A – Parité et non-discrimination dans la sélection des dirigeants

8. La volonté de promouvoir une représentation plus équilibrée des femmes et des hommes dans les instances dirigeantes des sociétés n’est pas nouvelle. Elle ne se limite cependant plus désormais aux seuls conseils d’administration et de surveillance des sociétés anonymes car elle s’étend aux fonctions exécutives, comme le montrait déjà la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 (Pénicaud 2) à propos du contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise des grandes sociétés cotées. Dans le sillage de ce texte, la loi PACTE impose que le processus de sélection des directeurs généraux délégués garantisse jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Elle étend aussi la sanction des pratiques discriminatoires aux nominations à des fonctions de mandataire social.

9. Aux termes de la nouvelle rédaction de l’article L. 225-253, alinéa 1er, du Code de commerce, pour nommer sur proposition du directeur général, une ou plusieurs personnes physiques chargées d’assister celui-ci, avec le titre de directeur général délégué, le conseil d’administration « détermine à cette fin un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats » et « ces propositions de nomination s’efforcent de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes ». L’article L. 225-58 du Code de commerce prévoit aussi désormais des exigences similaires pour la composition du directoire.

10. En outre, pour favoriser la diversité, la rédaction de l’article L. 1132-1 du Code du travail est modifiée pour sanctionner les pratiques discriminatoires non seulement pour le recrutement des salariés mais aussi pour la nomination à des fonctions de mandataire social7.

11. On relèvera que la sanction d’une irrégularité, qui réside dans la nullité, ne concerne que les salariés et non les dirigeants, à moins qu’ils ne soient aussi salariés8.

Ces nouvelles exigences relatives à la sélection des dirigeants exécutifs et des mandataires sociaux sont complétées par un renforcement des contraintes imposées pour la composition des organes d’administration et de surveillance.

B – Amplification de la parité et de la représentation des salariés dans la composition des organes d’administration et de surveillance

12. Avant la loi PACTE, des dispositions du Code de commerce imposaient déjà une représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les conseils d’administration et de surveillance et une représentation des salariés et des salariés actionnaires dans ces mêmes conseils. La loi PACTE amplifie l’exigence de mixité des conseils (1) et renforce la représentation obligatoire au sein de ceux-ci des salariés (2) et des salariés actionnaires (3).

A – Dépassement du tout-lucratif

29. La loi PACTE ne modifie pas la définition de la société posée par l’article 1832, alinéa 1er, du Code civil (« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter »). Elle introduit en revanche à l’article 1833 du Code civil une nouvelle conception élargie de l’intérêt social, qui est d’ordre public, et peut être complétée par des choix facultatifs, à savoir l’adoption d’une raison d’être ou, au-delà, du statut de société à mission.

30. S’agissant de l’intérêt social, celui-ci n’était pas défini par les textes du Code civil et du Code de commerce avant la loi PACTE. Dans sa rédaction initiale, l’article 1833 du Code civil disposait : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Ce texte constituait le fondement de la conception contractuelle de l’intérêt social, tendant à l’enrichissement de l’ensemble des associés par la réalisation de l’objet social. Georges Ripert15 l’avait souligné en des termes qui méritent d’être rappelés : la société « n’a qu’un seul but dans la vie : faire le commerce. Ces personnes, dites morales, n’ont pas de vie morale. La société est créée pour réaliser des bénéfices. C’est par cette fin que le groupement se caractérise. S’il était désintéressé, il serait association et non société. Le désintéressement d’ailleurs le rendrait suspect. Ce qui rassure l’État, c’est cet appétit de richesse qui est l’esprit même de la société ». L’idée sera ensuite talentueusement développée dans les années 1990 par le professeur Dominique Schmidt dans différents articles16.

31. D’autres conceptions de l’intérêt social ont cependant été proposées17 : la conception institutionnelle, selon laquelle la société a un intérêt propre qui dépasse celui des intérêts égoïstes de ses associés, qui apparaît dans différents arrêts de la Cour de cassation, notamment s’agissant de l’appréciation de la validité d’une garantie consentie par une société civile ou commerciale18 et la conception élargissant l’intérêt social à l’intérêt de l’entreprise et de ses parties-prenantes (salariés, créanciers, fournisseurs, clients…).

32. L’idée selon laquelle la société est une technique d’organisation de l’entreprise est consacrée par la loi PACTE et transcrite dans des textes du Code civil et du Code de commerce (et d’autres codes comme le Code de la mutualité). Ces nouvelles dispositions s’inscrivent clairement dans le sillage des propositions du rapport Notat-Sénard, tendant à transformer l’entreprise en « objet d’intérêt collectif ».

33. Un second alinéa est ajouté à l’article 1833 du Code civil qui est ainsi rédigé désormais : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Il en résulte que si la société reste constituée dans l’intérêt commun des associés, elle ne peut plus être gérée désormais en considération de ce seul intérêt mais doit être gouvernée dans l’intérêt propre de la société, en intégrant aussi les enjeux sociaux et environnementaux de son activité, à savoir la RSE.

