L’impécuniosité du demandeur à l’arbitrage n’est pas, en soi, de nature à caractériser l’inapplicabilité manifeste d’une clause compromissoire

A – La difficulté de la constatation de l’échec de la tentative préalable d’arbitrage

Pas d’argent = pas d’arbitrage = échec de la tentative d’arbitrage. Dans une affaire similaire à celle qui nous occupe, la cour d’appel de Paris a reproché au demandeur impécunieux le fait de ne pas justifier « en quoi son impécuniosité alléguée au jour de la mise en œuvre de la procédure arbitrale pourrait affecter la validité de la clause d’arbitrage convenue entre les parties »66. Elle apprécie ainsi le bien-fondé des allégations du demandeur et admet par là même « que l’impécuniosité est de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral »67. De ce point de vue, la preuve par le demandeur impécunieux de l’impossibilité de mettre en œuvre la procédure arbitrale, faute de moyens conséquents, suffirait à justifier le recours devant le juge judiciaire. Cette démarche audacieuse doit néanmoins être combinée avec la solution dégagée par l’arrêt Lavau. En effet, la constatation de l’échec de la tentative d’arbitrage, préalable à la saisine du juge judiciaire, suppose la réponse à la question de savoir qui doit constater l’échec de la tentative préalable d’arbitrage. Il serait en effet judicieux de savoir qui de l’arbitre, du juge étatique ou encore du juge d’appui peut ou doit constater l’échec de la tentative d’arbitrage et selon quelles modalités. Le silence de la loi et de la jurisprudence sur cette question ne justifie pas qu’on s’en débarrasse, même si son exploration peut laisser apparaître quelques approximations. La constatation peut se définir comme « l’opération intellectuelle consistant, pour une personne, à relever elle-même l’existence d’un fait ou à caractériser en personne aussi objectivement que possible une situation de fait »68. Partant, l’on pourrait penser que le demandeur peut lui-même constater son impécuniosité et s’en prévaloir afin de neutraliser la clause compromissoire. La solution de l’arrêt commenté écarte cette éventualité en retenant que « l’invocation par les demandeurs de leur impécuniosité n’était pas, en soi, de nature à écarter la mise en œuvre des clauses compromissoires ». C’est la solution inverse qui aurait été aussi surprenante que dramatique, puisqu’elle marquerait le déclin de la force obligatoire des conventions, le demandeur pouvant décider souverainement de soumettre le litige au juge étatique. Dès lors, il convient d’évincer la possibilité, pour le demandeur, de constater lui-même l’échec de la tentative préalable d’engagement de la procédure arbitrale. D’ailleurs, l’adage est bien connu : « Aliquis non debet, quia non potest esse judex et pars »69 ! Qu’en est-il des autres acteurs de l’arbitrage ?

L’exclusion d’office du juge étatique. L’on pourrait songer au juge étatique, puisque c’est vers lui que se retournera spontanément le demandeur « fauché ». Mais, une fois de plus, l’arrêt Lavau semble exclure cette éventualité, puisqu’il retient que l’invocation par les demandeurs de leur impécuniosité n’est pas, en soi, de nature à écarter la mise en œuvre des clauses compromissoires et que ceux-ci doivent soutenir devant le juge étatique « qu’une tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale [a] échoué ». Cela signifie que la constatation de l’échec est nécessairement antérieure à la saisine du juge étatique, puisqu’elle est la condition même de l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage et, partant, de la compétence du juge judiciaire. Il faut toutefois que l’on s’accorde sur le sens – et par conséquent sur le poids – des mots. Dire que le juge étatique n’est pas compétent pour constater l’échec de la tentative d’arbitrage signifie qu’il y a une certaine chronologie dans le déroulement des « événements ». Tout d’abord, le demandeur impécunieux, qui ne peut constater lui-même sa propre situation, doit essayer de mettre en œuvre la procédure d’arbitrage selon les modalités prévues dans la convention d’arbitrage. S’il n’y parvient pas, l’échec de la tentative est établi et le juge étatique se contentera de tirer les conséquences qui en découlent, notamment la mise à l’écart de la convention d’arbitrage pour inapplicabilité manifeste et la rétention de sa compétence. De ce point de vue, la constatation de l’échec est nécessairement antérieure à la saisine du juge étatique. Cependant, comme nous l’avons relevé plus haut, l’éviction de la compétence du juge étatique tient davantage dans la volonté de garantir l’efficacité de la convention d’arbitrage que dans le souci de protéger effectivement le demandeur impécunieux. Il en va de même de la limitation de l’office du juge d’appui.

