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Fonction juridictionnelle du juge judiciaire saisi d’une demande de détermination de l’assiette de la servitude légale de passage

Publié le 19/10/2021 - mis à jour le 19/10/2021 à 11H24
Copropriété, droit de passage
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Lorsque les propriétaires intéressés sont parties à l’instance, le juge qui constate l’état d’enclave d’un fonds est légalement tenu de déterminer, conformément aux dispositions de l’article 683 du Code civil, l’assiette de la servitude de passage en faveur de ce fonds. En rejetant le pourvoi, les hauts magistrats de la Cour de cassation considèrent que c’est par conséquent sans modifier l’objet du litige que la cour d’appel a fixé, selon le tracé n° 3 proposé par l’expert, l’assiette de la servitude de passage bénéficiant au fonds enclavé de Mmes U. sur les parcelles appartenant au syndicat des copropriétaires et aux consorts R., parties à l’instance.

Cass. 3e civ., 20 mai 2021, no 20-15082, F–P

Entre le droit des servitudes et le droit judiciaire privé. Au cas d’espèce1, les propriétaires d’un terrain enclavé assignent au fond, après expertise ordonnée en référé, les propriétaires du fonds contigu au moyen d’une action en désenclavement en se fondant sur un tracé n° 1 issu du rapport expertal. En appel, les juges du fond ont souverainement fixé l’assiette de la servitude pour enclave qu’elle institue au profit du fonds de Mmes D. et O. U. suivant un autre tracé n° 3. Mécontents de cette décision, les propriétaires du fonds servant forment un pourvoi en cassation en excipant que la cour d’appel a méconnu le principe du dispositif et a violé les articles 4, 5 et 954 du Code de procédure civile, ensemble l’article 683 du Code civil. Cette tentative de rhétorique ne convainc pas la Cour de cassation qui rejette le pourvoi en considérant que « c’est par conséquent sans modifier l’objet du litige que la cour d’appel a fixé, selon le tracé n° 3 proposé par l’expert, l’assiette de la servitude de passage bénéficiant au fonds enclavé de Mme U. sur les parcelles appartenant au syndicat des copropriétaires et aux consorts R., parties à l’instance ». Ainsi énoncée, l’action en désenclavement n’institue pas un droit au profit du fonds dominant (I) mais consiste à faire déclarer la servitude de passage par le juge judiciaire saisi d’une demande de détermination de l’assiette de la servitude ressortissant de son pouvoir juridictionnel (II).

I – Demande générale de détermination de l’assiette de la servitude

Servitude légale. Par l’effet de la loi, le propriétaire d’un fonds enclavé peut assigner les voisins au titre de l’action en désenclavement devant le tribunal judiciaire afin de constater l’état d’enclave du fonds (A). Cependant, le Code civil édicte des principes généraux pour fixer l’assiette de la servitude (B).

A – Constat de l’état d’enclave

Notion d’état d’enclave. D’une manière générale, est en état d’enclave un terrain complètement entouré par des terres ou des constructions appartenant à d’autres propriétaires et n’ayant pas d’accès à la voie publique ou un accès insuffisant à celle-ci. Aux termes d’une jurisprudence civile plus que centenaire, les juges du fond apprécient souverainement « si d’après l’état des lieux et les circonstances de la cause, si un fonds est ou non enclavé, si l’issue dont dispose un fonds sur la voie publique pour son exploitation est suffisante, et si l’enclave est ou non le résultat d’opérations volontaires »2. En effet, il résulte de l’article 682 du Code civil que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.

À cet égard, il a été jugé par la Cour de cassation qu’un terrain est considéré comme enclavé dès lors que le coût des travaux qui lui permettent d’être accessible depuis une voie publique est disproportionné par rapport à la valeur du fonds3. Au cas d’espèce, les propriétaires, M. et Mme K. , pour obtenir le désenclavement des parcelles cadastrées AE [Cadastre 1] et [Cadastre 2], demandent que la servitude de passage soit fixée selon le tracé n° 1 proposé par l’expert.

Action en désenclavement. À ce propos, un arrêt récent rendu par la Cour de cassation a précisé la portée de l’autorité de chose jugée d’une décision déclarant irrecevable une action en désenclavement sur les propriétaires d’autres parcelles étrangères à cette décision4. En effet, la Cour de cassation estime qu’« en relevant que les arrêts des 25 juin 2001 et 18 mai 2009 avaient déclaré irrecevable l’action en désenclavement de la société B. formée contre les sociétés C. et D. et en retenant que, par application de l’article 1350, devenu 1355, du Code civil, l’autorité de la chose jugée par ces arrêts était relative aux seules parties aux instances ayant donné lieu à ces décisions, la cour d’appel, qui a déclaré recevable la mise en cause de ces sociétés par Mme Marie L. et statué entre les parties sur l’application tant de l’article 684 du Code civil que sur celle de l’article 682 du même code, n’a pas méconnu l’autorité de la chose jugée les 25 juin 2001 et 18 mai 2009 »5.

