I – Faciliter le passage des entrepreneurs en nom propre au statut d’EIRL

Le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est marqué par sa complexité et l’abondance de formalités destinées à susciter la confiance des créanciers, malgré sa finalité protectrice des biens personnels de l’entrepreneur.

De prime abord, on pourrait douter de l’intérêt d’adopter ce régime alors que l’un des biens les plus précieux pour l’entrepreneur est sa résidence principale, lorsqu’il en est propriétaire, et que celle-ci est devenue de plein droit insaisissable par ses créanciers professionnels depuis le 6 août 20156. Toutefois, l’efficacité de cette insaisissabilité, d’abord reconnue contre les organes de la procédure collective du débiteur7, est sérieusement remise en question face aux créanciers auxquels elle n’est pas opposable8. Dès lors, une sérieuse réflexion devrait s’imposer chez les entrepreneurs individuels quant à l’opportunité d’un passage en EIRL.

Tirant les conséquences d’un manque de lisibilité du régime, la loi du 18 juin 2014 avait déjà amorcé une tendance en termes de simplification et d’allègement. Mais cela nous avait paru dans l’ensemble bien peu efficace9, notamment la suppression du droit fixe de 25 € jusqu’alors exigé par l’article 846 bis du Code général des impôts pour le dépôt de la déclaration d’affectation ou en cas d’acte d’affectation complémentaire.

Il en était de même de la modification de l’article L. 526-8 du Code de commerce de manière à ce que l’entrepreneur individuel en activité, et souhaitant adopter le régime de responsabilité limitée, puisse présenter en qualité d’état descriptif de son patrimoine affecté, le bilan de son dernier exercice, à condition que celui-ci soit clos depuis moins de 4 mois, à la date du dépôt de la déclaration d’affectation. En effet, cet allègement de façade ne faisait que consacrer une pratique établie par les experts-comptables, depuis que le principe de libre affectation comptable a disparu. Mais, pour ce qui est de la valeur des différents éléments affectés, l’entrepreneur devait retenir la valeur vénale et, lorsqu’il exerçait déjà une activité avant sa déclaration, il devait en outre, et conformément à l’article R. 526-3, 7° du Code de commerce, déclarer soit la valeur nette comptable, lorsqu’il était tenu à une comptabilité commerciale, soit, dans le cas contraire, la valeur d’origine diminuée des éventuels amortissements. La déclaration d’affectation d’un entrepreneur en nom propre impliquait donc plusieurs évaluations sans compter qu’il devait recourir à une expertise pour l’affectation de biens supérieurs à 30 000 €10.

Le projet de loi Sapin II entend aller plus loin. D’une part, il est proposé de dispenser l’entrepreneur de procéder à l’évaluation de la valeur vénale des éléments qu’il affecte à son entreprise. Seule serait prise en compte la valeur nette comptable telle qu’elle figure dans les comptes du dernier exercice clos. Pour justifier la cohérence de cette proposition, les rédacteurs du projet soulignent que par la suite, c’est la valeur comptable qui est retenue pour l’établissement des comptes de l’EIRL11. Parallèlement, et toujours dans un souci de simplification et d’économie, il est prévu de dispenser le déclarant du recours à un expert pour les biens dont la valeur excède 30 000 €.

Il va de soi que l’information et la protection des créanciers se trouvent ainsi mises à mal, sans pour autant véritablement respecter la finalité protectrice du statut. En effet, jusqu’à présent, conformément à l’article L. 526-10, alinéa 3, du Code de commerce, lorsque l’EIRL déclare un bien pour une valeur supérieure à celle retenue par l’expert, il engage sa responsabilité sur l’ensemble de ses patrimoines pendant cinq ans sur la valeur ainsi déclarée. L’article 40 du projet, prévoit de maintenir ces solutions uniquement pour les créations d’EIRL ab initio. À cet effet, il réserve le cas des entrepreneurs individuels en activité au moment de la déclaration d’affectation au début de l’article L. 526-10. Il n’empêche que le dernier alinéa du texte qui sanctionne l’absence de recours à une expertise devrait, lui, continuer de s’appliquer indistinctement à tous les déclarants. Or, il prévoit que « l’entrepreneur individuel est responsable, pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur déclarée ». Si on met en parallèle cette disposition avec les mesures proposées, on se heurte à une difficulté sérieuse.

Assurément, les créanciers pourront à tout moment dans ces cinq années tenter d’engager la responsabilité de leur débiteur en arguant d’un décalage entre la valeur déclarée et la valeur réelle puisque seule la valeur comptable a été déclarée.

Et il faut ajouter que l’entrepreneur ne pourra même pas neutraliser la sanction de l’article L. 526-10. En effet, la loi du 18 juin 2014 a modifié l’article L. 526-14 de telle manière que le dépôt du bilan chaque année ne vaut plus actualisation de la valeur du patrimoine. Jusqu’alors, il suffisait que les comptes enregistrent une dépréciation due à l’obsolescence du bien et devienne cohérente par rapport à la valeur réelle du bien pour permettre à l’EIRL d’échapper à la sanction de réunion de ses patrimoines.

