La servitude de passage pour cause d’enclave autorisée par décision judiciaire n’est pas subordonnée au paiement préalable de l’indemnité de désenclavement

A – Fondements de l’interprétation de l’article 682 du Code civil

Charles Demolombe. À cet égard, la jurisprudence civile est hésitante et la doctrine divisée. Comme l’observe le professeur Christian Atias dans son manuel de droit des biens : « L’emploi du mot “charge” et de l’adjectif “imposée” révèle les préjugés des rédacteurs du code »3. De plus, pour Charles Demolombe, les servitudes sont « une des sources les plus fécondes des contestations et des procès »4. Pour autant Charles Demolombe poursuit dans son Traité et tente d’expliquer que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité (…), (…) si l’État lui-même, qui, au nom de l’intérêt public, exproprie un citoyen, est tenu de payer préalablement l’indemnité, on ne comprendrait pas que cette condition ne fût imposée à un particulier qui réclame, dans son intérêt, un droit de servitude sur le fonds d’autrui. Aussi, l’article 545, qui veut que l’indemnité soit préalable, nous paraît-il être, en cette matière, une règle générale et de droit commun »5.

Interprétation de l’article 682 du Code civil : interprétation large ou restrictive. L’article 682 du Code civil n’évoque pas expressément le moment du paiement de l’indemnité de désenclavement6 mais simplement une « (…) indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner ». Il est acquis que l’interprétation de l’article 682 nécessite une interprétation large. En effet, l’article 682 du Code civil initialement voté par les lois du 20 août 1881 a été modifié par la loi du 30 décembre 1967, en incluant les incises suivantes : « les modes d’exploitation mentionnés audit article (agricole, industrielle ou commerciale) et les opérations qui y sont évoquées (de construction ou de lotissement) ». Pour les auteurs, l’article 682 est indicatif et non limitatif, si bien qu’il peut recevoir une large interprétation qui relève du pouvoir souverain des juges du fond7.

L’indemnité de désenclavement préalable. On sait que l’article 545 du Code civil édicte que : « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». Ainsi, en vertu d’une jurisprudence séculaire, la Cour de cassation considère que « l’indemnité n’est pas préalable comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique8 »9. Dans la même veine, il a été observé que : « L’action du propriétaire enclavé ayant pour but de faire fixer l’assiette de la servitude ne saurait être déclarée irrecevable par cela seul que l’intéressé aurait exercé son droit de passage avant la détermination de cette assiette ou de l’indemnité à verser. »10 Pour autant, comme le souligne un auteur : « la formulation de la solution ne faisait pas ressortir avec certitude cette solution car elle affirmait qu’aucune loi ne subordonne à l’offre d’une indemnité la recevabilité de l’action du propriétaire enclavé, qui demande que l’assiette du passage auquel il a droit, en vertu de l’article 682 du Code civil, soit fixée sur tel fonds, et (…) il appartient au propriétaire de ce fonds de réclamer, s’il s’y croit fondé, une indemnité pour le dommage que lui causera l’exercice du passage »11. Un arrêt de la Cour de cassation était venu préciser ultérieurement que le fondement légal de la servitude de passage en cas d’enclave justifie le droit du propriétaire enclavé avant même toute indemnisation12.

B – Interprétation hardie de l’article 682 du Code civil

Servitude de passage pour cause d’enclave. C’est en matière de servitude de passage que la jurisprudence civile s’est montrée la plus hardie, en admettant : « que cette notion de “moindre dommage” marque les limites de ce véritable démembrement du droit de propriété du titulaire du fonds servant que l’article 682 permet de réaliser, au bénéfice du propriétaire du fonds dominant ; que la notion de “dommage raisonnable” sous-jacente à celle de “moindre dommage” s’oppose à ce que le passage soit accordé quel que soit le préjudice subi par le propriétaire du fonds servant ; qu’admettre la solution contraire conduirait à réaliser dans certains cas une véritable expropriation au bénéfice d’un particulier »13. Force est de remarquer qu’à partir du moment où l’état d’enclave est reconnu par le juge judiciaire, la servitude de passage existe de plein droit14 si bien que l’indemnité de désenclavement n’est pas nécessairement préalable au droit de passage pour ne pas paralyser l’exécution de l’exercice du droit de passage. En l’espèce, les propriétaires du fond dominant souhaitaient la réalisation des travaux de décaissement sur l’assiette de la servitude et la construction d’une rampe d’accès. Cette situation semble fondée en équité car comme le souligne un auteur : « La difficulté en droit provient du fait que le législateur a fait un choix au profit du propriétaire du fonds enclavé qu’il a favorisé de plus en plus comme le montre la nouvelle rédaction de l’article 682 du Code civil (loi du 30 décembre 1967). Or ce faisant, le législateur ne s’est pas attardé à considérer l’intérêt du propriétaire du fonds servant, et notamment il n’a pas envisagé l’hypothèse où par suite du droit de passage, c’est le fonds servant qui deviendrait inexploitable »15. En doctrine, un commentateur éminent et avisé considère : « (…) À notre avis, que pour justifiable qu’elle soit encore de nos jours, notre décision risque d’être mal comprise si on tente de la situer dans les nouveaux courants, tout particulièrement naturalistes, qui traversent nos matières »16.