La limitation de l’office du juge d’appui. Il serait également tentant d’envisager la compétence du juge d’appui70, puisqu’il connaît des difficultés susceptibles d’intervenir lors de la constitution du tribunal arbitral71. Or, en matière d’arbitrage, la constitution du tribunal arbitral est aussi subordonnée au versement de la provision d’arbitrage, notamment lorsque la procédure est organisée par une institution d’arbitrage. L’on peut alors se poser la question de savoir si le demandeur impécunieux peut directement saisir le juge d’appui à l’effet de faire constater l’impossibilité pour lui de mettre en œuvre la convention d’arbitrage. Une réponse négative paraît s’imposer car, d’une part, l’exigence par l’arrêt Lavau d’une « tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale » devrait être comprise dans un sens strict comme indiquant l’introduction d’une demande d’arbitrage. Nous y reviendrons. D’autre part, il ressort de la jurisprudence que l’office du juge d’appui n’est pas compatible avec la constatation de l’impécuniosité des parties. Celui-ci doit se limiter à apporter son appui en vue de la mise en œuvre de l’arbitrage et non en une voie de recours permettant d’échapper à celui-ci. Et la Cour de cassation n’a pas manqué l’occasion de sanctionner le juge d’appui lorsqu’il a excédé le cadre de sa mission. Ainsi, dans une affaire, la demanderesse a saisi la CCI d’une demande d’arbitrage mais elle n’a pas payé un complément de provision ; le centre d’arbitrage a considéré, en application de son règlement, que les demandes avaient été retirées et a invité le tribunal arbitral à suspendre ses activités. Estimant être privée de son droit d’accès à un juge, la demanderesse a assigné la CCI devant le juge d’appui. Celui-ci a enjoint le centre de rétablir les demandes et d’inviter le tribunal arbitral à reprendre ses activités ainsi qu’à se prononcer sur lesdites demandes. L’ordonnance est infirmée par la cour d’appel et le Cour de cassation rejette le pourvoi de la demanderesse en retenant que la loi72 « n’a pas investi le juge d’appui d’une compétence générale pour trancher tous les litiges survenant au cours de la procédure d’arbitrage ». Il s’ensuit que, en « en se substituant au centre d’arbitrage dans l’application de son règlement, le juge d’appui avait excédé ses pouvoirs »73. Cette solution peut a priori surprendre, notamment lorsque l’impécuniosité du demandeur résulte d’une augmentation soudaine et considérable du montant de la provision d’arbitrage. Le juge d’appui ne devrait-il pas pouvoir intervenir ? La réponse est assurément négative, nous dit l’arrêt de la Cour de cassation, puisque cela ne relève pas de sa compétence : « Le litige relatif à l’exécution fautive, par une institution d’arbitrage, du contrat d’organisation de l’arbitrage [relève] de la compétence de la juridiction de droit commun ». En l’état actuel de la jurisprudence, l’on peut aisément constater qu’il n’appartient pas au juge d’appui de se prononcer sur l’échec de la tentative d’arbitrage. Au regard de ce qui précède, il semble que seul l’arbitre, compris dans un sens large74, peut constater l’échec de la tentative préalable d’engagement de la procédure d’arbitrage.