B – Deux principes édictés par l’article 683 du Code civil

Respect des deux principes édictés par l’article 683 du Code civil : « … où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique » et « dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ». On s’accorde généralement pour reconnaître que, pour fixer l’assiette de la servitude, le juge judiciaire doit tenir compte des deux principes édictés par l’article 683 du Code civil. Ce qui ressort également de la jurisprudence est que la Cour de cassation prend en considération d’autres éléments, comme l’illustre un arrêt rendu par les hauts magistrats de la Cour de cassation, qui censurent les juges du fond ainsi : « Attendu que pour fixer l’assiette de la servitude dans la partie sud de la parcelle AX 110, selon la solution n° 1 figurant sur le plan annexé au rapport d’expertise, l’arrêt retient que ce tracé, bien que présentant un trajet plus long, est le moins dommageable pour le fonds servant ; Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ce tracé était compatible avec les contraintes d’urbanisme et environnementales applicables à cette parcelle située en zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »6. En somme, l’article 683 du Code civil n’est pas exhaustif et laisse une marge indéniable au juge judiciaire.

Rapport d’expertise. L’analyse détaillée et documentée de l’expert François Mazuyer permet de constater que « pour permettre au juge de faire le meilleur choix, le géomètre-expert propose en principe plusieurs tracés possibles. L’assiette de la servitude (sa largeur) est fixée en fonction des usages locaux qui considèrent qu’elle doit par exemple être de 1,33 à 1,66 mètre pour le passage des bestiaux et 5 à 6 mètres pour le passage de matériel agricole. Si la largeur de la servitude est définie en limite de propriété, il est indispensable de procéder préalablement à un bornage de la parcelle. À défaut, un chemin qui a été fixé à cinq mètres de largeur pourrait en réalité n’en faire que trois »7. En l’occurrence, la Cour de cassation considère que la cour d’appel a fixé, selon le tracé n° 3 proposé par l’expert, l’assiette de la servitude de passage bénéficiant au fonds enclavé de Mmes U. sur les parcelles appartenant au syndicat des copropriétaires et aux consorts R., parties à l’instance.

II – Fonction du juge saisi d’une demande générale de détermination de l’assiette de la servitude

Jurisdictio. On sait que la jurisdictio ou fonction juridictionnelle du juge judiciaire consiste à dire le droit et trancher le litige. Dans notre affaire, l’étendue de la mission de l’expert est souverainement appréciée par le juge, peu important le moyen d’atteindre cet objectif légal de détermination de l’assiette de la servitude légale (A). À ce stade de la procédure, le propriétaire du fonds servant est fondé à réclamer au propriétaire du fonds dominant une indemnité, du fait de la fixation de la servitude de passage pour désenclavement, proportionnelle au dommage que lui occasionne le passage. Il revient donc au juge de fixer cette indemnité de désenclavement (B).

A – Fonction juridictionnelle du juge judiciaire en matière d’action en désenclavement

Recours au tribunal judiciaire. On sait qu’il appartient aux tribunaux, à défaut d’accord entre le propriétaire d’un fonds enclavé et l’un de ses voisins, de fixer l’assiette et le mode d’exercice de la servitude légale de passage8. Généralement, la preuve de l’enclavement se fait soit par un procès-verbal d’huissier ou un rapport du géomètre. Il est évident qu’un procès-verbal d’huissier va constater si l’enclavement est visible et incontestable. Le rapport du géomètre expert va quant à lui exploiter les plans, titres et documents cadastraux en se déplaçant sur les lieux. En cas de désaccord persistant entre les protagonistes, il convient de saisir le juge des référés d’une demande d’expertise judiciaire qui sera validée par le tribunal judiciaire. Comme le soulignent certains auteurs : « Le rapport de l’expertise ordonnée par le magistrat est généralement admis comme preuve dès lors qu’il n’est pas entaché d’erreur dont l’influence aurait été déterminante »9. En l’occurrence, une expertise a été ordonnée en référé à la demande des propriétaires du terrain enclavé.

Statuer ultra petita, infra petita, extra petita ? Il est bien établi que le juge judiciaire ne peut statuer ni ultra petita, ni infra petita, ni extra petita. Il ressort de l’article 5 du Code de procédure civile que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. La locution latine infra petita signifie que le juge ne se prononce pas sur tout ce qui lui est demandé10. À l’opposé, l’adage supra petita interdit au juge de statuer au-delà de ce qui lui était demandé11. L’interdiction faite au juge de statuer extra petita consiste à une dénaturation de l’objet du litige12. Ainsi que l’observe l’éminent professeur Frédéric Zenati dans sa note sous l’arrêt du 24 avril 1992 : « À première vue, il est reproché aux juges du fond d’avoir refusé de statuer ultra petita »13. Cette question n’est pas sans rappeler ce qu’il advient lorsque le juge des référés a statué en donnant à l’expert désigné une mission tout autre que celle figurant dans la demande.

