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L’entreprise à patrimoine affecté est morte… vive l’entreprise à patrimoine professionnel !

Ou comment changer quatre trente sous pour une piastre ?
Publié le 03/01/2022 - mis à jour le 03/01/2022 à 10H46
Solidarité, entreprises, travail d'équipe
Vectormine/AdobeStock

Le projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante actuellement en discussion à l’Assemblée nationale comporte entre autres deux mesures phares. Il entend supprimer à terme le régime de l’EIRL et crée un régime unique d’entreprise individuelle à patrimoine séparé. Un tour d’horizon (critique) s’impose pour s’y retrouver.

Dans la continuité de son plan de relance de l’économie, le gouvernement a déposé le 29 septembre 2021 un projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante avec une fois de plus la ferme intention d’attirer les candidats à l’entrepreneuriat.

Le texte, modifié, a été adopté en première lecture par le Sénat après engagement de la procédure accélérée et il a été déposé à l’Assemblée nationale le 27 octobre 2021. La commission spéciale a rédigé un texte mis en ligne sur le site de l’Assemblée nationale le 17 décembre 20211.

Ainsi, le Code de l’artisanat devrait être refondu par voie d’ordonnance afin de simplification mais la mesure phare de ce projet consiste à créer un statut unique d’entreprise individuelle, plus attractif, et à faire disparaître progressivement les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

Pour mémoire, le régime de l’EIRL fut créé en 20102 afin de permettre à tout entrepreneur, quelle que soit son activité, d’affecter un ensemble de biens, droits et obligations, à son entreprise, sans création d’une personne morale, de sorte que ces biens affectés constituent le gage exclusif de ses créanciers professionnels, et que les biens non affectés demeurent le gage exclusif de ses créanciers domestiques.

Malgré ses promesses de limitation des risques de l’entreprise, ce statut n’a pas rencontré le succès escompté car si on mettait à l’écart le principe d’unicité du patrimoine, c’était à la condition de respecter un certain nombre d’obligations informatives et comptables de manière à rendre l’entrepreneur crédible auprès de ses créanciers. Il en résultait un régime relativement complexe peu attractif pour des entrepreneurs connus en France pour leur « allergie » aux corvées administratives.

Par conséquent, les réformes se sont succédé à un rythme soutenu pour tenter à chaque fois de redonner de la souplesse et de la lisibilité au régime de l’EIRL. De fait, la loi Pinel du 18 juin 2014, relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a dédié un chapitre à la « simplification du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée » dont l’objectif était d’alléger les formalités comptables de l’entrepreneur et faciliter son changement de domiciliation3.

Puis en 2016, la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique4, a supprimé l’obligation de double dépôt des comptes au répertoire des métiers et au RCS lorsque l’EIRL exerce une activité commerciale et artisanale5 et a instauré la possibilité pour l’entrepreneur en nom propre qui souhaite se convertir au régime EIRL d’utiliser son dernier bilan comme bilan d’ouverture de l’EIRL6.

Enfin, la loi PACTE7 a encore simplifié les formalités constitutives et comptables et assoupli les règles d’affectation, allant jusqu’à consacrer la possibilité de créer une entreprise sous le régime EIRL sans patrimoine affecté8. Il avait même été envisagé de consacrer l’EIRL comme régime de droit commun par défaut9.

En définitive, le législateur compte bien atteindre son but puisqu’il est sur le point de mettre en place, pour les personnes physiques, un statut unique d’entreprise individuelle qui consacre le principe de scission entre patrimoine professionnel et patrimoine privé. Certes en la forme, l’EIRL mal aimé est condamné. À compter de l’entrée en vigueur de la future loi, nul ne pourra exercer son activité professionnelle avec un patrimoine affecté, séparé de son patrimoine personnel en application de l’article L. 526-6 du Code de commerce10. En outre, en cas de décès, le patrimoine affecté ne pourra plus être transmis à l’un des héritiers avec reprise du statut puisque l’article L. 526-16 devrait être abrogé. Et la cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit du patrimoine de l’EIRL ne sera envisageable qu’à l’égard d’un entrepreneur individuel. Le patrimoine affecté devenant le patrimoine professionnel de ce dernier11.