Une prérogative exclusive de l’arbitre75. Comment justifier cette conclusion ? Cela n’est pas évident, mais un argument pour le moins théorique semble pouvoir être avancé : aussi longtemps que l’arbitre n’a pas refusé d’exercer sa mission, faute pour le demandeur d’avoir versé la provision d’arbitrage, il est difficile de conclure à l’échec « de la tentative d’engagement de la procédure arbitrale ». En effet, rien n’empêche l’arbitre de mettre en place des aménagements dans le but de surmonter l’impécuniosité du demandeur. L’on pense par exemple à un rabais des prix et des coûts, la mise à l’écart des barèmes, l’ajournement du paiement, ou encore la mise en place des facilités76. Sous ce prisme, tenter d’engager la procédure arbitrale revient en quelque sorte à laisser à l’arbitre le soin d’apprécier l’impécuniosité, d’envisager le cas échéant des palliatifs ou au cas contraire de constater l’impossibilité de mettre en œuvre la clause compromissoire. Dans une affaire soumise à l’arbitre sous l’égide de la CCI77, le tribunal a estimé que le refus du défendeur de s’acquitter de sa part de la provision pour frais de l’arbitrage constituait une violation d’une obligation essentielle justifiant la résolution de la clause compromissoire78. D’un point de vue processuel, cette résolution de la clause suffisait à constater l’échec de la tentative d’arbitrage et à permettre au demandeur d’accéder au juge étatique. Certes, l’affaire concerne un « refus » et non une « impossibilité » pour le défendeur de payer sa quote-part de la provision, mais cela, au fond, importe peu. En réalité, il n’existe pas l’épaisseur d’une feuille de papier de cigarette entre ces deux termes, le premier pouvant être la conséquence du second. Dès lors, ce qui devrait retenir davantage l’attention, c’est la finalité, à savoir la constatation par l’arbitre de l’impossibilité de mettre en œuvre l’arbitrage. Cette solution pourrait être étendue à l’hypothèse du demandeur impécunieux. Mais comment ? Il se pose notamment la question de savoir si le tribunal doit apprécier concrètement l’impécuniosité du demandeur ou se limiter à constater le non-paiement de la provision d’arbitrage. Si la juridiction arbitrale devait apprécier l’impécuniosité du demandeur, cela signifierait que celui-ci doit lui fournir tous les éléments permettant d’établir la véracité de sa situation. Ainsi, le tribunal serait en mesure de juger le caractère disproportionné des frais d’arbitrage par rapport aux ressources du demandeur. Or, tel ne nous semble pas être la mission du tribunal arbitral, qui ne saurait être juge du contentieux de l’impécuniosité ou de la solvabilité des parties. Pour dire les choses plus simplement, à défaut de pouvoir remédier à l’impécuniosité des plaideurs, la juridiction arbitrale doit se contenter de constater l’impossibilité de mettre en œuvre la convention d’arbitrage. Cette constatation de l’échec pourra alors prendre la forme de la résolution de la convention, d’une décision de retrait de la demande, d’un refus d’acceptation de sa mission, tout cela pour défaut de paiement de la provision. L’on ne saurait cependant ignorer le fait que le demandeur sera désormais en « roue libre », invoquant son impécuniosité à chaque fois qu’il souhaite se débarrasser de la justice arbitrale. Mais peut-on réellement l’en empêcher ? Si oui, la déloyauté du demandeur invoquant faussement son impécuniosité ne peut éventuellement être sanctionnée que par le juge étatique, à la demande reconventionnelle du défendeur. Encore faudra-t-il parvenir à la démontrer !

Allant plus loin, la constatation de l’échec de la tentative d’arbitrage a tendance à devenir une obligation pour l’arbitre. En effet, la jurisprudence lui interdit de s’ériger en obstacle à l’accès au juge étatique. Dans l’affaire Lola fleurs79, la cour d’appel de Paris a pris le soin de préciser qu’il « appartient en tout état de cause au tribunal arbitral de permettre l’accès au juge, un éventuel manquement de sa part sur ce point étant susceptible d’être sanctionné ultérieurement ». L’accès à quel juge ? Au juge arbitral ou au juge étatique ? L’arrêt est, sur ce point, ambigu et autorise une lecture dans les deux sens. L’on peut considérer qu’il s’adresse d’abord à l’arbitre car, théoriquement, cette solution « ne bouleverse pas la conception française de l’arbitrage international, l’effet négatif du principe compétence-compétence et le fait que si l’on admet que l’arbitrage soit une alternative à la justice étatique, il convient de le soumettre aux mêmes principes fondamentaux et l’obliger d’accorder les mêmes garanties aux plaideurs »80. De ce point de vue, il appartient à l’arbitre de faciliter l’accès des parties à son « prétoire ». Toutefois, il faut demeurer lucide pour constater que cette exigence est pour le moins utopique81, surtout lorsqu’elle se rapporte à l’impécuniosité du demandeur82. En tout cas, l’avenir nous le dira83 ! Selon notre manière de voir, l’arbitre doit plutôt permettre l’accès au juge étatique si l’incapacité du demandeur à faire face aux frais d’arbitrage rend impossible la mise en œuvre de la convention d’arbitrage. Ainsi, en constatant l’échec de la tentative d’arbitrage, il permettrait à la justice étatique de prendre le relais afin d’éviter un déni de justice84. Un tel déni de justice résultant non pas de la faute de l’arbitre constatant l’échec de la tentative l’arbitrage85, mais bien de l’impossibilité de trouver un tiers indépendant qui accepte de trancher le litige. En définitive, l’arbitre est mis devant ses responsabilités : soit il trouve des aménagements pour surmonter l’impécuniosité des parties, soit il constate simplement l’impossibilité d’exécution de la convention d’arbitrage, peu importe le stade auquel se trouve l’instance. Et lorsque l’impécuniosité du demandeur est constatée, elle entraîne l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, permettant alors la saisine du juge étatique.

