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Le mystère de la libération de la caution à la suite de la fusion-absorption de la société créancière

Publié le 15/09/2021 - mis à jour le 15/09/2021 à 10H38
Caution
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Par un arrêt du 2 juin 2021, la Cour de cassation a confirmé une solution constante consistant à libérer la caution de son obligation de couverture à la suite de la fusion touchant la société créancière. Discutable en ce qu’elle accorde un rôle excessif à l’intuitu personae présent entre créancier et caution, la solution présente en outre des difficultés d’articulation avec la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.

Cass. com., 2 juin 2021, no 19-11313, D

Si les effets des fusions ont récemment fait l’objet d’importants développements jurisprudentiels, le sort du cautionnement lorsque la société créancière a connu une telle opération ne s’en trouve pas pour autant modifié. En témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 2021.

En l’espèce, une société-mère s’était portée caution des engagements de sa filiale au titre d’un contrat de location-gérance de fonds de commerce. La société créancière avait ensuite apporté son fonds de commerce à une autre société, et avait été dissoute. Après la résiliation du contrat de location-gérance et la libération des lieux, la société absorbante avait invoqué des manquements aux obligations d’entretien et d’exploitation loyale du fonds de commerce par le locataire-gérant, et l’avait assigné ainsi que la caution en réparation des préjudices subis.

La cour d’appel de Grenoble avait rejeté les demandes en fixation de la créance à la procédure de sauvegarde ouverte à l’égard de la caution, et en paiement de sommes dues par cette dernière. Pour cela, elle avait retenu que la résiliation du cautionnement n’avait laissé subsister que les obligations de règlement antérieures. Le fait générateur de la responsabilité du locataire-gérant étant selon elle postérieur à cette date, la caution ne pouvait être tenue de régler cette dette.

Le pourvoi formé par la société créancière, dont on n’analysera ici que le second moyen, énonçait d’abord que le cautionnement devait être, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante. À titre subsidiaire, le créancier faisait ensuite valoir que l’obligation de la caution demeurait pour les créances nées avant la date de la fusion, et que tel était le cas des créances de réparation dont il s’agissait.

C’est sur cette seconde branche du moyen que la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 2 juin 2021, prononce la cassation. Les juges reprochent à la cour d’appel de s’être référée, pour déterminer la date de naissance des créances en cause, à des évènements postérieurs à la fusion, tels que la date de restitution du fonds de commerce ou celle de l’assignation en justice, et non pas au fait générateur de la responsabilité contractuelle. Dès lors, il reviendra à la cour d’appel de renvoi de déterminer si les créances étaient nées antérieurement ou postérieurement à la date de publication de la fusion, et d’en déduire si elles étaient couvertes par la caution.

La Cour de cassation adopte dans cet arrêt un raisonnement désormais classique : la fusion-absorption touchant la société créancière met fin à l’obligation de couverture de la caution, seules les obligations de règlement nées antérieurement restant dues (I). Le sort du cautionnement reste donc imperméable aux récentes évolutions des effets des fusions-absorptions, ce qui n’est pas sans susciter le scepticisme (II).

I – La constance de la libération de la caution

Il est aujourd’hui acquis que certaines opérations de restructuration permettent de mettre fin à un cautionnement de dettes futures, lorsqu’elles touchent la société débitrice1, mais aussi la société créancière comme en atteste l’arrêt du 2 juin 2021. L’extinction de la sûreté s’opère selon les règles désormais classiques de la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement2. L’obligation de couverture, qui constitue peut-être moins une véritable obligation qu’une délimitation dans le temps de l’engagement de la caution, prend fin à la date de publication de la fusion. Les dettes nées postérieurement à cette date ne sont pas prises en charge par la caution, la période de garantie étant close. En revanche, les dettes antérieures, dites de « règlement », qui consistent en des obligations de payer tout à fait banales, ont déjà intégré le patrimoine de la caution, et ne sont pas remises en cause par la fusion-absorption. La société absorbante est donc tenue de les acquitter.