Autant dire que pour quelques années encore les EIRL vont subsister mais ils deviennent une espèce en voie d’extinction.

Pourtant, le nouveau régime mis en place n’est pas sans rappeler l’EIRL. La recette est ressemblante avec la même promesse de responsabilité limitée. Ainsi « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel »12. Mais la recette est allégée.

En d’autres mots, il s’agit d’un diminutif d’EIRL. Pire, sous couvert de simplification, les règles proposées seront la source de difficultés d’interprétation et de contentieux (I) et en définitive, l’objectif de protection de l’entrepreneur et donc de responsabilité limitée fera long feu (II) !

I – L’entreprise individuelle de demain : un diminutif d’EIRL source de difficultés

La Commission des affaires économiques dans son avis sur l’article 1er du projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante ne s’y est pas laissée tromper lorsqu’elle affirme que l’apport principal de cet article est de « permettre à l’entrepreneur individuel de bénéficier de la même protection que l’EIRL sur son patrimoine personnel (…) tout en dispensant l’entrepreneur individuel du formalisme propre à l’EIRL et qui constitue un irritant à l’origine du faible recours à l’EIRL »13.

Voici donc le nœud du problème : inventer un EIRL sans formalités.

Ainsi il n’est plus question de déclaration d’affectation ni d’état descriptif du patrimoine. Il n’est pas envisagé d’introduire des obligations comptables alourdies avec publication annuelle du bilan et ouverture d’un compte bancaire séparé pour l’activité.

Il n’y a plus de place pour la volonté de l’entrepreneur individuel.

Par conséquent, l’entrepreneur est titulaire de deux patrimoines, l’un, professionnel et l’autre, personnel, comme l’EIRL mais il n’a plus aucune marge de manœuvre quant à leur composition. Certes l’EIRL devait affecter à son entreprise les biens, droits, obligations et sûretés nécessaires à son activité mais il pouvait aussi y affecter des éléments utiles, à usage mixte.

Dorénavant, c’est la loi qui fixera la composition du patrimoine professionnel. Il n’y a donc plus lieu de procéder à des formalités de publicité afin d’informer les créanciers. Soit, mais encore faudrait-il que le patrimoine professionnel soit très clairement défini afin d’assurer la sécurité juridique des créanciers.

Initialement, le texte adopté par le Sénat prévoyait dans un nouvel article L. 526-1 B du Code de commerce que « les biens, droits et obligations dont l’entrepreneur individuel est titulaire, exclusivement utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes, constituent son patrimoine professionnel. Les autres biens, droits et obligations de l’entrepreneur individuel, constituent son patrimoine personnel ».

Outre que le critère « d’utilité exclusive » ressemblait au critère de « nécessité » utilisé pour la définition du patrimoine affecté, il n’était pas, à lui seul, réaliste. Que devenaient les biens à usage mixte ? Le projet de loi envisageait un système on ne peut plus compliqué : les créanciers professionnels pouvaient exercer leur droit de gage sur le patrimoine personnel, dans la limite de la valeur du droit d’usage de ces biens et droits, correspondant à leur usage professionnel effectif pendant les 12 mois précédant l’introduction des poursuites ainsi que le prévoyait un nouvel article L. 526-1 C du Code de commerce. Cela ne correspondait donc pas forcément à la valeur indiquée au bilan de l’entreprise.

La commission spéciale a pris le contrepied de cette solution. En fait, selon un nouvel article L. 526-22, le patrimoine professionnel est composé de l’ensemble des biens utiles à l’activité ou à la pluralité d’activités (on notera que l’entrepreneur pluri actif n’a qu’un seul patrimoine professionnel).

Voilà qui simplifie les choses ! Le seul exercice d’une activité professionnelle donne naissance à un patrimoine professionnel.