B – La saisine justifiée du juge étatique en cas d’échec de la tentative préalable d’arbitrage

Au nom du droit au procès équitable ! La saisine du juge étatique trouve son fondement dans la garantie du procès équitable qui est une mission régalienne de l’État86. De ce point de vue, l’arrêt Lavau pose la règle de la compétence du juge étatique, après que l’échec de la tentative d’arbitrage est constaté. Il va sans dire que la saisine du juge étatique peut constituer un remède à l’impécuniosité des plaideurs, sous réserve des limites que nous relèverons plus tard. En effet, la justice judiciaire peut s’avérer moins coûteuse, compte tenu du principe de sa gratuité et de la possibilité pour les justiciables de solliciter une aide juridictionnelle. Il convient cependant de préciser que seuls les plaideurs personnes physiques et exceptionnellement les personnes morales à but non lucratif87 dont les ressources sont insuffisantes peuvent bénéficier d’une telle aide. Cela signifie que les plaideurs personnes morales poursuivant des activités à but lucratif ne sauraient y prétendre, même si elles rencontrent des difficultés financières. Tel serait notamment le cas de la société Lavau qui, même faisant l’objet d’une liquidation judiciaire, ne pouvait bénéficier de l’aide juridictionnelle. Qu’à cela ne tienne, si la partie impécunieuse prend l’initiative de saisir le juge étatique, c’est bien qu’elle espère pouvoir supporter les frais de justice. Et le défendeur de l’action en justice ne serait pas admis à invoquer la capacité du demandeur à payer les frais de la justice étatique pour exiger la mise en œuvre de la convention d’arbitrage. La solution sera la même, même si la situation financière du demandeur s’est améliorée entre le moment où l’échec de la tentative d’arbitrage est constaté et celui de la saisine du juge étatique. Cela signifie – et il faut bien le marteler – que l’échec de la tentative préalable d’engagement de la procédure arbitrale caractérise l’inapplicabilité définitive de la clause compromissoire.

Au reste, le demandeur doit respecter les règles de compétence ainsi que les modalités de saisine de la juridiction étatique compétente, ce qui ne pose pas de difficulté particulière dans l’hypothèse d’un litige interne, comme celui qui nous occupe. Nous n’insisterons donc pas sur cet aspect, bien connu de tout processualiste. Il convient néanmoins d’indiquer que la situation du demandeur impécunieux peut se compliquer dans un contexte international, notamment s’il est amené à saisir des juridictions étrangères. En effet, le règlement n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 (dit règlement Bruxelles I bis) concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit diverses règles de compétences88. Son article 4 pose le principe de la compétence du domicile du défendeur. Le règlement envisage également une compétence spéciale en matière contractuelle en désignant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande. Le lieu d’exécution de l’obligation est, pour la vente de marchandises, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées et, pour la fourniture de services, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis89. L’article 25 du même texte admet enfin la possibilité d’une prorogation conventionnelle de compétence, mais cette hypothèse est à exclure d’office, lorsque les parties avaient initialement décidé de soumettre leur litige à l’arbitrage.

