A – Le renforcement des conditions d’ouverture

5. La constatation médicale d’être « hors d’état de manifester sa volonté ». L’habilitation familiale ne concerne pas tous les majeurs protégés. L’habilitation familiale est subordonnée à des conditions restrictives, dès lors qu’elle ne peut profiter qu’à une personne « hors d’état de manifester sa volonté »35. En droit des régimes matrimoniaux auquel est empruntée cette terminologie36, ces mots sont largement entendus : « la représentation judiciaire est susceptible de jouer si l’époux, bien que capable d’exprimer sa volonté, ne peut la manifester en connaissance de cause »37. L’impossibilité de manifester sa volonté n’est donc pas limitée à l’empêchement physique d’être présent à la signature d’un contrat ; elle comprend aussi l’impossibilité de répondre à l’exigence d’être sain d’esprit pour conclure valablement un acte juridique. Justifiée par la cohérence qui doit régner entre le droit des obligations et le droit patrimonial de la famille, cette interprétation mérite d’être appliquée au droit des majeurs protégés, dès lors que le titre XI du livre Ier du Code civil combine le statut personnel des adultes vulnérables et la sécurité juridique des contrats, comme en témoigne l’émargement de l’acte de naissance du sujet protégé aux fins de publicité.

Les rédacteurs de l’article 494-1 du Code civil ont tenté de définir cette condition d’ouverture. Selon ce texte, l’habilitation familiale est réservée à la personne « hors d’état de manifester sa volonté pour l’une des causes prévues à l’article 425 », c’est-à-dire placée « dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de la volonté ». Mais force est de reconnaître que le renvoi n’est pas suffisamment éclairant38. En revanche, une interprétation libérale se défend à la lumière de l’article 494-4 du Code civil qui précise que le juge des tutelles est dispensé de procéder à l’audition de la personne à protéger si elle est « hors d’état de s’exprimer »39. C’est dire qu’une personne peut être hors d’état de manifester sa volonté (au sens de l’article 494-1) sans être hors d’état de s’exprimer (au sens de l’article 494-4). Si la différence de degré entre ces deux états psychologiques peut apparaître subtile, la distinction est devenue classique. Au fond, il faut ici distinguer le consentement civil sur lequel repose la validité d’un contrat40, d’une part, et le consentement médical requis pour respecter la dignité humaine des personnes extrêmement affaiblies41, d’autre part.

En somme, le juge des tutelles est toujours tributaire des constatations médicales. Dans le certificat médical circonstancié, le médecin inscrit sur la liste du procureur de la République doit conclure que la personne est hors d’état de manifester sa volonté. Dans le cas contraire, si le médecin inscrit ne le précise pas, alors le juge des tutelles ne devrait pas ouvrir valablement l’habilitation familiale, car la mesure s’avérerait disproportionnée au besoin de protection de la personne vulnérable. Dans tous les cas, l’absence de certificat médical circonstancié rend irrecevable la requête42. De surcroît, si le médecin inscrit n’a pas rédigé d’avis de non-audition, c’est que la personne à protéger était en état de s’exprimer au jour où il l’a examinée, même si son état de santé est susceptible d’évoluer d’ici au jour où le juge examinera la requête… Pour corréler la demande spéciale d’ouverture d’une habilitation familiale avec une demande générale d’ouverture d’une mesure de protection juridique, il serait souhaitable de définir la condition d’ouverture de l’habilitation familiale. En la forme, la définition de la condition d’être hors d’état de manifester sa volonté aurait sa place à l’article 494-2 du Code civil, en écho au principe de nécessité. Toute personne dont le consentement serait donné sous l’empire d’un trouble mental a besoin d’être représentée d’une manière continue ou pour la conclusion de contrats nécessaires à la préservation de ses intérêts. Ce critère est commun à l’habilitation familiale et à la tutelle. C’est dire que l’habilitation familiale ne doit pas convenir à une personne qui serait suffisamment protégée par un régime de curatelle dès lors que, « sans être hors d’état d’agir elle-même, elle a besoin, pour l’une des causes prévues à l’article 425, d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile »43.