Dans le cadre du régime EIRL, la pratique, consacrée par la loi, consiste à considérer que la comptabilité vaut preuve de l’affectation14. Il suffit donc aux créanciers professionnels de consulter le bilan pour connaître l’étendue de leur gage. Certes le bilan propose une photographie patrimoniale et financière de l’entreprise sans véritablement détailler chaque masse de biens. Mais il a le mérite d’être publié chaque année. Et, même les entrepreneurs sous le régime des micro-entrepreneurs qui sont dispensés d’établir un bilan doivent publier un document comptable simplifié.

En définitive, le texte adopté par la commission spéciale devrait faire perdurer ce système. Toutefois, encore faudrait-il préciser que la comptabilité fait preuve du contenu du patrimoine professionnel.

En réalité, cet allégement est vraiment bienvenu. Il évite de recourir à ce qui ressemblait à une véritable usine à gaz mise en place par le Sénat. Celui-ci, parfaitement conscient des difficultés susceptibles de surgir du fait de l’absence d’un recensement systématique des biens professionnels, précis et consigné dans un document, avait mis en place des présomptions qui ne manqueraient pas de soulever des difficultés. Lorsque des créanciers impayés voulaient exercer leurs droits sur le patrimoine personnel ou professionnel selon l’origine de leur créance, ils devaient compter sur les présomptions posées par un nouvel article L. 526-1 D du Code de commerce.

Néanmoins, il semble que le texte n’ait pas pris en compte la diversité des activités. Jusqu’à présent, les agriculteurs qui ne sont pas obligés de faire figurer leurs terres au bilan de leur entreprise, pouvaient également, lorsqu’ils adoptaient le régime EIRL, ne pas faire figurer leurs terres dans la déclaration d’affectation. La présomption reflète une réalité économique. Mais qu’en sera-t-il demain ? À défaut de donner des clés précises pour prouver la consistance du patrimoine professionnel ce sera source de d’insécurité. Si on considère que le bilan est le reflet du patrimoine professionnel encore faut-il le dire.

À défaut, les créanciers seront incertains de l’étendue de leur droit de gage et les entrepreneurs n’auront pas une idée exacte de l’étendue de leur responsabilité.

En fait le texte de la commission spéciale renvoie à un décret pour la mise en application de ce nouvel article L. 526-22 dédié au patrimoine professionnel et à la responsabilité de l’entrepreneur. Cela n’est pas une bonne chose. Ignorer les difficultés ne les fait pas disparaître.

II – L’entreprise individuelle de demain : un diminutif d’EIRL source de déception

Quel entrepreneur ne se laisserait pas séduire par le projet de loi à la suite d’une première lecture sélective ? Des éléments clés sont bien mis en évidence. Outre que le gage de chaque catégorie de créancier est bien défini, il semble que la confusion des genres soit exclue puisque le nouvel article L. 526-22, alinéa 3, prévoit dans son dernier alinéa que « la distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal ».

Néanmoins, il convient de distinguer entre les créanciers antérieurs à l’immatriculation de l’entrepreneur, et les créanciers postérieurs. Seuls ces derniers se voient opposer la scission des patrimoines. Les créanciers privés antérieurs à l’immatriculation de l’entrepreneur pourront continuer à faire valoir leurs droits sur l’ensemble des biens de leur débiteur15.

Mais réflexion faite, l’entrepreneur pourrait s’interroger sur sa capacité à lever des fonds pour son entreprise ou pour acquérir sa résidence principale. Qu’il se rassure sur ce point, il ne peut pas se porter caution au titre d’un patrimoine pour un autre patrimoine mais il peut renoncer à la scission de patrimoine, ce qui revient au même16 !

Malheureusement, cette renonciation a lieu sans devoir informer le conjoint. Ce qui peut lui réserver de mauvaises surprises, celui-ci pouvant croire à tort à des biens communs à usage privé protégés des créanciers professionnels.

Le Sénat avait prévu que l’entrepreneur puisse dans un seul et même acte renoncer également à l’insaisissabilité de sa résidence principale. Nul doute que les créanciers institutionnels, les banquiers prêteurs de fonds pour l’entreprise ou pour acquérir un bien personnel, auraient exigé une telle renonciation globale. Le texte de la commission spéciale ne prévoit pas une telle possibilité.

