A – L’interdiction de quitter la société en difficulté

6. Lorsque l’associé est également dirigeant de la société débitrice10, le tribunal peut prononcer l’incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants11 de droit ou de fait12. Ce dispositif est propre au redressement judiciaire, il a été exclu de la procédure de sauvegarde par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 200813. Il a été déclaré conforme à la Constitution, que ce soit dans sa version antérieure à la loi de sauvegarde14, ou bien dans sa rédaction actuellement en vigueur15. Le tribunal ne peut prononcer une telle incessibilité qu’à condition que l’associé soit également dirigeant de droit ou de fait au jour où il statue16. En pratique, l’incessibilité des droits sociaux, et par voie de conséquence, l’interdiction de quitter la société, est peu évoquée en jurisprudence, ce qui permet de penser qu’une telle mesure n’est pas fréquemment prononcée par les tribunaux. Au cours de la période d’observation, elle constitue en quelque sorte une mesure conservatoire17, dans l’attente de la préparation du projet de plan de la société.

B – La volonté de partir de la société en difficulté

7. À l’exception des articles L. 631-19-1 et L. 631-19-2 du Code de commerce énonçant des restrictions du droit de propriété des droits sociaux, le livre VI de ce code est silencieux quant au sort des associés dans la procédure de sauvegarde ainsi qu’en liquidation judiciaire en ce qui concerne leur liberté de quitter la société débitrice. Par conséquent, peuvent-ils effectivement quitter celle-ci après le prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective ? La réponse est conditionnée par la situation de la société, sauvegarde ou liquidation judiciaire. Toutefois, l’article L. 631-19, II, du Code de commerce dispose qu’en cas de cession de droits sociaux, prévue par le projet de plan ou dans le plan, les clauses d’agrément sont réputées non écrites18. Le législateur n’a fait référence qu’aux seules clauses d’agrément sans utiliser une formule plus large qui engloberait l’agrément légal tel qu’il existe notamment dans le régime juridique de la SARL19. Dans la mesure où les règles énoncées au livre VI du Code de commerce sont dérogatoires au droit commun et énoncées dans l’intérêt général, elles doivent être interprétées strictement. Dans ces conditions, seules les clauses d’agrément seraient neutralisées mais non l’agrément légal lorsque qu’il existe.

8. Dans le premier cas, les règles régissant la période d’observation de la procédure de sauvegarde, tout comme celles relatives à l’adoption et au suivi du plan, sont silencieuses20. Par conséquent, le cadre juridique du départ de l’associé est celui du droit des sociétés, en tenant compte le cas échéant de la nature et de la forme juridique de la société débitrice. Ainsi, en présence d’une société commerciale, le départ de l’associé ne pourra être réalisé qu’au moyen d’une cession de ses droits sociaux. Dans les sociétés civiles, l’associé peut mettre en œuvre son droit de retrait21, y compris son droit de retrait judiciairement autorisé22. En effet, dans ce cas, le juste motif de retrait ne s’apprécie pas par rapport à la société, mais par rapport à l’associé, ce qui permet de penser que l’associé invoquant un motif personnel pertinent pourrait être autorisé par le juge à se retirer de la société. Ainsi, on peut s’interroger quant à la compétence matérielle : est-ce que la demande de retrait « concerne » la procédure collective au sens de l’article R. 662-3 du Code de commerce ? Une réponse négative semble la plus probable, car la demande de retrait, judiciairement autorisée, est conditionnée par la situation personnelle de l’associé, indépendamment de celle de la personne morale.

9. La situation est différente lorsque la société est en liquidation judiciaire. Antérieurement à l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, le prononcé de la liquidation judiciaire constituait une cause de dissolution légale au sens de l’article 1844-7, 7°, du Code civil23. Par conséquent, la cession de droits sociaux d’une société dissoute n’est pas véritablement envisageable juridiquement, et encore moins économiquement dès lors que la quasi-totalité des liquidations sont clôturées pour insuffisance d’actif.

10. En ce qui concerne les procédures collectives ouvertes depuis le 1er juillet 2014, le prononcé de la liquidation judiciaire (liquidation judiciaire immédiate ou sur conversion d’une procédure initialement ouverte) n’entraîne plus la dissolution de la société. Celle-ci n’intervient qu’à la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire. De ce fait, rien, du moins en théorie, ne semble interdire le départ de l’associé dans le cadre de cette procédure collective, et dans des conditions identiques à celles précédemment évoquées pour la procédure de sauvegarde24.

C – L’obligation de quitter la société en difficulté

11. Selon la taille de la société débitrice, le tribunal dispose de deux dispositifs pour contraindre les associés ne souhaitant pas contribuer à la mise en place d’un plan, notamment en participant à une augmentation de capital social, à quitter la société. Dans le premier cas, énoncé à l’article L. 631-19-125 du Code de commerce, lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, le tribunal peut ordonner la cession des droits sociaux, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital et détenu par un associé qui aurait également la qualité de dirigeant de droit ou de fait. Dans ce cas, le prix de cession est fixé à dire d’expert dans les conditions énoncées à l’article 1843-4 du Code civil. Cette disposition est le pendant de la règle contraignant les associés-dirigeants de rester dans la société pour participer à son redressement. En outre, l’article L. 631-19-2 du Code de commerce prévoit un autre dispositif pour les sociétés de grande taille, le tribunal peut ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires, non contraire à l’intérêt de la société. Cette règle constitue une source de restriction ou de privation des droits fondamentaux de l’associé26.