Le fait que la règle de conflit de juridictions désigne une juridiction autre que celle de l’État dans lequel est domicilié le demandeur (domicile du défendeur, lieu d’exécution de l’obligation)90 ne joue pas en sa faveur. En effet, alors que la convention d’arbitrage lui permettait de contourner la compétence des juridictions étatiques étrangères, il se trouvera désormais dans l’obligation de les saisir. Cette situation lui apparaîtra particulièrement gênante, voire dangereuse – le mot n’est pas trop fort – pour des raisons déjà évoquées. Mais, plus fondamentalement, et pour revenir au sujet, l’impécuniosité du demandeur risque de s’aggraver. En effet, outre les frais de justice liés à un procès engagé à l’étranger, il peut lui être exigé de payer la cautio judicatum solvi91. Il s’agit littéralement d’une caution de condamnation à payer que doit fournir un étranger pour garantir le paiement des dommages-intérêts auxquels il pourrait être condamné. Ce mécanisme est assez ancien92 et a pour but la protection des nationaux93 et des personnes étrangères domiciliées sur le territoire. La Cour européenne des droits de l’Homme a admis qu’une telle exigence n’est pas contraire à l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’Homme, étant donné qu’elle poursuit un but légitime, dans l’intérêt de la bonne administration de la justice94. Très débattue en matière d’arbitrage commercial international, et de plus en plus présente en matière d’arbitrage d’investissement95, l’exception de cautio judicatum solvi96 représente un obstacle important à l’accès au juge étatique. Cette situation amène à relativiser l’idée selon laquelle l’échec de la tentative d’arbitrage permettrait un accès effectif au juge étatique. Assurément, face à une exception de cautio judicatum solvi, il est probable que le demandeur impécunieux renonce à saisir le juge et que, d’un simple haussement d’épaules navré, s’avoue vaincu. Aussi, ne peut-on qu’espérer que les juridictions étatiques fassent preuve d’humanisme97 en vue de la sauvegarde des intérêts du demandeur étranger impécunieux98. Quoi qu’il en soit, en permettant au demandeur impécunieux du juge étatique en cas d’échec de la tentative d’arbitrage, l’arrêt Lavau œuvre indirectement, mais inéluctablement, à l’émergence d’une summa divisio de la prise en compte de l’impécuniosité des plaideurs en droit de l’arbitrage. D’une part, l’arrêt ne remet pas en cause la protection particulière dont jouissent les parties réputées faibles, ce que nous pouvons qualifier d’impécuniosité structurelle ; d’autre part, il n’écarte pas la possibilité d’une protection des parties accidentellement faibles, ce que nous pouvons qualifier d’impécuniosité conjoncturelle99. Ces deux manifestations de l’impécuniosité se rapprochent par leur finalité, puisqu’elles tendent à écarter l’application de la convention d’arbitrage. Cependant, elles s’éloignent par leurs modalités de mise en œuvre.

