I – Sur la qualité d’inventeur d’un trésor

4. Aux termes de l’article 716, l’inventeur d’un trésor, autre que le propriétaire de celui-ci, est le tiers qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie dans le fonds d’autrui, sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété3.

Il y aura lieu de revenir sur l’application de la notion de « chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété » qui caractériserait tout « trésor » selon l’article 716 (v. infra II) car les deux critères qui déterminent de façon cumulative l’attribution de la qualité d’inventeur d’un trésor sont la « découverte » de celui-ci et le rôle qu’y a joué le « hasard ». Les juges du fond avaient mis en œuvre l’un et l’autre de ces critères pour dénier la qualité d’inventeur de trésor à chacun des demandeurs.

5. Au sens du premier critère, l’inventeur d’un trésor serait donc la personne qui découvre ce qui était caché, c’est-à-dire qui trouve ce dont la présence était ignorée ou qui en révèle l’existence. Or, l’application prétorienne de ce critère à l’antiquaire qui avait attiré l’attention du brocanteur sur la présence d’une dorure sous une écaille de la surface peinte ne pouvait être favorable au prétendu découvreur : à proprement parler, ce n’est pas lui qui a révélé l’existence du chef-d’œuvre qui était recouvert par une couche superficielle de peinture, pas davantage qu’il n’a trouvé cette œuvre d’un maître du XVe siècle ; la présence du Christ de pitié sur le panneau de bois était ignorée de lui comme du brocanteur lors de la visite chez ce dernier. Résultat du travail du restaurateur, la découverte a été ultérieure.

Il en résulte que, comme l’ont souligné les juges du fond, le rôle de l’antiquaire s’était limité à conseiller au brocanteur de confier le tableau, en l’état où sa peinture était lors de son acquisition, à un restaurateur d’art en vue d’un nettoyage. À suivre cette analyse fonctionnelle des interventions de chacun, qui distribue rationnellement les rôles, il conviendrait de distinguer, d’une part, l’intervention faite à titre de simple conseil dans le processus de découverte, et, d’autre part, l’intervention active, la véritable investigation qui conduit à découvrir un prétendu « trésor ».

6. Au regard du second critère, celui fondé sur le « hasard » qui devrait avoir présidé à la découverte de ce qui était caché, la conjonction des faits n’était pas davantage favorable à l’antiquaire car l’observation par lui d’une dorure que révélait un soulèvement de la surface visible de peinture n’était pas nouvelle. En effet, plusieurs témoignages précédents, et même un ancien registre paroissial qui avaient été versés au dossier, confirmaient l’absence de nouveauté de l’observation, de sorte que le constat fait par l’antiquaire n’avait rien d’accidentel ou de fortuit : son seul rôle positif, au-delà de ce qui avait été constaté à plusieurs reprises avant lui, avait consisté à formuler un conseil, celui de faire nettoyer le tableau.

Le hasard était donc étranger à la découverte puisque le caractère superficiel de la couche de peinture visible était connu et qu’il était aisé de deviner qu’elle recouvrait une autre œuvre. Quant au simple conseil d’un nettoyage, il était insuffisant, comme l’ont aussi souligné les juges du fond, à caractériser la révélation d’un trésor par l’antiquaire.

7. C’est également l’absence de hasard qui avait conduit ces magistrats à débouter l’autre demandeur, le restaurateur de tableaux. Certes, celui-ci pouvait prétendre que son travail de restauration seul avait mis à jour le chef-d’œuvre dissimulé sous une peinture superficielle ; en ce sens, il était bien le découvreur au regard de la matérialité de son travail de nettoyage. Mais cette découverte n’était pas vraiment, à son égard, le fruit du hasard puisqu’elle résultait directement de la mission qui lui avait été confiée, à partir de la suspicion qu’avait générée l’observation faite par l’antiquaire, au demeurant après d’autres observateurs de la réalité d’un recouvrement d’œuvres sur le panneau de bois : dans de telles circonstances, la mise à jour du Christ de pitié par le restaurateur du tableau était dépourvue du caractère fortuit indispensable à la qualification juridique de cette découverte.

Les juges du fond avaient donc, en considération des deux critères pris de façon conjointe  découverte et hasard , débouté les demandeurs de leurs prétentions, alors cependant que ces magistrats étaient assez clairement tentés d’attribuer au chef-d’œuvre révélé par le travail du restaurateur la qualification de « trésor ». La Cour de cassation a, au contraire, centré son analyse sur cette qualification pour l’écarter, sans que l’on soit pleinement convaincu par la motivation retenue.

II – Sur la qualification de trésor

8. Il ressort, en effet, des motifs de l’arrêt d’appel, repris par le pourvoi, que l’œuvre de maître recouverte par un repeint aurait pu être qualifiée de « trésor » car elle semblait correspondre à la définition de l’article 716, comme une « chose cachée » dans le fonds d’autrui « sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété ».