12. L’article 1860 du Code civil envisage une cause particulière de départ obligé de l’associé de la société en difficulté lorsque celui-ci est également en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire à titre personnel27. Selon les clauses des statuts de la société civile, l’ouverture d’un redressement judiciaire ou le prononcé de la liquidation judiciaire d’un associé est soit une cause de dissolution de la personne morale, soit une cause de départ obligé de l’associé de la société civile. Dans ce cas, la jurisprudence a précisé que le liquidateur de l’associé n’a pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d’associé ou de gérant et concernant le patrimoine de la personne morale, ni de participer aux décisions collectives. Ainsi, ces droits sont exclus du champ d’application du dessaisissement de l’article L. 641-9 du Code de commerce.

A – Le départ de l’associé quant à l’exercice de ses droits financiers

14. Le remboursement des droits sociaux constitue le premier point à évoquer. D’un point de vue théorique, la détermination de la valeur des droits sociaux ne soulève pas de problème particulier, mais il semble difficile d’évaluer leur valeur patrimoniale autrement qu’au moyen d’une expertise réalisée dans les conditions énoncées à l’article 1843-4 du Code civil, comme le confirme l’article L. 631-19, I, du Code de commerce qui précise que la valeur des droits sociaux est déterminée par expertise. Le droit commun des sociétés prévoit expressément cette expertise à l’article 1843-4 précité.

15. Au jour du départ de l’associé, autrement dit au jour où la valeur de ses droits sociaux lui est totalement réglée, toutes ses obligations ne disparaissent pas. À compter de cette date, la contribution aux pertes de la société, de l’article 1832 du Code civil, disparaît pour l’avenir, le cas échéant, les pertes sociales ont été prises en compte au cours de l’expertise. Il en va différemment de l’obligation au paiement des dettes sociales pour les sociétés civiles28 et la société en nom collectif29, peu importe que cette obligation soit conjointe entre les associés, ou solidaire. En effet, les associés restent tenus, selon le cas, conjointement ou solidairement des dettes sociales nées avant leur départ de la société, autrement dit avant le paiement intégral de leurs parts sociales. Lorsque la société est en difficulté et qu’une procédure collective a été ouverte, après leur départ, ils restent tenus d’une quote-part du passif déclaré entre les mains du mandataire judiciaire, puis admis par le juge-commissaire. Par conséquent, leur départ de la société en difficulté ne se fera jamais sans conséquences financières majeures. Toutefois, la valeur des parts sociales doit prendre en compte l’importance de la mise en œuvre de leur obligation légale au paiement des dettes sociales. En outre, leur situation varie entre l’associé de SNC et l’associé de société civile. Le premier a été reconnu éligible aux procédures collectives, contrairement au second. Toutefois, après leur départ de la société, aucun n’est éligible et ce, quand bien même ils sont tenus au paiement d’une quote-part de dettes de la société en difficulté.

16. Le sort du compte courant d’associé30 doit également être évoqué. En effet, selon le droit des sociétés, le compte courant confère un droit de créance de l’associé à l’égard de la société31 car il s’agit d’un prêt dérogeant au monopole bancaire. En principe, l’associé peut en demander le remboursement à tout moment32 sauf dénonciation de l’associé33 ou sauf clause contraire insérée dans les statuts ou dans la convention de compte courant34. Lorsque les sommes dues par la société sont nées avant l’ouverture de la procédure collective, le montant du compte courant d’associé doit être déclaré au passif en application de l’article L. 622-24 du Code de commerce. Cette créance ne pourra lui être réglée que dans le cadre du paiement des créanciers organisés dans la procédure collective car la jurisprudence refuse la compensation des dettes connexes entre les sommes dues par l’associé à la société au titre de ses apports en numéraire non libérés et les sommes figurant au compte courant d’associé35. De même, les clauses de compensation conventionnelles sont totalement inefficaces36. Par conséquent, le départ de l’associé n’entraînera pas la disparition de sa qualité de créancier de la société en difficulté.

17. Plus délicat encore, surtout lorsque ces deux qualités sont cumulées, est le sort de l’associé lorsqu’il s’est porté caution de la société en difficulté37. En effet, le départ de la société ne modifie pas l’étendue de son engagement de caution, sauf à ce que ce dernier ait pu faire l’objet d’une négociation avec le créancier principal. Toutefois, il est fort probable que si l’associé est solvable, le créancier ne le décharge pas de son engagement alors que le débiteur principal fait l’objet d’une procédure collective. Par conséquent, quand bien même l’associé quitterait la société, ici encore, son départ ne se réaliserait pas en se dégageant de tout engagement antérieurement souscrit en matière de sûreté personnelle au bénéfice de la personne morale débitrice.

B – Le départ de l’associé quant à l’exercice de ses droits politiques

18. La question de l’exercice des droits politiques de l’associé quittant la société soulève moins de difficulté. En effet, le droit des entreprises en difficulté n’exerce pas d’influence majeure. Dès lors que le principe du départ a été décidé, et tant que l’associé n’a pas reçu l’intégralité du prix des droits sociaux cédés ou annulés, selon le cas, il peut assister aux assemblées générales et prendre part au vote des résolutions qui y sont présentées par les dirigeants, sous réserve des règles spéciales au redressement judiciaire des articles L. 631-19-1 et L. 631-19-2 du Code de commerce, précédemment évoquées. En effet, elles ont pour effet de neutraliser le pouvoir de décision des associés qui ne souhaiteraient pas contribuer au redressement de la société débitrice.