A – Le contrat préliminaire de réservation : de la promesse unilatérale ou synallagmatique de vente au contrat sui generis

3. L’article L.261-15 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « La vente prévue à l’article L. 261-10 peut être précédée d’un contrat préliminaire par lequel, en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial, le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble. Ce contrat doit comporter les indications essentielles relatives à la consistance de l’immeuble, à la qualité de la construction et aux délais d’exécution des travaux ainsi qu’à la consistance, à la situation et au prix du local réservé. Les fonds déposés en garantie sont indisponibles, incessibles et insaisissables jusqu’à la conclusion du contrat de vente. Ils sont restitués, dans le délai de trois mois, au déposant si le contrat n’est pas conclu du fait du vendeur, si la condition suspensive prévue à l’article L. 312-16 du Code de la consommation n’est pas réalisée ou si le contrat proposé fait apparaître une différence anormale par rapport aux prévisions du contrat préliminaire. Est nulle toute autre promesse d’achat ou de vente ». La nature du contrat préliminaire de réservation n’est pas aisée à qualifier. Il s’agit de savoir si ce contrat rentre dans la catégorie de la promesse unilatérale ou synallagmatique de vente. La réponse est nuancée et fait débat. La doctrine majoritaire s’est donc efforcée de rapprocher le contrat de réservation d’autres avant-contrats tels que « le pacte de préférence, une promesse unilatérale de vente ou encore, comme un contrat pouvant correspondre tantôt à un contrat sui generis et tantôt à une promesse de vente »5.

4. Pour la haute juridiction le contrat préliminaire de réservation est un contrat innommé et donc sui generis aux termes d’une décision qui précise que : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il s’agit d’un contrat sui generis synallagmatique, lequel comporte des obligations réciproques, le vendeur s’engageant en contrepartie d’un dépôt de garantie à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou une partie d’immeuble et qu’en conséquence un tel contrat ne peut être identifié à la promesse unilatérale de vente acceptée au sens de l’article 1840-A du Code général des impôts, dont les dispositions sont d’interprétation stricte, la cour d’appel a violé par fausse application les textes susvisés ; par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen : casse et annule l’arrêt rendu entre les parties le 18 décembre 1973 par la cour d’appel de Rennes »6.

5. Dans l’arrêt rapporté, le demandeur au pourvoi soutenait que le non-respect des dispositions d’ordre public relatives au démarchage à domicile devait entraîner la nullité de tout contrat de vente conclu par les parties. En effet, le Code de la consommation prévoit des dispositions consuméristes protégeant le consommateur immobilier contre le démarchage à domicile. Or, en l’espèce, l’article L. 221-187 du Code de la consommation n’avait pas été respecté. Il en résulte que la nullité du contrat préliminaire de réservation est sans incidence sur l’acte authentique de vente.

B – La facultativité du recours au contrat préliminaire de réservation

6. L’article L. 261-15, alinéa 1er, du CCH dispose que : « La vente prévue à l’article L. 261-10 peut être précédée d’un contrat préliminaire par lequel, en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial, le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble (…) ». La doctrine a donc unanimement estimé que le recours au contrat préliminaire de réservation est facultatif8. Comme l’indique très clairement Christophe Sizaire : « Le caractère facultatif du recours à cet avant-contrat peut être apprécié sous un double aspect : en premier lieu et en dehors du secteur protégé, le recours au contrat préliminaire de réservation dans une vente d’immeuble à construire n’est nullement obligatoire. Les parties peuvent décider de recourir à tout autre type d’avant-contrat usuel, telle une promesse de vente ; en second lieu, même en secteur protégé, il n’est pas obligatoire de conclure avant l’acte de vente un avant-contrat »9. La facultativité du recours au contrat préliminaire de réservation affecte autant l’utilisation que son contenu. En d’autres termes, l’effet du contrat préliminaire de réservation réside aussi bien dans sa « juridicité » que dans l’utilisation par le réservataire10.

7. C’est en ce sens que ce sont prononcés les juges du fond de la cour d’appel d’Angers le 5 novembre 2013 dont on peut lire le résumé dans les termes suivants : « Le contrat préliminaire de réservation est un contrat facultatif qui consacre seulement l’engagement du vendeur de réserver un immeuble à un acheteur en contrepartie d’un dépôt de garantie, le réservataire n’étant pas tenu de réaliser la vente par la suite (…) »11.