Dans un arrêt récent, la cour d’appel d’Aix-en-Provence considère que « les appelants font grief au premier juge d’avoir statué ultra petita en donnant à l’expert qu’il a désigné une mission tout autre que celle figurant dans la demande formée par les intimés qui consistait en la constatation de “désordres” et la définition “des travaux propres à y remédier” ».

L’ordonnance déférée à la cour mentionne que l’assignation délivrée à la requête de M. V. et Mme J. tend « à la désignation d’un expert en raison des modifications qu’ils allèguent des conditions d’exercice de la servitude qui leur bénéficie sur le terrain propriété du défendeur ». La mission impartie à l’expert par le premier juge répond à la demande formée par les requérants, « son étendue étant souverainement appréciée par le juge, de sorte que l’annulation de l’ordonnance et subsidiairement sa réformation de ce chef n’est pas encourue »14.

Procédure accusatoire, procédure inquisitoriale et droit des servitudes. On oppose traditionnellement la procédure dite accusatoire, qui est celle conduite par les parties au procès, à la procédure inquisitoire ou inquisitoriale dans laquelle le juge dirige l’instruction.

La procédure administrative est qualifiée d’inquisitoire alors que la procédure civile est accusatoire. Hormis la procédure pénale, force est de remarquer que le contrôle judiciaire de l’acte de partage au moyen de la technique de l’homologation revêt une nature essentiellement inquisitoriale15.

Aujourd’hui encore, la plupart des auteurs considèrent que le fondement légal ou conventionnel de la servitude n’est pas sans conséquence16. En effet, le passage légal doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé17. De plus, « le droit de passage légal ne se limite pas à la surface du sol, mais comprend, le cas échéant, passage au-dessous pour les canalisations ; en revanche le passage conventionnel ne comporte que ce qui a été concédé par le propriétaire du fonds servant »18.

Au cas d’espèce, la servitude d’origine légale devait comporter, en tout état de cause, les avantages conférés à la servitude légale et notamment la possibilité de faire installer des canalisations.

B – Fixation de l’indemnisation de désenclavement par le tribunal judiciaire

Droit à indemnisation de désenclavement fixé par le tribunal judiciaire. Que serait-il advenu en effet, si d’aventure la Cour de cassation avait censuré les juges du fond ? Il aurait été indispensable que le juge évalue l’indemnité pour cause d’enclave. Ainsi énoncé, on sait que l’évaluation de l’indemnité de désenclavement recouvre des critères qui tiennent compte par exemple : de la nature de la surface grevée – dont la propriété du sol n’est pas pour autant transférée – et de la gêne résultant de l’utilisation plus ou moins fréquente ou saisonnière du passage ou du nombre de maisons construites sur le fonds dominant et de l’importance du passage qui va en résulter19. Aux termes d’un arrêt récent rendu par les hauts magistrats, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a constaté l’enclavement des parcelles, accordé une servitude de passage sur la parcelle et condamné le propriétaire des fonds dominants au paiement d’une indemnité légale de désenclavement de 31 880 €. En effet, selon un tracé matérialisé sur un plan de solution (annexe 12) proposé par l’expert, confirmé en ces mêmes termes par l’arrêt de la cour d’appel du 30 janvier 2012, de même que le montant de l’indemnité légale de désenclavement fixée à 31 880 € ([17].120 € pour l’emprise + 14 760 € pour la nuisance)20.

Conclusion. Le droit des servitudes n’a pas livré tous ses secrets. Gageons que l’avant-projet de réforme du droit des biens présenté par l’association Henri Capitant des amis de la culture juridique française21 puisse, eu égard aux intérêts en présence22, voir le jour et clarifier cette question sensible de la détermination de l’assiette la plus appropriée.