Une protection incontestable de l’impécuniosité structurelle. Si l’arrêt commenté ne concerne pas une partie structurellement faible, elle offre néanmoins un bon prétexte pour rappeler, à titre simplement pédagogique, les acquis législatifs et jurisprudentiels en la matière. En droit interne et international de l’arbitrage, le terme « partie structurellement faible » désigne la partie qui, a priori, est placée dans une situation de déséquilibre contractuel par rapport à son cocontractant. Tel est notamment le cas de la partie qui adhère à un contrat rédigé entièrement par l’autre et qui ne bénéficie pas d’un pouvoir de négociation. Cette inégalité des parties peut également se traduire en termes économiques ou financiers. Par hypothèse, la partie forte au contrat, qui sera généralement le défendeur à l’arbitrage, dispose d’une surface financière plus large que celle de la partie faible, le plus souvent demanderesse à l’arbitrage. Dès lors, il est nécessaire d’offrir une protection particulière à la partie faible contre les clauses compromissoires qui lui sont imposées. En effet, « bien que toute partie “faible” ne soit pas nécessairement “impécunieuse”, les coûts attachés à l’arbitrage pour ces parties, a fortiori si le droit et la langue de l’arbitrage leur sont étrangers, pourront se révéler disproportionnés et en conséquence entraver leur accès à la justice, ce qui justifie une protection renforcée »100. Ainsi, c’est la place qu’occupe la partie protégée dans le contrat qui laisse présumer qu’elle est exposée au risque de l’impossibilité de faire face aux frais d’arbitrage. Sur le plan matériel, la protection des parties structurellement faibles consiste en l’inopposabilité à leur égard des clauses d’arbitrage101. Tel est notamment le cas du consommateur102 et du salarié103, dans l’ordre interne104 et international105. Concernant spécifiquement la protection du consommateur international, la Cour de cassation a par exemple approuvé « la cour d’appel qui, après en avoir examiné l’applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait, a écarté la clause compromissoire en raison de son caractère abusif »106. Comme on peut le constater, la qualité de partie structurellement faible paralyse automatiquement la clause compromissoire et neutralise par la même occasion le principe compétence-compétence. Elle fonde la compétence des juridictions étatiques, à moins que la partie protégée y renonce de manière non équivoque. Sur le plan processuel, la protection de la partie structurellement faible est également renforcée. Nous nous limiterons à l’exemple du consommateur qui, en droit interne et en vertu de l’article R. 631-3 du Code de la consommation, peut saisir soit l’une des juridictions territorialement compétentes en vertu du Code de procédure civile, soit la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable107. Dans les litiges internationaux, les articles 17, 18 et 19 du règlement Bruxelles I bis règlent la compétence des juridictions en matière des contrats conclus par les consommateurs et leur méconnaissance peut entraîner le refus de reconnaissance et d’exécution des jugements108. La protection de l’impécuniosité conjoncturelle présente quant à elle des spécificités irréductibles.

Une reconnaissance timorée de l’impécuniosité conjoncturelle. Il convient d’apprécier la cohérence externe de l’arrêt Lavau, en le plaçant dans un contexte plus global. À ce propos, force est de constater que la jurisprudence reconnaît de manière timorée, mais reconnaît quand même, l’impécuniosité conjoncturelle des plaideurs en envisageant la saisine du juge judiciaire en cas d’échec de la tentative d’arbitrage. Cette reconnaissance se justifie, d’une part, en raison du risque de déni de justice résultant de l’impossibilité d’accéder à la justice arbitrale. Toutefois, comme nous l’avons démontré, la jurisprudence se montre méfiante à l’égard de l’impécuniosité conjoncturelle, c’est-à-dire l’impécuniosité constatée à un moment donné. En effet, cette forme d’impécuniosité peut faire l’objet des pires instrumentalisations. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation l’encadre plus ou moins approximativement. D’une part, en ce qui concerne l’impécuniosité du défendeur, nous avons vu que la solution dégagée par l’arrêt Tagli’apau peut s’appliquer aussi bien à celui qui refuse qu’à celui qui est dans l’incapacité de payer la provision d’arbitrage. Dans ce cas, le demandeur peut saisir la juridiction étatique, sans avoir à démontrer qu’il est dans l’impossibilité de supporter la totalité des frais d’arbitrage. D’ailleurs rien n’empêche qu’il puisse solliciter, à charge pour le juge d’en apprécier la pertinence, la condamnation du défendeur du fait du manquement à son obligation de concourir à la mise en œuvre de la clause compromissoire, lorsque son attitude procède de la mauvaise foi. D’autre part, pour ce qui du demandeur, l’arrêt Lavau confirme la solution de l’arrêt Carrefour Proximité France en subordonnant l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage à l’échec d’une tentative d’arbitrage.