C’est le changement de créancier qui explique cette solution, la fusion-absorption entraînant la dissolution de la société absorbée. La solution est transposable aux scissions, qui entraînent également l’extinction de la personne morale3, ainsi qu’aux apports partiels d’actifs, qui transfèrent une branche d’activité dans ses aspects actifs comme passifs à une société bénéficiaire4.

En l’occurrence, la cour d’appel avait appliqué cette distinction, et la première branche du second moyen du pourvoi échoue à la remettre en question. Si la chambre commerciale de la Cour de cassation censure la décision déférée, c’est uniquement en raison des vices de motivation affectant la détermination de la date de naissance des créances. Selon la cour d’appel, le préjudice subi par la société créancière existait à la date de la restitution des locaux, et à celle de l’assignation en justice. Ces éléments, cependant, étaient sans rapport avec la question pertinente, qui était celle de la comparaison entre la date de survenance du préjudice, et celle de publication de la fusion. C’est ce qui justifie la cassation, mais la cour d’appel de renvoi pourrait tout à fait, sans encourir la censure, parvenir au même résultat en vérifiant que la dette de réparation était née après l’extinction de l’obligation de couverture.

Pour cela, les juges d’appel devraient déterminer la date du fait générateur de la responsabilité contractuelle, qui est celle de l’inexécution contractuelle5, et non pas celle à laquelle s’est cristallisé le préjudice6. S’agissant d’un manquement aux obligations d’entretien et d’exploitation loyale du fonds de commerce, il trouve nécessairement sa source antérieurement à la restitution du fonds, intervenue en 2011, mais il restera à déterminer s’il était antérieur ou postérieur au 28 février 2006, date de publication de la fusion.

Dans le fond, la solution ne présente donc aucune innovation. Il fut certes une époque à laquelle on put croire que la fusion-absorption laissait tout aussi intacte l’obligation de couverture que les obligations de règlement antérieures. Cette opinion était issue d’un arrêt d’interprétation délicate7, et dont la formulation était ici reprise pratiquement au mot près par le pourvoi. Elle s’est cependant révélée inexacte, comme l’ont amplement montré les décisions rendues postérieurement par la Cour de cassation8. Seules les obligations de règlement nées antérieurement sont maintenues, à moins d’un nouvel accord de la caution. L’arrêt fait état d’une « manifestation expresse de volonté de la caution » sans préciser si elle consiste uniquement en un nouvel accord postérieur à la fusion, ou si la porte est ouverte à une clause prévoyant par avance la transmission de l’obligation de couverture à la suite d’un changement de personnalité morale9.

Plus encore, l’extinction de l’obligation de couverture de la caution à raison de la fusion-absorption touchant la société créancière est sur le point d’être consacrée par le législateur. L’avant-projet d’ordonnance communiqué le 18 décembre 2020, portant réforme du droit des sûretés, propose de codifier cette règle dans un article 1844-4-1 du Code civil, tout comme l’avait préconisé l’avant-projet de réforme élaboré sous l’égide de l’association Capitant10. Des arguments de plus en plus forts s’y opposent pourtant.

II – L’incohérence de la libération de la caution

L’extinction de l’obligation de couverture en raison de la fusion-absorption touchant le débiteur repose traditionnellement sur des fondements solides. Lorsque la caution s’engage, c’est au regard de la situation du débiteur, parce qu’ils entretiennent souvent des liens financiers ou personnels, mais aussi parce qu’il est rare que la caution souhaite couvrir les dettes d’une personne insolvable. Dans cette hypothèse, non seulement la caution serait très probablement amenée à payer le créancier, mais de surcroît ses recours contre le débiteur seraient illusoires. Il est donc compréhensible que, par principe, le changement de débiteur nécessite un accord anticipé ou renouvelé de la part de la caution, dont le sort pourrait se trouver aggravé.

