L’entreprise à patrimoine affecté est morte… vive l’entreprise à patrimoine professionnel !

II – L’entreprise individuelle de demain : un diminutif d’EIRL source de déception

Quel entrepreneur ne se laisserait pas séduire par le projet de loi à la suite d’une première lecture sélective ? Des éléments clés sont bien mis en évidence. Outre que le gage de chaque catégorie de créancier est bien défini, il semble que la confusion des genres soit exclue puisque le nouvel article L. 526-22, alinéa 3, prévoit dans son dernier alinéa que « la distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal ».

Néanmoins, il convient de distinguer entre les créanciers antérieurs à l’immatriculation de l’entrepreneur, et les créanciers postérieurs. Seuls ces derniers se voient opposer la scission des patrimoines. Les créanciers privés antérieurs à l’immatriculation de l’entrepreneur pourront continuer à faire valoir leurs droits sur l’ensemble des biens de leur débiteur15.

Mais réflexion faite, l’entrepreneur pourrait s’interroger sur sa capacité à lever des fonds pour son entreprise ou pour acquérir sa résidence principale. Qu’il se rassure sur ce point, il ne peut pas se porter caution au titre d’un patrimoine pour un autre patrimoine mais il peut renoncer à la scission de patrimoine, ce qui revient au même16 !

Malheureusement, cette renonciation a lieu sans devoir informer le conjoint. Ce qui peut lui réserver de mauvaises surprises, celui-ci pouvant croire à tort à des biens communs à usage privé protégés des créanciers professionnels.

Le Sénat avait prévu que l’entrepreneur puisse dans un seul et même acte renoncer également à l’insaisissabilité de sa résidence principale. Nul doute que les créanciers institutionnels, les banquiers prêteurs de fonds pour l’entreprise ou pour acquérir un bien personnel, auraient exigé une telle renonciation globale. Le texte de la commission spéciale ne prévoit pas une telle possibilité.

Quoi qu’il en soit, la renonciation à la scission patrimoniale, tout comme la renonciation à l’insaisissabilité sera au détriment des petits créanciers, fournisseurs et clients, bailleurs de la résidence principale… qui ne seront pas forcément en mesure de solliciter une telle renonciation et qui se retrouveront en concurrence avec des créanciers auxquels la scission de patrimoine est inopposable.

Certes, le projet de loi cherche à minimiser l’impact de la renonciation pour les entrepreneurs puisque l’article L. 162-1 du Code des procédures civiles d’exécution devrait être modifié de telle sorte que l’entrepreneur individuel qui a renoncé au bénéfice de la séparation de ses patrimoines puisse « s’il établit que les biens qui constituent son patrimoine professionnel sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l’exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers »17.

De même, les créanciers personnels qui se retrouvent face à un patrimoine personnel insuffisant pourraient faire valoir leurs droits sur le patrimoine professionnel dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. On retrouve une disposition semblable concernant les créanciers privés de l’EIRL18.

Mais ce n’est pas là la seule similitude.

Les dérogations à la séparation des patrimoines de l’EIRL ont largement inspiré les rédacteurs du projet de loi de réforme. Et le nouveau régime ainsi créé souffre des mêmes faiblesses que celui de l’EIRL, à savoir le risque de réunion de ses patrimoines.

Ainsi, à l’égard du nouvel entrepreneur individuel comme à l’égard de l’EIRL, le fisc et les organismes sociaux bénéficient d’un régime de faveur. La séparation de patrimoine leur est inopposable pour le paiement des impôts et des contributions sociales en cas de fraude ou d’inobservations graves et répétées de ses obligations déclaratives19. En effet les articles L. 273 B du Livre des procédures fiscales et L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale qui visaient les EIRL viseront désormais tous les entrepreneurs individuels. S’ajoute aussi dans le Livre des procédures fiscales un article L. 273 B IV selon lequel l’entrepreneur individuel est également responsable sur ses deux patrimoines pour le paiement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux dont il est redevable au titre de son entreprise ou à titre personnel sauf s’il a opté pour l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 1655 sexies du Code général des impôts. Cette dernière disposition est d’ailleurs susceptible de s’appliquer aux EIRL en extinction qui voient leur responsabilité aggravée. À moins que l’on interprète le texte strictement comme visant l’entrepreneur individuel et non l’EIRL20.

Certes, l’entrepreneur individuel pourra sans doute se réjouir car contrairement à l’EIRL il n’a pas à ouvrir un compte bancaire séparé, il ne peut donc plus être question de sanction de réunion de patrimoines s’il n’ouvre pas de compte bancaire séparé21. Néanmoins il ferait bien de ne pas être trop confiant car en cas de difficultés conduisant à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, le nouvel article L. 680-4 du Code de commerce prévoit qu’en cas de manquements graves aux obligations comptables de l’entrepreneur individuel rendant impossible la détermination de la consistance de celui-ci ou en cas d’acte anormal de gestion, le tribunal peut réunir ses patrimoines.

Par ailleurs, s’il cède à titre gratuit ou onéreux son patrimoine professionnel, l’entrepreneur individuel doit en céder l’intégralité. C’est un véritable transfert universel. Dès lors, s’il s’est obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel, l’inexécution de cette obligation engage sa responsabilité sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert22. Les créanciers de l’entrepreneur peuvent ainsi trouver de nouvelles formes de garanties.

Et, quoi qu’il en soit, il est également prévu un régime d’opposition comme pour l’EIRL.

Enfin, en cas de décès, actuellement, les héritiers de l’EIRL sont particulièrement protégés tandis que ceux de l’entrepreneur individuel ne le seront pas. En effet, en l’état du droit positif, en vertu de l’article L. 526-15 du Code de commerce, l’affectation cesse du fait du décès de l’entrepreneur mais les créanciers dont le titre est antérieur conservent leur droit de gage en l’état où il était. Cette solution, valable tant à l’égard des créanciers professionnels que privés, implique que la cessation de l’affectation ne joue que pour l’avenir et conduit à envisager la liquidation séparée des patrimoines de l’EIRL (à supposer que les héritiers optent pour une acceptation à concurrence de l’actif net). En clair, si le patrimoine professionnel est insuffisant pour désintéresser les créanciers dont les droits sont nés à raison de l’activité de l’EIRL, il y a clôture de la liquidation du patrimoine professionnel même si le patrimoine non affecté laisse apparaître un bonus de liquidation lequel sera partagé entre les successibles.

La solution envisagée par le projet de loi est nettement moins favorable aux héritiers de l’entrepreneur individuel. De fait, le nouvel article L. 526-29-1 du Code de commerce envisage la réunion des deux patrimoines sans autre précision. Le patrimoine du défunt sera donc liquidé en une seule fois pour le tout, l’actif du patrimoine personnel ayant donc vocation à absorber le passif du patrimoine professionnel et vice versa.

En définitive, le projet de loi est donc un admirable travail sur le plan du marketing. Il crée un EIRL sans formalité, et sans réelle limitation des risques ! L’Assemblée nationale va à présent se prononcer… Va-t-on vers un statut d’EIRL par défaut ? Il aurait sans doute été plus simple de s’en contenter plutôt que de faire cohabiter deux espèces d’un même entrepreneur.