Avec la suppression de la référence à l’actualisation de la valeur dans l’article L. 526-14, l’insécurité juridique s’est instaurée. Seule la valeur inscrite lors de la déclaration initiale fait foi pour engager la responsabilité de l’EIRL, alors même qu’elle serait le fruit d’une erreur sans intention frauduleuse, réparée a posteriori dans les comptes. Ces solutions vont à l’encontre de la finalité protectrice de l’EIRL.

On précisera que les modifications proposées, exceptée la dispense d’expertise, ne valent que pour les EIRL n’ayant pas opté pour le régime d’imposition à l’IS. On peut le comprendre en ce qui concerne la reprise des valeurs nettes comptables car, en passant à un statut d’EIRL/IS, sur le plan fiscal, il y a création d’une nouvelle personne et donc taxation des plus-values. En revanche la dispense d’expertise pour les biens de valeur supérieure à 30 000 € vaut quelle que soit le régime d’imposition retenu, y compris l’IS. C’est assez logique car, l’option pour l’impôt des sociétés conduit à assimiler l’EIRL à un EURL. Or, le projet prévoit justement de dispenser du recours à un commissaire aux apports lorsque l’associé unique d’une EURL apporte un bien supérieur à 30 000 € (cf. infra).

Par ailleurs, les rédacteurs du projet ont l’ambition d’améliorer la lisibilité du statut et pour cela, ils proposent de supprimer la faculté de rendre l’affectation rétroactive. Il faut admettre que cette faculté, prévue par l’article L. 526-12, est très facilement désactivée en raison du droit d’opposition des créanciers dont les droits sont antérieurs à la publication de la déclaration d’affectation, auxquels une notification s’impose sous peine d’inefficacité de l’option de rétroactivité. Évidemment cette suppression impliquerait une coupe dans l’article L. 526-12. De fait, il est proposé de supprimer les alinéas 2 à 5 et de ne laisser subsister que les premier et 6e alinéas qui sanctionnent l’EIRL en cas de manquement aux règles d’affectation et aux obligations comptables et bancaires.

À l’avenir, il y aura donc trois catégories de créanciers, ceux qui ont pour seul gage le patrimoine domestique, ceux qui ne peuvent exercer leurs droits que sur le patrimoine professionnel, et ceux auxquels la scission de patrimoine est inopposable, car leur droit est né avant le dépôt de la déclaration d’affectation. En d’autres termes, le schéma reste le même qu’auparavant, et les créanciers antérieurs au dépôt de la déclaration d’affectation ne sont ni plus ni moins protégés12.

Enfin, toujours dans un objectif de simplification, l’article L. 526-14 qui prévoit les modalités du dépôt du bilan des EIRL, devrait être modifié. Actuellement, lorsque l’EIRL exerce une activité artisanale, il dépose son bilan au répertoire des métiers, puis ce document est transmis au registre spécial des EIRL tenu par le tribunal de commerce du lieu d’établissement de l’entreprise. De même, lorsqu’il est soumis à une double immatriculation, le bilan est déposé au RM puis transmis au RCS. L’idée est de supprimer cette double publication. À vrai dire, là encore, on allège les textes mais cela ne changera rien au quotidien des entrepreneurs car cette transmission était assurée par les chambres des métiers et de l’artisanat.

Le deuxième volet de la réforme proposée cible les EURL. Dans une logique d’aide à la croissance des entreprises individuelles, il a été décidé de faciliter l’adoption d’une forme sociétale par les entrepreneurs qui, à un stade de développement avancé, souhaiteraient bénéficier d’une structure plus adaptée à l’investissement, notamment en faisant appel à des associés. De fait l’EURL est parfois l’antichambre d’une SARL.

II – Faciliter le passage des entrepreneurs en nom propre à l’EURL

L’entrepreneur individuel qui passe en société commence par apporter son fonds artisanal ou son fonds de commerce à la personne morale. Or, s’agissant de l’apport d’un fonds de commerce, le Code de commerce encadre l’acte d’apport afin de protéger les créanciers du commerçant et ses futurs associés. Précisément, l’acte d’apport doit contenir toutes les mentions listées à l’article L. 141-1 du Code de commerce, parmi lesquelles l’identité du précédent vendeur, les résultats d’exploitation des trois dernières années…, c’est à dire des informations destinées à informer les futurs associés de la consistance exacte du fonds. Or, lorsque le commerçant apporte son fonds de commerce à une EURL dont il est le seul associé, une telle formalité s’avère artificielle et superfétatoire. L’article 42 du projet de loi prévoit donc d’introduire à l’article L. 141-1 une dérogation à la faveur de l’entrepreneur qui apporte son fonds de commerce à l’EURL qu’il crée.