Quoi qu’il en soit, la renonciation à la scission patrimoniale, tout comme la renonciation à l’insaisissabilité sera au détriment des petits créanciers, fournisseurs et clients, bailleurs de la résidence principale… qui ne seront pas forcément en mesure de solliciter une telle renonciation et qui se retrouveront en concurrence avec des créanciers auxquels la scission de patrimoine est inopposable.

Certes, le projet de loi cherche à minimiser l’impact de la renonciation pour les entrepreneurs puisque l’article L. 162-1 du Code des procédures civiles d’exécution devrait être modifié de telle sorte que l’entrepreneur individuel qui a renoncé au bénéfice de la séparation de ses patrimoines puisse « s’il établit que les biens qui constituent son patrimoine professionnel sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l’exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers »17.

De même, les créanciers personnels qui se retrouvent face à un patrimoine personnel insuffisant pourraient faire valoir leurs droits sur le patrimoine professionnel dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. On retrouve une disposition semblable concernant les créanciers privés de l’EIRL18.

Mais ce n’est pas là la seule similitude.

Les dérogations à la séparation des patrimoines de l’EIRL ont largement inspiré les rédacteurs du projet de loi de réforme. Et le nouveau régime ainsi créé souffre des mêmes faiblesses que celui de l’EIRL, à savoir le risque de réunion de ses patrimoines.

Ainsi, à l’égard du nouvel entrepreneur individuel comme à l’égard de l’EIRL, le fisc et les organismes sociaux bénéficient d’un régime de faveur. La séparation de patrimoine leur est inopposable pour le paiement des impôts et des contributions sociales en cas de fraude ou d’inobservations graves et répétées de ses obligations déclaratives19. En effet les articles L. 273 B du Livre des procédures fiscales et L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale qui visaient les EIRL viseront désormais tous les entrepreneurs individuels. S’ajoute aussi dans le Livre des procédures fiscales un article L. 273 B IV selon lequel l’entrepreneur individuel est également responsable sur ses deux patrimoines pour le paiement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux dont il est redevable au titre de son entreprise ou à titre personnel sauf s’il a opté pour l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 1655 sexies du Code général des impôts. Cette dernière disposition est d’ailleurs susceptible de s’appliquer aux EIRL en extinction qui voient leur responsabilité aggravée. À moins que l’on interprète le texte strictement comme visant l’entrepreneur individuel et non l’EIRL20.

Certes, l’entrepreneur individuel pourra sans doute se réjouir car contrairement à l’EIRL il n’a pas à ouvrir un compte bancaire séparé, il ne peut donc plus être question de sanction de réunion de patrimoines s’il n’ouvre pas de compte bancaire séparé21. Néanmoins il ferait bien de ne pas être trop confiant car en cas de difficultés conduisant à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, le nouvel article L. 680-4 du Code de commerce prévoit qu’en cas de manquements graves aux obligations comptables de l’entrepreneur individuel rendant impossible la détermination de la consistance de celui-ci ou en cas d’acte anormal de gestion, le tribunal peut réunir ses patrimoines.

Par ailleurs, s’il cède à titre gratuit ou onéreux son patrimoine professionnel, l’entrepreneur individuel doit en céder l’intégralité. C’est un véritable transfert universel. Dès lors, s’il s’est obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel, l’inexécution de cette obligation engage sa responsabilité sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert22. Les créanciers de l’entrepreneur peuvent ainsi trouver de nouvelles formes de garanties.

Et, quoi qu’il en soit, il est également prévu un régime d’opposition comme pour l’EIRL.

Enfin, en cas de décès, actuellement, les héritiers de l’EIRL sont particulièrement protégés tandis que ceux de l’entrepreneur individuel ne le seront pas. En effet, en l’état du droit positif, en vertu de l’article L. 526-15 du Code de commerce, l’affectation cesse du fait du décès de l’entrepreneur mais les créanciers dont le titre est antérieur conservent leur droit de gage en l’état où il était. Cette solution, valable tant à l’égard des créanciers professionnels que privés, implique que la cessation de l’affectation ne joue que pour l’avenir et conduit à envisager la liquidation séparée des patrimoines de l’EIRL (à supposer que les héritiers optent pour une acceptation à concurrence de l’actif net). En clair, si le patrimoine professionnel est insuffisant pour désintéresser les créanciers dont les droits sont nés à raison de l’activité de l’EIRL, il y a clôture de la liquidation du patrimoine professionnel même si le patrimoine non affecté laisse apparaître un bonus de liquidation lequel sera partagé entre les successibles.