Les mêmes considérations n’entrent pas en jeu lorsque c’est la société créancière qui disparaît par l’effet de la fusion. Si le changement de créancier n’est pas toujours neutre quant à la situation de la caution11, il est difficile de partir du principe que le sort de cette dernière est aggravé. La solution consistant à maintenir le cautionnement à la suite d’une fusion, à moins d’une clause contraire ou d’une manifestation de volonté de la caution, paraîtrait plus équilibrée que celle, inverse, réitérée par la chambre commerciale dans le présent arrêt12. Et si la difficulté gît, en dépit de la publicité des fusions, dans le défaut d’information de la caution quant au changement de créancier13, pourquoi ne pas chercher à organiser plus précisément cette information ?

Ce renversement entre le principe et l’exception permettrait aussi de conférer un plein effet à la transmission universelle du patrimoine opérée par l’opération de fusion. Il est difficilement compréhensible que, sans intuitu personae particulier14, des créances existant au moins dans leur principe15 ne soient pas transmises à la société absorbante avec l’ensemble du patrimoine de la société dissoute, ainsi que le prévoit l’article L. 236-3 du Code de commerce.

Plus fondamentalement, la solution ici réaffirmée recèle un certain nombre d’incohérences. D’abord, le critère retenu par la Cour de cassation pour libérer la caution de son obligation de couverture est celui du changement de créancier, du changement de personne morale. Pourtant, ce changement ne fait pas obstacle à la transmission de plein droit du cautionnement en son ensemble, par accessoire d’une cession de créance, sans que la caution ne puisse s’y opposer16. Pourquoi l’admettre lorsque le changement de créancier a lieu par voie accessoire, et non pas par transmission universelle du patrimoine ?

Ensuite, le critère du changement de personne morale créancière demeure trop approximatif pour être tout à fait opératoire. Parfois, la fusion-absorption, la scission ou l’apport partiel d’actifs portant sur une branche d’activité entraîne une modification véritablement substantielle de la gouvernance et de la politique sociétaire, mais tel n’est pas systématiquement le cas, notamment lorsque les dirigeants de la société dissoute se trouvent également à la tête de la structure nouvelle. À l’inverse, une simple transformation de la forme sociale, qui n’affecte pas l’existence de la personne morale17, pourrait parfois masquer un changement d’orientation beaucoup plus radical de la société, susceptible d’aggraver le sort de la caution, ou tout simplement alléger la responsabilité des associés18. Les solutions posées par la Cour de cassation ne rendent pas compte de cette diversité de situations.

Enfin, il est difficile, en évoquant les effets des fusions-absorptions, d’ignorer les réponses apportées récemment par la Cour de cassation à la question de la responsabilité de l’absorbante à raison de faits commis par l’absorbée. La chambre criminelle, opérant un revirement de jurisprudence particulièrement remarqué, a admis que cette responsabilité puisse être transmise de la société dissoute à l’absorbante19. Même si la question n’est pas directement liée au sort du cautionnement donné à la société dissoute, elle mérite d’être intégrée au débat en raison de la conception de la fusion dont elle témoigne. Si la chambre criminelle met de côté le principe de personnalité de la responsabilité pénale, c’est parce que, tout comme avant elle la chambre commerciale en matière para-pénale20, ou d’autres juridictions21, elle envisage la fusion comme un vecteur vers une nouvelle structure sociale prolongeant l’activité d’une même entreprise22. Outre l’objectif de déjouer d’éventuelles fusions frauduleuses, destinées à échapper à la responsabilité pénale23, à supposer qu’elles soient concevables en pratique24, c’est l’idée de continuation de l’entité à travers une nouvelle forme qui justifie la répression de l’absorbante. Même si la notion de continuation de l’entreprise peut prêter à discussion, faute d’être assez finement définie25, elle n’en comporte pas moins une traduction juridique à travers le principe de transmission universelle du patrimoine.