A – Nullité du contrat de réservation n’entraîne pas la nullité de la vente

9. La cour d’appel de Montpellier12 a récemment été saisie de la question de savoir si l’irrégularité du contrat préliminaire de réservation était dissociable du contrat authentique de vente13. Les juges du fond infirment le jugement entrepris en toutes ses dispositions en déboutant « (…) les époux Leggio de leur demande de nullité des contrats authentiques de vente en l’état futur d’achèvement en date des 5 et 12 février 2008 et 13 mars 2008 fondée sur la violation des dispositions légales relatives au droit de rétractation lors de la signature des contrats de réservation ; (…) ; Prononce en conséquence la nullité des trois contrats de réservation signés les 12 et 26 avril 2007 et des trois actes authentiques de vente en l’état futur d’achèvement en date des 5 et 12 février 2008 et 13 mars 2008 les parties devant être remises dans l’état où elles se trouvaient avant ces actes »14. En l’espèce, la Cour de cassation se situe dans le même sens en précisant que le contrat préliminaire de réservation, dont elle a prononcé la nullité, était facultatif, la cour d’appel en a exactement déduit que cette nullité était sans incidence sur la validité de l’acte de vente.

10. Il reste que, de temps à autre, certaines décisions de juges du fond adoptent une position dissidente et s’opposent donc à la Cour de cassation en retenant le caractère indissociable du contrat préliminaire de réservation avec le contrat définitif. C’est ainsi que la cour d’appel de Reims estime qu’ « il sera rappelé que l’acte authentique litigieux consiste en la réitération du contrat de réservation, auquel il fait expressément référence, et qui en est indissociable. Or les premiers juges ont pertinemment estimé que la réitération par acte authentique ne peut avoir pour effet de régulariser a posteriori la violation de règles d’ordre public ayant pour but de garantir la protection des droits des acquéreurs démarchés, alors au demeurant qu’en l’espèce la réitération est intervenue par le biais d’une procuration, hors la présence physique des acquéreurs, et alors surtout qu’il n’est pas démontré qu’au jour de la réitération par acte authentique les époux B. aient eu connaissance des irrégularités entachant le contrat de réservation, de telle sorte qu’il ne peut être considéré comme établi qu’ils aient pu avoir la volonté de ne pas s’en prévaloir. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a jugé que la nullité du contrat préliminaire de réservation rejaillissait nécessairement sur l’acte de vente authentique, et qu’il a en conséquence prononcé la nullité de la vente. La confirmation s’impose sur ce point »15.

B – Nullité de protection de l’acquéreur prévue par l’article L. 261-11, alinéa 6, du Code de la construction et de l’habitation

11. L’article L. 261-11, alinéa 6, du Code de la construction et de l’habitation dispose : « Lorsqu’avant la conclusion de la vente, le vendeur a obtenu le bénéfice d’un prêt spécial du Crédit foncier de France ou du Comptoir des entrepreneurs, le contrat doit mentionner que l’acheteur a été mis en état de prendre connaissance, dans des conditions fixées par décret, des documents relatifs à l’équilibre financier de l’opération, au vu desquels a été prise la décision de prêt. L’inobservation des dispositions du présent article entraîne la nullité du contrat. Cette nullité ne peut être invoquée que par l’acquéreur et avant l’achèvement des travaux ». L’esprit de l’article L. 261-11, alinéa 6, du Code de la construction et de l’habitation est d’assurer la protection de l’acquéreur. Cette action en nullité ouverte à l’acquéreur après l’achèvement des travaux paraît de nature à assurer une protection satisfaisante. Mais l’acquéreur peut-il vraiment obtenir réparation du préjudice subi ? Rien n’est moins sûr en réalité.

12. Il est assez déroutant de s’appuyer sur cette action en nullité alors que jusqu’à ce jour la jurisprudence avait fait une application assez restrictive de ce texte. C’est ainsi que l’illicéité d’une des clauses du contrat n’entraîne que la nullité de cette clause16. En revanche, manque à son devoir de conseil et engage sa responsabilité civile professionnelle in solidum avec le vendeur, le notaire qui omet d’inviter les parties à conclure une vente d’immeuble à construire conforme à l’article L. 261-10 du CCH en présence d’une rénovation lourde assimilable à la construction d’un immeuble17. L’inobservation des dispositions relatives au contrat de vente d’immeuble à construire n’est sanctionnée que par une nullité relative18.

13. Arrêt après arrêt, la vente d’immeuble à construire en secteur protégé, arrive à maturité. Force est cependant de reconnaître que la réforme du droit des contrats et des obligations aura sans conteste des conséquences sur les ventes d’immeuble à construire tant au regard des nouvelles règles d’exécution et d’inexécution du contrat que de l’imbrication de la VEFA et du BEFA19.