La solution envisagée par le projet de loi est nettement moins favorable aux héritiers de l’entrepreneur individuel. De fait, le nouvel article L. 526-29-1 du Code de commerce envisage la réunion des deux patrimoines sans autre précision. Le patrimoine du défunt sera donc liquidé en une seule fois pour le tout, l’actif du patrimoine personnel ayant donc vocation à absorber le passif du patrimoine professionnel et vice versa.

En définitive, le projet de loi est donc un admirable travail sur le plan du marketing. Il crée un EIRL sans formalité, et sans réelle limitation des risques ! L’Assemblée nationale va à présent se prononcer… Va-t-on vers un statut d’EIRL par défaut ? Il aurait sans doute été plus simple de s’en contenter plutôt que de faire cohabiter deux espèces d’un même entrepreneur.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Texte commission spéciale n° 4811, 17 déc. 2021.
  • 2.
    L. n° 2010-658, 15 juin 2010, entrée en vigueur le 1er janvier 2011 : JO, 16 juin 2010, texte n° 1.
  • 3.
    V. Legrand, « Loi Artisanat, commerce et TPE : Quelles simplifications pour les EIRL ? », BJS juill. 2014, n° 112d5, p. 432.
  • 4.
    L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO, 10 déc. 2016, texte n° 2.
  • 5.
    V. Legrand, « Le projet de loi Sapin II ou l’art de redonner confiance aux entrepreneurs par un accès plus aisé aux statuts limitatifs de responsabilité », LPA 7 juin 2016, p. 7.
  • 6.
    B. Brignon : « EIRL, Fonds de commerce, J21, Sapin II, LFR 2016 : vraies réformes ou simples réformettes ? », JCP G 2017, 1151.
  • 7.
    L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises : JO, 23 mai 2019, texte n° 2.
  • 8.
    C. com., art. L. 526-8, al. 2.
  • 9.
    Rapport n° 254 (2018-2019) de M. Canevet, J.-F. Husson et É. Lamure, fait au nom de la commission spéciale, déposé le 17 janvier 2019. V. Legrand, « EIRL : Nouvelle réforme de la loi PACTE », LPA 28 mai 2019, n° 144r8, p. 8.
  • 10.
    Projet de loi, texte n° 4811, art. 5, 3°).
  • 11.
    Projet de loi, texte n° 4811, art. 5, 3° bis.
  • 12.
    C. com., art. L. 526-1.
  • 13.
    Avis n° 59 (2021-22) au nom de la commission des affaires économiques, p. 10.
  • 14.
    C. com., art. L.526-8-1.
  • 15.
    C. com., art. L. 526-22-1 (texte n° 4811).
  • 16.
    C. com., art. L. 526-24 (texte n° 4811).
  • 17.
    Projet de loi, art. 2.
  • 18.
    Comp. C. com., art. L. 526-22, al. 6 (texte n° 4811) et C. com., art. L. 526-12, dernier alinéa.
  • 19.
    Projet de loi, art. I.
  • 20.
    De fait l’article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale est modifié de manière beaucoup pertinente puisqu’il vise l’entrepreneur « qu’il soit ou non soumis au régime défini à la section 2 du chapitre VI du titre II du livre V du Code de commerce » (c’est-à-dire le régime EIRL).
  • 21.
    Comparer avec l’article L. 526-12, II, alinéa 2, du Code de commerce qui prévoit que l’EIRL est « responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux obligations prévues à l’article L. 526-13 » (à savoir obligation de comptabilité autonome et compte bancaire séparé).
  • 22.
    C. com., art. L. 526-25, al. 4 (texte n° 4811).
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