34. Cette définition élargie de l’intérêt social, qui s’applique à toute société, civile ou commerciale, est impérative, à la différence de l’adoption d’une raison d’être prévue par l’article 1835 du Code civil, qui est facultative.

35. Une seconde phrase est insérée à l’article 1835 du Code civil : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ».

36. Une synthèse de ces textes est inscrite dans les dispositions du Code de commerce relatives à la SA, qui est la forme usuelle des grandes sociétés cotées, et en particulier dans la nouvelle rédaction de l’article L. 225-35, alinéa 1er, du Code de commerce : « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il prend également en considération, s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du Code civil ».

37. Pour préciser la portée du nouvel intérêt social élargi, il faut souligner que dans son avis sur le projet de loi PACTE, le Conseil d’État19 a remplacé les mots « en considérant » par l’expression « en prenant en considération » qui « en traduisant une préoccupation générale dont on a conscience et non un but précis que l’on se donne ou que l’on doit atteindre, explique mieux la portée de la disposition ».

38. Il appartient ainsi au conseil d’administration de déterminer les orientations de l’activité de la société conformément à son intérêt social, en tenant compte des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité, et de veiller à leur mise en œuvre. À cet égard, dans son avis sur le projet de loi PACTE, le Conseil d’État considère qu’il s’agit de deux obligations distinctes : agir conformément à l’intérêt social et au regard des enjeux sociaux et environnementaux20, ce qui n’exclut pas l’idée d’une hiérarchie entre ces intérêts21 : en cas d’arbitrage entre deux actes ou opérations également favorables à la société, l’option la moins défavorable aux salariés et à l’environnement devrait être privilégiée. Mais d’autres approches sont concevables.

39. Si l’on applique plus particulièrement ces exigences nouvelles au conseil d’administration, celui-ci doit déterminer désormais les orientations de l’activité de la société conformément à son intérêt social (l’intérêt de la société et de ses associés), ce qui est classique, mais aussi en tenant compte des enjeux sociaux et environnementaux (autrement dit la RSE) de l’activité. Ce ne sont plus ici de simples obligations de compte rendu ou d’information en matière de RSE22, car comme le relève le Conseil d’État dans son avis, il s’agit d’« une obligation générale pesant sur la gestion au jour le jour de la société »23. Il est remarquable que le Conseil d’État a aussi souligné que l’impact social et environnemental devrait intervenir dans le « processus de prise de décision » et être mis en balance avec les autres intérêts24.

40. Il y a là une forme d’encadrement légal de la gestion de la société, avec de surcroît un risque d’immixtion du juge25, qui romprait avec une certaine tradition contraire26. La prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux est donc une innovation de grande importance, au moins en théorie à ce stade, car elle impose un dépassement du tout-lucratif dans le processus de décision27 en ouvrant la voie à des arbitrages nouveaux pour concilier le but lucratif et la prise en compte des impacts sociaux et environnementaux28. Ce mouvement apparaît aussi dans la raison d’être, qui peut être adoptée par toute société, et notamment par une société anonyme.

41. En application du nouvel article 1835 du Code civil et du nouvel article L. 235-1 du Code de commerce, le conseil d’administration doit également prendre en considération la « raison d’être de la société », lorsque celle-ci est définie dans les statuts29. C’est une autre nouveauté (même si les sociétés, en vertu de la liberté statutaire, pouvaient déjà viser une raison d’être), mais facultative cette fois (à la différence de l’intérêt social élargi).

42. En outre, au-delà de cette « raison d’être », le législateur crée un ultime degré d’engagement et un nouveau statut juridique : celui de société à mission30. Le nouvel article L. 210-10 du Code de commerce dispose qu’une société peut publiquement faire état de sa qualité de société à mission uniquement si elle respecte certaines conditions dont celle que « ses statuts précisent une raison d’être, au sens de l’article 1835 du Code civil ».

43. S’agissant de la raison d’être, son adoption est une faculté mais elle n’est pas dépourvue de portée juridique si la société fait ce choix : l’inscription de la raison d’être dans les statuts impose alors de s’y conformer, comme le souligne là encore le Conseil d’État31, notamment en y affectant les moyens nécessaires. Ainsi, le conseil d’administration, et de manière plus générale les dirigeants de société, doivent prendre également en considération la raison d’être de la société, et le cas échéant en tirer des conséquences dans leurs décisions, voire même la défendre dans certaines situations (notamment contre les propres actionnaires de la société ou des tiers).

44. La raison d’être est distincte de l’objet social et de l’intérêt social et peut être définie comme « l’affirmation des valeurs que la société entend promouvoir »32, qui sera d’autant plus contraignante si elle est assortie d’objectifs précis et chiffrés33. De réelles incertitudes sur les conséquences de l’adoption d’une raison d’être et d’une éventuelle méconnaissance de celle-ci subsistent néanmoins. L’imprécision des textes laisse une large marge d’appréciation à la jurisprudence34.