Proposition n° 1. Il conviendrait d’ajouter à l’article 494-2 le texte suivant :

« La personne est hors d’état de manifester sa volonté lorsqu’elle n’est pas saine d’esprit au sens de l’article 414-1 ou 1129 ».

6. La restriction de la famille et la recherche de leur adhésion. L’ouverture de l’habilitation familiale est également restreinte par la définition de la famille qu’en retient l’article 494-1 du Code civil. La composition resserrée de la famille intervient à deux niveaux : elle désigne les personnes qui ont qualité pour saisir le juge des tutelles d’une demande en habilitation familiale et celles qui sont susceptibles de recevoir un pouvoir judiciaire de représentation. Un tel parallélisme donne à penser que le requérant est celui qui, dans la famille de la personne à protéger, prend les choses en mains : il sollicite l’ouverture de la mesure en même temps qu’il déclare sa candidature aux fonctions de personne habilitée. Plusieurs règles de procédure civile accréditent cette analyse44. Il n’est cependant pas formellement interdit qu’un membre de la famille saisisse le juge des tutelles et que celui-ci désigne un autre membre de la famille pour exercer la charge d’habilitation familiale45, compte tenu de ce qui se sera dit lors des auditions devant le juge.

Dans sa dernière mouture, issue de la loi de ratification, l’article 494-1 du Code civil réduit la famille de la personne à protéger à ses ascendants, descendants, frères ou sœurs. Elle y ajoute son conjoint, concubin ou partenaire uni par un pacte civil de solidarité, à la condition que la communauté de vie n’ait pas cessé46. Cette définition restrictive de la famille s’explique-t-elle autrement que par les travaux préparatoires de la loi d’habilitation qui ont réécrit le projet de loi pour corriger une formule passablement médiocre47 ? On pourrait le soutenir à la lumière d’un argument téléologique. Dès lors que le juge des tutelles doit rechercher « l’adhésion »48 de la famille à l’ouverture de la mesure et à la désignation de la personne habilitée, il est sans doute plus prudent de ne pas retenir une définition élargie de la famille49. Mais dans le cas où la personne à protéger est célibataire, vit seule, sans avoir ni enfants ni ascendants, pourquoi ne pas lui permettre d’être protégée par une mesure d’habilitation familiale qui serait confiée à un neveu, une nièce ou à l’un de ses alliés, beau-frère ou belle-sœur ? Dans le silence de l’article 494-1 du Code civil, les membres de sa famille qui ne sont pas désignés par ce texte seront contraints de saisir le juge des tutelles d’une demande d’ouverture d’une mesure de protection juridique de type curatelle ou tutelle, ce qui est regrettable. Tout aussi critiquable est l’article 494-1 du Code civil qui désigne les membres de cette famille restreinte sans aucun égard à l’esprit de hiérarchie qui caractérise en principe les familles tutélaire50, alimentaire51 ou successorale52. Aussi est-ce pour renouer avec les règles traditionnelles du droit de la famille que nous proposons de réécrire l’alinéa 1er de l’article 494-1 et l’alinéa 2 de l’article 494-4 du Code civil.

Proposition n° 2. Il conviendrait de remplacer l’alinéa 1er de l’article 494-1 par le texte suivant :

« Lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté pour l’une des causes prévues à l’article 425, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom, afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts. La personne habilitée est soumise aux conditions et modalités prévues à la présente section et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires. La personne habilitée doit être choisie parmi le conjoint, le partenaire avec lequel elle a conclu un pacte civil de solidarité ou le concubin, ou, lorsque la vie commune a cessé entre eux, ses parents ou alliés, en ligne directe ou collatérale ».