Suivant cette grille de lecture, l’extinction du cautionnement à raison de l’opération de fusion ne présente pas grand sens. Quoi que l’on pense des règles récemment posées par la Cour de cassation en matière pénale, une certaine cohérence impliquerait que la société absorbante, qui conserve une trace vive de l’activité de l’absorbée, bénéficie des sûretés consenties précédemment à la fusion. À dire vrai, inverser les solutions n’aurait rien de choquant. Là où la transmission de la responsabilité pénale devrait se heurter au principe de personnalité des peines26, aucun principe si imposant ne fait obstacle à ce que le cautionnement bénéficie à la société issue de la fusion, et le principe de transmission universelle du patrimoine plaide au contraire pour son maintien. Comment expliquer la prépondérance de l’intuitu personae en matière de cautionnement, si l’absorbante opère continuation de la personne de l’absorbée comme le postule la chambre criminelle, et que le changement de créancier n’est donc qu’un trompe-l’œil ?

Une difficulté de cohérence se présente donc. On peine à considérer que la qualité de partie à un contrat de cautionnement présente un caractère plus personnel que la responsabilité pénale que l’on encourt. Si l’on recourt à la notion d’entreprise pour étendre la responsabilité pénale au-delà de ses limites naturelles, ce qui mérite certes réflexion27, à plus forte raison faudrait-il faire de même pour laisser se poursuivre les contrats en cours.