Et il est vrai que le Christ de pitié, dont le peintre Maelwael dit Malouel serait l’auteur, est une œuvre qui était dissimulée sous une autre peinture et sur laquelle nul ne pouvait justifier de la propriété puisque, si le brocanteur avait bien acquis un tableau, il n’avait pas acquis un chef-d’œuvre de Maelwael, mais une peinture religieuse sans intérêt particulier ; en ce sens, retenir la qualification juridique de trésor aurait été justifié. Telle n’est pas la position qu’a arrêtée la première chambre civile.

9. À la lecture de son arrêt, l’analyse adoptée par la Cour de cassation pour écarter la qualification repose sur un seul critère, objectif pour ne pas dire purement physique : seule importerait, selon la Cour, l’existence ou l’absence d’une faculté de dissocier matériellement la « chose cachée ou enfouie » du fonds dans lequel elle est trouvée, les hauts magistrats complétant, en outre, le terme générique « chose » par l’adjectif « corporelle » qui ne figure pourtant pas à l’article 716.

L’application de ce critère matériel  la faculté ou non de dissocier  doublé d’une restriction du domaine de la qualification aux seules « choses corporelles » conduit la haute juridiction à conclure que l’œuvre attribuée à Maelwael étant, selon la Cour, « indissociable de son support matériel » dont la propriété au profit du brocanteur était établie, « ne constitue pas un trésor au sens » de l’article 716. À l’évidence, les œuvres d’art peintes seraient ainsi exclues d’une potentielle qualification juridique de trésor car, indissociables de leur support, d’une part, elles relèveraient, d’autre part, de la catégorie des biens incorporels.

10. Il semble néanmoins que les hauts magistrats aient méconnu les possibilités techniques qu’utilisent les restaurateurs pour dissocier les œuvres peintes de leur support – notamment, par marouflage, de sorte qu’il est quelque peu hardi d’affirmer que le Christ de pitié était indissociable de son support matériel dont la propriété avait été acquise par le brocanteur lequel, par extension, serait ainsi devenu propriétaire d’un chef-d’œuvre par le plus grand des hasards.

Surtout, les hauts magistrats auraient dû se remémorer les débats suscités par une fameuse affaire, il est vrai, vieille de plus de 30 ans, celle du sort fâcheux de fresques romanes qui ornaient les murs d’une chapelle catalane4. En effet, dans ce dossier, l’assemblée plénière avait cru devoir juger, de façon fort contestable en droit et désastreuse pour le sort de ces fresques, qu’une fois détachées des murs sur lesquels elles avaient pourtant été peintes alla fresca  ce qui, au séchage, incorpore les couleurs au revêtement mural , elles étaient devenues des meubles, dont l’appropriation pouvait être distincte de celle des murs ; de la sorte, avait été justifiée la dispersion définitive de ces fresques chez les amateurs d’art.

11. Preuve était ainsi faite que ce qui avait été voulu indissociable par les artistes inconnus, auteurs de ces fresques, avait cependant été dissocié pour d’évidentes raisons pécuniaires, avec l’approbation de la plus haute formation de la Cour. En toute hypothèse, cela démontre l’insuffisance du critère objectif fondé sur la possibilité ou l’impossibilité matérielle d’une dissociation des biens lorsqu’il s’agit de les qualifier.

Lors de cette recherche d’une qualification appropriée, nous avons,, pour notre part,, défendu le nécessaire recours, en complément du critère objectif, à un critère subjectif fondé sur ce qu’ont voulu les concepteurs ou les créateurs du bien sous analyse ; cette recherche nous avait conduit à soutenir que l’on ne pouvait faire abstraction du choix fait par les artistes catalans qui, en incorporant leur œuvre aux murs de la chapelle, avaient entendu l’y inclure à perpétuelle demeure, déterminant de la sorte pour l’avenir la nature immobilière de cette œuvre, comme le confirme la technique que ces artistes avaient employée pour fixer les fresques5.

12. Le recours à ce critère subjectif pourrait, selon nous, fonder plus solidement la position adoptée par la première chambre en l’espèce ici rapportée. L’important ne nous paraît pas que l’œuvre de Maelwael soit matériellement indissociable de son support en bois – car cette affirmation est techniquement fragile ; l’important est que l’artiste ait choisi de peindre sur panneau de bois, et d’y incorporer son travail à perpétuelle demeure, l’œuvre et son support formant pour lui une seule et même « chose », pour reprendre la terminologie de l’article 716.

Si, en l’espèce, il n’y a donc pas « trésor », ce n’est pas seulement parce qu’il serait difficile de dissocier physiquement la peinture de son support, mais parce qu’aussi l’artiste a voulu l’y incorporer – tout au moins le présumera-t-on à partir de la technique qu’il a utilisée. Reste à savoir si cette présomption est susceptible de preuve contraire, ce qui relancerait la question : un bien incorporel pourrait-il être qualifié de trésor ? À la lecture de cet arrêt, la réponse très matérielle de la Cour de cassation est, pour l’instant, négative ; mais, par exemple, les trésors que recèle l’informatique laissent entrevoir que la découverte fortuite d’un fichier caché au sein du disque dur d’un vieil ordinateur pourraient poser à nouveau la question, un jour…