Proposition n° 3. Il conviendrait de remplacer l’alinéa 2nd de l’article 494-4 par le texte suivant :

« Lorsque le juge ne désigne pas le conjoint ou le partenaire uni par un pacte civil de solidarité, il s’assure de l’adhésion ou, à défaut, de l’absence d’opposition légitime à la mesure d’habilitation et au choix de la personne habilitée, des proches mentionnés à l’article 494-1 et dont il connaît l’existence au jour où il statue. Dans tous les cas, le juge vérifie que la personne habilitée et les personnes consultées entretiennent des liens étroits et stables avec la personne protégée ou manifestent de l’intérêt à son égard ».

L’originalité de l’habilitation familiale ne se caractérise pas seulement par de nouvelles conditions d’ouverture mais aussi par les nouveaux pouvoirs de la personne habilitée qui sont définis avec plus de simplicité et dans le respect du principe de nécessité.

B – Une redéfinition des pouvoirs de la personne habilitée

7. La simplification réalisée par la diminution des pouvoirs de la personne habilitée. L’habilitation familiale est simple ou générale, selon que les pouvoirs de la personne habilitée sont limités à des actes énoncés dans le jugement d’ouverture ou à tous les actes que pourrait passer seul un tuteur, avec ou sans autorisation du juge des tutelles. Qu’elle soit simple ou générale, l’habitation familiale est soumise à la même procédure : une requête présentée par un membre de la famille restreinte, accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat médical circonstancié. Dans tous les cas, la personne protégée est frappée d’une incapacité d’exercice dont le domaine est identique au pouvoir de représentation de la personne habilitée53. Tout acte conclu par la personne protégée à la place de la personne habilitée est exposé à la nullité relative pour incapacité d’exercice54 ; réciproquement, l’acte conclu par la personne habilitée sans pouvoir de représentation est nul pour dépassement de pouvoir55. En revanche, le jugement ouvrant l’habilitation familiale simple ne fait pas l’objet d’un émargement sur l’acte de naissance de l’intéressé56 ; cette mesure simplifiée n’est pas non plus soumise au délai de 10 ans57, parce qu’elle cesse de produire ses effets le jour où les actes pour lesquels la personne habilitée a reçu un pouvoir de représentation les a accomplis58. L’habilitation familiale dite spéciale, ressemble au mandat spécial que le juge peut attribuer lorsqu’il ouvre une sauvegarde de justice59, à ceci près qu’elle n’est pas enfermée dans le délai d’un an, renouvelable une fois60. La pratique des habilitations familiales dites spéciales nous conduit à faire une proposition pour les limiter dans le temps.

En pratique, les habilitations familiales simples s’adossent à des procurations bancaires61. Dès lors qu’un membre de la famille bénéficie d’un pouvoir conventionnel de représentation, il n’a guère besoin d’une habilitation familiale générale, à moins d’être contraint de devoir passer un acte de disposition en dehors du domaine de la procuration. Raisonnons à partir du cas d’une personne âgée souffrant de la maladie d’Alzheimer qui fut contrainte de résider dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Sa fille unique à qui elle avait confié – à l’époque où elle était saine d’esprit – la gestion de son compte bancaire par un contrat de mandat, a saisi un juge des tutelles aux fins d’être habilitée à représenter sa mère pour vendre son immeuble d’habitation dans lequel elle ne vivait plus et financer ainsi le coût de l’hébergement spécialisé. Par jugement, le juge des tutelles a constaté que la personne âgée était hors d’état de manifester sa volonté et avait besoin d’être protégée pour la sauvegarde de ses intérêts. Puis, par habilitation familiale spéciale, il lui a attribué un pouvoir de représentation limité à la conclusion de la vente de l’immeuble et à l’encaissement du prix de vente sur le compte de dépôt à vue. La mission a pu être limitée par le juge à ces actes juridiques, tous deux à exécution instantanée, car la fille bénéficiait d’une procuration sur le compte bancaire de sa mère ; elle était donc en mesure de payer les sommes dues, chaque mois, à l’EHPAD62.