Cependant, les propositions vont plus loin en voulant supprimer la procédure de publicité de l’opération d’apport dans un journal d’annonces légales puis au Bodacc, telle que prévue par les articles L. 142-12 à 142-18 en cas de vente du fonds de commerce et auxquels renvoie l’article L. 141-21 s’agissant de l’apport en société. Or, la raison d’être de cette publicité est la protection des créanciers du commerçant qui par ce biais sont invités à se manifester de manière à ce que les associés puissent demander l’annulation de l’acte d’apport, étant entendu qu’à défaut d’une telle demande, la société sera solidairement tenue du passif du commerçant à ses côtés. Évidemment, en présence d’une EURL, aucune contestation n’est à craindre de la part de l’associé unique puisqu’il est également l’apporteur. Néanmoins, ses créanciers sont protégés puisque l’assiette de leur gage général reste inchangée, ils peuvent faire valoir leurs droits sur les biens personnels de l’entrepreneur associé et sur le fonds devenu la propriété de la personne morale, tenue solidairement. Le fait de supprimer cette procédure réalise une sérieuse atteinte aux droits des créanciers en dépit des affirmations de l’étude d’impact. De fait, là où les créanciers se trouvaient face à deux patrimoines de deux débiteurs tenus solidairement, ils se retrouvent avec un seul débiteur appauvri du fonds de commerce. Certes, il est remarqué dans l’étude d’impact que le patrimoine de l’apporteur ne serait pas amoindri, en ce qu’il intègrerait les droits sociaux reçus en contrepartie de l’apport. Mais nul doute que des créanciers préfèrent saisir un fonds de commerce que des droits sociaux, surtout qu’il ne faut pas occulter que la valeur des parts sociales d’une EURL est bien plus relative que celle d’actions cotées en bourse.

Il s’agit bien d’un allègement de procédure mais au détriment des créanciers. En outre, alors que le législateur semble vouloir fluidifier les passages d’une forme d’exploitation à l’autre, il n’a rien changé pour l’apport d’un patrimoine affecté à une société. Dans ce cas, la procédure est assez protectrice des droits des créanciers13 qui disposent d’un droit d’opposition dans le mois suivant la publicité au Bodacc. En outre, si l’opposition est retenue par le juge, l’apporteur se verra offrir l’alternative de rembourser par anticipation ou d’offrir une garantie supplémentaire au créancier opposant. Et en dernier lieu, faute de garantie ou de paiement, le transfert sera inopposable au créancier, lui permettant donc de continuer à faire valoir ses droits sur les éléments du patrimoine affecté, y compris l’éventuel fonds de commerce. Une solution similaire aurait pu être retenue pour l’apport d’un fonds de commerce par un EI. Cela aurait eu le mérite d’unifier le passage en société de tous les commerçants individuels qu’ils exercent en nom propre ou en EIRL. De surcroît, les créanciers bénéficiaient ainsi de la même sécurité juridique. Ce désintérêt pour l’apport du patrimoine d’affectation à l’EURL est d’autant plus surprenant que l’article 43 qui prévoit de supprimer, pour les EURL, le recours à un commissaire aux apports quelle que soit la valeur des éléments apportés envisage expressément les deux hypothèses que sont l’apport d’un fonds de commerce et l’apport d’un patrimoine affecté à la société.

À cet égard, on regrette d’ailleurs cette suppression qui ne laisse d’autre choix à l’apporteur que d’engager sa responsabilité solidairement sur la valeur déclarée, ce qui contredit la finalité « à responsabilité limitée » de l’EURL. Pour cette raison, et comme il ne semble pas que l’intervention d’un expert soit pour autant proscrite par la loi à venir, on ne saurait que conseiller à l’entrepreneur de se prémunir en sollicitant l’intervention d’un commissaire aux apports dès lors que la valeur du fonds est importante.

Enfin, on signalera, en marge, une proposition qui pourrait réjouir les petites sociétés unipersonnelles dont le chiffre d’affaires est modeste puisqu’ils pourront dorénavant bénéficier du régime micro-fiscal, jusqu’alors réservé aux entrepreneurs personnes physiques. Cette proposition paraît plutôt bienvenue dans la mesure où elle pourrait encourager des micro-entrepreneurs à préparer leur passage en EURL par anticipation tout en continuant à profiter d’un régime fiscal simplifié pendant que leur chiffre d’affaires reste en deçà des seuils de chiffres d’affaires requis pour bénéficier du régime micro14.

Quoi qu’il en soit, on aura compris que la volonté affichée du texte en projet est de rassurer les entrepreneurs par la maîtrise des risques de l’entreprise. Cet objectif transparaît d’ailleurs également dans la proposition de l’instauration d’un droit à une seconde chance. Effectivement pour permettre aux dirigeants ayant connu la liquidation judiciaire de leur société de rebondir plus facilement, l’action en contribution de l’insuffisance d’actif ne devrait plus être mise en jeu en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société15.

Il faut néanmoins que le texte soit enrichi et retravaillé au cours des navettes parlementaires qui vont suivre.