Notes de bas de pages

  • 1.
    A. Cayol, « Détermination judiciaire de l’assiette d’une servitude légale de passage », Dalloz actualité, 14 juin 2021.
  • 2.
    Cass. req., 27 avr. 1881 : S. 1881, 1, p. 295 ; J. Djoudi, Rép. civ. Dalloz, v° Servitudes – Constitution des servitudes, 2016, n° 320 (actualisation juin 2021).
  • 3.
    Cass. 3e civ., 8 oct. 1986, n° 84-17331 : L. Caucal, « Servitudes et expertise (judiciaire ou amiable) du géomètre-expert », 17 déc. 2013, https://dumas.ccsd.cnrs.fr/dumas-00919623.
  • 4.
    S. Porcheron, « Portée de l’autorité de chose jugée d’une décision déclarant irrecevable une action en désenclavement sur les propriétaires d’autres parcelles étrangères à cette décision », AJDI 2020, p. 784.
  • 5.
    Cass. 3e civ., 12 mars 2020, n° 18-18260 : Bull. civ. III, n° 211, F-D.
  • 6.
    Cass. 3e civ., 5 sept. 2012, n° 11-22276 : J. Djoudi, Rép. civ. Dalloz, v° Servitudes – Constitution des servitudes, 2016, n° 320 (actualisation juin 2021).
  • 7.
    F. Mazuyer, « Choisir le tracé le plus court et le moins dommageable », in dossier « Restez dans le droit chemin », La France agricole, 6 févr. 2009, https://lext.so/5CgnDA ; P. Delebecque et P. Malinvaud, Droit de la construction, 2018-2019, Dalloz action, dossier 490, « Servitudes », n° 490.322.
  • 8.
    Cass. civ., 15 mai 1950 : Bull. civ. I, n° 118 ; JCP G 1950, IV 109 ; J. Hugot et É. Meiller, JCl. Construction – Urbanisme, fasc. 262-30 : Servitudes – Passage pour cause d’enclave – Organisation et protection de la servitude, n° 36.
  • 9.
    J. Hugot et É. Meiller, JCl. Construction – Urbanisme, fasc. 262-30 : Servitudes – Passage pour cause d’enclave – Organisation et protection de la servitude, n° 36 ; P.-L. Niel et M. Morin, « La servitude de passage pour cause d’enclave autorisée par décision judiciaire n’est pas subordonnée au paiement préalable de l’indemnité de désenclavement », Actu-Juridique, n° 000r3.
  • 10.
    A. Danet, Rép. pr. civ. Dalloz, v° Principes directeurs du procès – Les pouvoirs exclusifs des parties sur l’objet du litige – La détermination du cadre du litige, 2020, n° 87 (actualisation mai 2021).
  • 11.
    A. Danet, Rép. pr. civ. Dalloz, v° Principes directeurs du procès – Les pouvoirs exclusifs des parties sur l’objet du litige – La détermination du cadre du litige, 2020, n° 91 (actualisation mai 2021).
  • 12.
    A. Danet, Rép. pr. civ. Dalloz, v° Principes directeurs du procès – Les pouvoirs exclusifs des parties sur l’objet du litige – La détermination du cadre du litige, 2020, n° 92 (actualisation mai 2021).
  • 13.
    Cass. 3e civ., 23 avr. 1992, n° 90-13071 : F. Zenati, « Assiette de la servitude de passage dont bénéficie le fonds enclavé », RTD civ. 1993, p. 620.
  • 14.
    CA Aix-en-Provence, 1re-2e ch. réunies, 1er avr. 2021, n° 20/02831.
  • 15.
    É. Sander, JCl. Alsace – Moselle, fasc. 363 : Partage judiciaire – Établissement et homologation de l’acte de partage, n° 16, dernière mise à jour 1er juill. 2004.
  • 16.
    G. Morin, M. Vion et A. André, Recueil de solutions d’examens professionnels, t. 1, Actes courants, Ventes, prêts, échanges, copropriété, 8e éd., 1991, Defrénois, p. 349.
  • 17.
    C. civ., art. 683.
  • 18.
    G. Morin, M. Vion et A. André, Recueil de solutions d’examens professionnels, t. 1, Actes courants, Ventes, prêts, échanges, copropriété, 8e éd., 1991, Defrénois, p. 349.
  • 19.
    CA Aix-en-Provence, 22 sept. 2008 : Juris-Data n° 2008-373611 ; J. Hugot et É. Meiller, JCl. Construction – Urbanisme, fasc. 262-10 : Servitudes – Passage pour cause d’enclave – Notion d’enclave. Indemnisation, n° 58, dernière mise à jour 21 juin 2017.
  • 20.
    Cass. 3e civ., 25 mars 2021, n° 20-15155, FS-P : P.-L. Niel et M. Morin, « La servitude de passage pour cause d’enclave autorisée par décision judiciaire n’est pas subordonnée au paiement préalable de l’indemnité de désenclavement », Actu-Juridique, n° 000r3.
  • 21.
    Proposition de réforme du livre II du Code civil relatif aux biens, association Henri Capitant, https://lext.so/pe-DR2.
  • 22.
    Proposition de réforme du livre II du Code civil relatif aux biens, association Henri Capitant, https://lext.so/pe-DR2, art. 621.
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