On l’aura compris, la Cour de cassation veut sauver la force obligatoire de la clause compromissoire et, partant, le principe compétence-compétence. Si cette approche découle d’un idéalisme qu’on ne peut qu’approuver, elle souffre en revanche d’un manque de réalisme qu’on ne peut tolérer. Il suffit, pour le démontrer, de résumer tous les développements qui précèdent. En effet, il n’existe pas de critères fiables d’appréciation de l’impécuniosité du demandeur, de sorte que nul ne peut ignorer l’instrumentalisation dont elle peut faire l’objet. En pratique, l’on trouvera toujours des demandeurs qui vont engager la procédure d’arbitrage, mais refuser de payer la provision d’arbitrage en invoquant leur impécuniosité. Dans cette situation, l’arbitre n’aura pas d’autre choix que de refuser sa mission, à moins qu’il puisse remédier à la situation109. Le demandeur serait dès lors fondé à saisir les juridictions étatiques. Cela signifie que la solution de la jurisprudence française ne résout pas le problème, elle accroît simplement la complexité de l’arbitrage. Gageons que les juridictions étatiques seront de plus en plus saisies des questions relatives à l’impécuniosité du demandeur, car la jurisprudence de la Cour de cassation ouvre un boulevard contentieux sur lequel les plaideurs rusés n’hésiteront pas à rouler à tombeau ouvert. Il faut donc revenir à la réalité, en consacrant la position des juridictions allemandes et de certains juges du fond français dont nous avons rendu compte plus haut. Certes, en faisant sauter le verrou de l’échec d’une tentative préalable d’arbitrage, en cas d’impécuniosité du demandeur, une atteinte est portée à la force obligatoire de la clause compromissoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu’une manœuvre déloyale du demandeur, consistant à invoquer artificiellement l’impécuniosité pour contourner le passage obligé de l’arbitrage, devrait rester impunie. En effet, « la partie intéressée peut être empêchée d’invoquer l’incapacité d’exécuter la clause d’arbitrage en cas d’invocation abusive »110.

Observations conclusives : l’impécuniosité aura–t–elle le dernier mot ? Autrefois, était une affaire d’hommes de parole et d’honneur, « une justice de gentlemen supposée se développer dans un climat de relative concorde, fait d’échanges commerciaux pacifiques et prospères tissés entre entreprises aux activités complémentaires »111. La nécessité de pérenniser les relations commerciales justifiait que « le litige [soit] vite tranché, la sentence spontanément exécutée »112. Aujourd’hui, l’on assiste à une « déviation processuelle »113 de l’arbitrage avec le risque qu’il contracte, comme par effet de contagion, les maux reprochés à la justice étatique. Le prestige et la qualité de l’arbitrage semblent se dégrader parce qu’il tend à devenir lent et coûteux, ces deux défauts étant intimement liés114. D’une part, l’arbitrage accuse de la lenteur parce que le temps inutile prend le pas sur le temps utile. L’esprit chicanier des parties empêche le tribunal de statuer dans la sérénité, car elles n’hésitent pas – et c’est paradoxal – à multiplier les artifices pour obstruer le déroulement de la justice qu’elles ont pourtant librement choisie. L’arbitrage tend à devenir lent parce qu’il est coûteux, étant donné que le non-paiement des frais d’arbitrage est de nature à retarder l’issue de la procédure115. Plus récemment encore, l’on assiste à la naissance d’un nouveau type de contentieux, à savoir le « contentieux de l’impécuniosité » qui a de beaux jours devant lui. D’autre part et à l’inverse, la justice arbitrale est coûteuse parce qu’elle est lente. Les praticiens s’accordent presque unanimement à reconnaître que l’arbitrage – notamment international – perd en célérité ce qu’il gagne en complexité116, ce qui génère des coûts importants pour les entreprises. Ce tableau peu reluisant mais pas excessif, de l’arbitrage, tient peut-être à son adaptation aux réalités de notre monde. C’est ainsi qu’un auteur a pu relever que « l’arbitrage, destiné pourtant à mesurer la légitimité de l’action des entreprises, se trouve lui-même emporté par la logique économique »117. Il va sans dire que si l’argent est l’un des moteurs de l’arbitrage, il ne saurait être le seul118. Et le signal de la jurisprudence récente devrait amener les arbitres et les centres d’arbitrage à se remettre en question. En effet, les exigences du procès équitable tendent à faire reculer la digue de protection de la clause compromissoire, lorsque se pose le problème de l’accès au tribunal arbitral. Certes, en obligeant le demandeur impécunieux à justifier qu’une tentative préalable d’arbitrage a échoué, faute d’une amélioration de sa situation, la Cour de cassation, à travers l’arrêt Lovau, essaye de mener un combat d’arrière-garde. Ce combat a tout l’air d’un véritable baroud d’honneur, d’un combat désespéré avant l’issue – fatale – d’une bataille autour de l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire pour impécuniosité du demandeur. Pour le moment, la juridiction suprême essaye, avec plus ou moins de cohérence, de trouver un équilibre entre les intérêts en présence. Mais jusqu’à quand… ?