Tel n’est cependant pas le cas, ni aujourd’hui comme en témoigne l’arrêt du 2 juin 2021, ni dans un futur prévisible. Obligation est donc faite au créancier, s’il ne souhaite pas perdre le bénéfice de sa sûreté, de recueillir un nouvel accord de la caution. Ni la cohésion du droit des fusions, ni l’attractivité du cautionnement n’en sortent renforcées.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-15745 : Rev. société 2017, comm. 165, obs. C. Coupet.
  • 2.
    C. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, 1979, Litec, nos 255 et s.
  • 3.
    Cass. com., 22 janv. 1985, n° 83-15441 ; et beaucoup plus implicitement Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-12004.
  • 4.
    Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-14290 : Rev. société 2017, comm. 165, obs. C. Coupet.
  • 5.
    P. Jourdain, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », LPA 9 nov. 2004, p. 49.
  • 6.
    Il serait pourtant concevable de dater la naissance de la créance au jour de la survenance du dommage, lorsqu’elle diffère de celle de l’inexécution et que le dommage ne présentait pas auparavant un caractère certain : la responsabilité ne pouvait être engagée auparavant, les conditions n’en étant pas réunies. En ce sens, P. Jourdain, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », LPA 9 nov. 2004, p. 49.
  • 7.
    Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449 : Bull. civ. IV, n° 219 ; BJS mars 2006, n° 72, p. 345, note P. Le Cannu ; JCP G 2005, II 10170, note D. Houtcieff ; JCP G 2006, I 131, n° 9, obs. P. Simler ; Rev. société 2006, p. 57, note M.-L. Coquelet ; RTD com. 2006, p. 179, obs. D. Legeais.
  • 8.
    Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-17779 : RDC 2015, n° 111s7, p. 282, obs. M. Julienne ; BJS déc. 2014, n° 112w6, p. 706, note B. Dondero ; RLDC 2014/11, p. 37, note J.-J. Ansault – Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-13686 : Rev. société 2020, p. 224, note N. Mathey ; Dr. soc. 2020, comm. 38, obs. J.-F. Hamelin.
  • 9.
    En ce sens, N. Mathey, note sous Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-13686 : Rev. société 2020, p. 224.
  • 10.
    V. l’article 1844-4-1 issu de l’avant-projet, https://lext.so/fzJXb1.
  • 11.
    C. Coupet, obs. sous Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-14290 et Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-15745 : Rev. société 2017, comm. 165.
  • 12.
    D. Houtcieff, « Contribution à l’étude de l’intuitus personae », RTD civ. 2003, p. 3, spéc. n° 42.
  • 13.
    L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 13e éd., 2019, LGDJ, n° 275.
  • 14.
    Le critère de l’intuitus personae est lui-même parfois critiqué : M. Dubertret, « L’intuitus personae dans les fusions », Rev. soc. 2006, p. 721, spéc. nos 63 et s.
  • 15.
    La Cour de cassation considère que le créancier dispose dès la conclusion du contrat d’un tel principe de créance contre la caution. V. en dernier lieu, Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-20033.
  • 16.
    V. par ex., en matière de cession de loyers à la suite de la vente de l’immeuble loué, Cass. ass. plén., 6 déc. 2004, n° 03-10713 : D. 2005, p. 227, note L. Aynès ; RDC 2005, p. 406, note D. Houtcieff ; JCP G 2005, II 10010, note S. Piedelièvre.
  • 17.
    Cass. com., 20 févr. 2001, n° 97-21289 : BJS août 2001, n° 184, p. 858, note H. Le Nabasque, concernant la transformation d’une société civile débitrice en SARL. La solution vaut a fortiori lorsque le changement de forme sociale concerne le créancier.
  • 18.
    H. Le Nabasque, « La transformation de la société débitrice principale laisse subsister l’engagement de la caution », note sous Cass. com., 20 févr. 2001, n° 97-21289 : BJS août 2001, n° 184, p. 858.
  • 19.
    Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86955 : D. 2021, p. 161, note G. Beaussonie ; BJS janv. 2021, n° 121r1, p. 41, note A. Couret ; Gaz. Pal. 26 janv. 2021, n° 394w1, p. 24, note C. Dubois ; RTD com. 2020, p. 961, obs. L. Saenko ; JCP G 2021, 17, note D. Rebut ; Dr. pén. 2021, comm. 2, note P. Conte.
  • 20.
    V. par ex. Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166 : BJS mars 2014, n° 111n8, p. 180, note A. Couret, concernant une amende civile consécutive à des pratiques restrictives de concurrence. La chambre commerciale énonce que « l’entreprise a été juridiquement transmise » du fait de la fusion-absorption.
  • 21.
    V. par ex. CE, 17 déc. 2008, n° 316000, Sté Oddo, s’agissant de sanctions infligées par l’AMF.
  • 22.
    Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86955, § 22 à 25. La Cour énonce que « l’activité économique (…) se poursuit » (§ 23), évoque la « continuité économique » mise en avant par la Cour européenne des droits de l’Homme (§ 24), puis une « continuité économique et fonctionnelle » (§ 25). Elle affirme même que « la personne morale absorbée est continuée par la société absorbante » (§ 36).
  • 23.
    Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86955, § 32.
  • 24.
    E. Dreyer, Droit pénal général, 5e éd., 2019, LexisNexis, n° 1150.
  • 25.
    La Cour de cassation, qui insiste particulièrement sur ce point dans l’arrêt précité du 25 novembre 2020, n’en cite néanmoins que des manifestations : la continuation des contrats de travail prévue à l’article L. 1224-1 du Code du travail, la transmission de la qualité d’actionnaire et le transfert universel du patrimoine (§ 22). Mais elle ne définit pas exactement la nature et la portée de la continuité économique et fonctionnelle.
  • 26.
    J.-C. Saint-Pau, « La responsabilité pénale d’une société absorbante pour une infraction commise par la société absorbée – Revirement de jurisprudence ! », JCP G 2021, 27 ; L. Saenko, obs. sous Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86955 : RTD com. 2020, p. 961 ; E. Dreyer, Droit pénal général, 5e éd., 2019, LexisNexis, n° 1150.
  • 27.
    V., pour un panorama des questions posées Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86955 : Gaz. Pal. 16 mars 2021, n° 399a4, p. 51, note N. Catelan et L. Saenko.
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