45. Ces incertitudes n’ont pourtant pas découragé certaines grandes sociétés, qui ont d’ores et déjà franchi le pas et ont adopté une raison d’être ces derniers mois. Ainsi la MAIF a introduit dans ses statuts une raison d’être et annoncé qu’elle deviendrait même une société à mission dès 2020, ce qui n’est pas surprenant s’agissant d’une mutuelle. Et de son côté, le Crédit agricole vient aussi de se doter d’une raison d’être (« agir chaque jour dans l’intérêt de nos clients et de la société »). Mais le choix d’une raison d’être ne concerne pas seulement des sociétés mutualistes ou coopératives car il a aussi été retenu par des sociétés cotées du CAC 40 : Atos35, Carrefour36 et Veolia (qui a adopté de son côté une très longue raison d’être extra-statutaire37).

46. Les grandes sociétés françaises ne sont donc pas insensibles aux attraits du « sense of purpose », qui prend en compte non seulement les actionnaires mais aussi plus ou moins toutes les autres « parties prenantes » (clients, salariés, fournisseurs…) de l’entreprise (et non plus seulement de la société et de ses actionnaires). Il n’est pas sans intérêt de relever ici que, selon certaines études de conseils en stratégie, la raison d’être pourrait non seulement contribuer à améliorer l’image et la réputation des sociétés mais aussi à développer leur performance financière.

47. Le choix d’une raison d’être apparaît ainsi comme un enjeu stratégique majeur, en termes d’image et de modernité, pour les dirigeants et actionnaires de référence d’une grande société. Cet enjeu appelle clairement un arbitrage en opportunité, dépassant les seules considérations d’ordre juridique, même si celles-ci ne doivent pas être négligées, a fortiori en présence de sérieuses incertitudes en la matière.

48. La loi PACTE a cependant limité les sanctions applicables en cas de méconnaissance de l’intérêt social élargi et de la raison d’être puisque les nouveaux textes écartent expressément la nullité de la société ou des actes et délibérations des organes sociaux sur ce fondement (C. civ., art. 1844-10 et C. civ., art. 235-1, al. 2). D’autres sanctions, classiques, sont néanmoins encourues par les dirigeants : révocation et surtout responsabilité civile personnelle, qui devraient avoir une incidence sur l’exercice des fonctions d’administration et de direction des sociétés.

B – Incidence sur l’exercice des fonctions de direction et d’administration

49. L’obligation de considérer les enjeux sociaux et environnementaux et une éventuelle raison d’être n’est pas neutre sous l’angle de la responsabilité civile des dirigeants, et en particulier des administrateurs de société anonyme38, qui pourrait être mise en jeu s’ils négligeaient les nouvelles prescriptions en matière de gestion des affaires sociales. Elle peut cependant offrir aussi de nouvelles marges de manœuvres dans diverses situations.

50. S’agissant de la responsabilité civile des dirigeants, et plus précisément celle des dirigeants de SA, on rappellera ici que la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé dans un arrêt de principe du 30 mars 201039 que « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent ». Le fait de ne pas intégrer dans le processus de décision les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité (et une éventuelle raison d’être) pourrait être considéré comme une faute des administrateurs ou des membres du directoire, et plus généralement pour tous les dirigeants de société.

51. Sous l’angle des polices d’assurance susceptibles de couvrir la responsabilité civile des dirigeants, il y a peut-être une évolution du risque garanti qui pourrait appeler des ajustements du contrat. La nouvelle définition de l’intérêt social élargi est donc souvent présentée comme une restriction apportée aux pouvoirs des dirigeants de sociétés et un risque supplémentaire de mise en jeu de leur responsabilité civile.

52. Elle pourrait cependant aussi permettre aux dirigeants d’accroître, dans une certaine mesure, leurs pouvoirs vis-à-vis des associés40, voire même face à des tiers dans certaines situations, et notamment pour l’appréciation d’un projet d’offre publique d’acquisition hostile visant la société. L’intérêt social élargi et la raison d’être de la société pourraient ainsi favoriser de nouvelles défenses anti-offre publique au détriment des intérêts purement financiers des actionnaires41.

53. Il en résulte globalement que la gestion des sociétés devient sans doute de plus en plus délicate et peut justifier l’intervention de conseils pour permettre aux dirigeants d’apprécier pleinement les enjeux dans des situations et des opérations complexes et renforcer ainsi leur sécurité juridique.

54. En définitive, la loi PACTE impose une modernisation de la sélection des dirigeants et de la composition des organes d’administration et de surveillance qui est en marche, si l’on ose dire, et devra être effective au plus tard en 2021. Cet aspect de l’évolution de la gouvernance est cependant moins remarquable que la volonté de transformer le modèle d’entreprise français pour imposer l’intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans la prise des décisions de toutes les sociétés (et pas seulement des grandes sociétés commerciales), ce qui pourra soulever des difficultés. Sur ce second point, l’incidence pratique du dépassement du tout-lucratif sera déterminée par la jurisprudence, qui disposera d’un large pouvoir d’appréciation. On peut néanmoins partager l’avis d’un auteur selon lequel il s’agit, peut-être, d’un « acte juridiquement faible mais politiquement fort »42. C’est aussi un acte courageux même si son opportunité, sur le plan économique et de l’attractivité de notre droit dans la compétition mondiale, peut prêter à discussion.