Mais, dans le cas contraire, l’habilitation familiale spéciale aurait-elle pu ajouter un pouvoir de représentation pour régler la seule dépense d’hébergement ? Le cas échéant, l’habilitation familiale spéciale aurait eu pour objet une mission à exécution successive, susceptible de se répéter tant que la personne protégée est en vie et sans devoir être renouvelée au bout de 10 ans, conformément à l’article 494-6 du Code civil qui dispense le juge d’avoir à fixer un terme à la mission spéciale de la personne habilitée63. Le caractère illimité de la durée de l’habilitation familiale spéciale nous paraît déraisonnable et contraire à la loi n° 2015-131 du 16 février 2015. Au cours des travaux parlementaires, le législateur a montré son attachement à « l’encadrement de la durée maximale des mesures de protection »64, comme en témoigne la disposition transitoire qui concerne les mesures viagères ou excessivement longues que les juges des tutelles ont prises65 entre 2009 et 2015 pour éviter un second renouvellement66. C’est pourquoi le juge des tutelles qui serait conduit à accorder une habilitation familiale spéciale doit s’en tenir à des actes à exécution instantanée. Toute habilitation familiale qui porte sur un acte à exécution successive devrait être donnée dans le cadre d’une habilitation familiale générale. Aussi suggérons-nous de limiter l’habilitation familiale spéciale dans le temps à la durée maximale de 10 ans, ce qui n’empêcherait pas la personne habilitée de solliciter, en cas de besoin, son renouvellement avant qu’elle ne devienne caduque.

Proposition n° 4. Il conviendrait de remplacer la première phrase de l’alinéa 7 de l’article 494-6 du Code civil par le texte suivant :

« En cas d’habilitation familiale générale ou spéciale, le juge fixe une durée au dispositif sans que celle-ci ne puisse excéder 10 ans ».

Dans l’idéal, il aurait été judicieux de limiter toutes les habilitations familiales à 5 ans et de subordonner l’ouverture de la seule habilitation familiale générale à une durée de 10 ans, sur avis conforme du médecin inscrit constatant que l’altération des facultés personnelles de l’intéressé décrit à l’article 425 n’apparaît pas manifestement susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science67.

8. La simplification réalisée par la diminution des actes soumis à l’autorisation du juge. L’ordonnance du 15 octobre 2015 réalise l’esprit de simplification qui a soufflé sur le droit de la famille avec la loi du 16 février 2015. La chancellerie a proposé au gouvernement de définir les pouvoirs de la personne habilitée comme ceux de l’administrateur légal des biens du mineur, sans recourir à des catégories juridiques abstraites, telles que les actes conservatoires, d’administration et de disposition. Pour rendre le Code civil plus intelligible, l’ordonnance du 15 octobre 2015 précise les actes juridiques concrets pour la passation desquels la personne habilitée doit solliciter une autorisation judiciaire68. Dans le silence de ces textes, la personne habilitée bénéficie, au même titre que l’administrateur légal des biens du mineur69, de plus grands pouvoirs de gestion. La ligne de partage entre l’acte soumis à autorisation et celui qui ne l’est pas est ainsi déplacée ; elle ne correspond plus à la distinction des actes d’administration et des actes de disposition70. On peut le regretter compte tenu des efforts déployés par la loi du 5 mars 2007 et le décret d’application du 22 décembre 2008 pour définir et illustrer ces catégories juridiques. Ce travail de classification n’est pas vain ; il intéresse maintenant, pour l’essentiel, les notaires et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

L’effort de simplification de la lettre du Code civil n’est pas dépourvu de risques, au fond, dans le surcroît de confiance qui est accordé aux familles qui gèrent les biens d’une personne vulnérable. Quittons le fond du droit qui a déjà fait l’objet de savantes critiques71, et contentons-nous d’interroger la terminologie retenue pour définir les pouvoirs de gestion de la personne habilitée. « L’habilitation [familiale] peut porter sur (…) un ou plusieurs actes que le tuteur a le pouvoir d’accomplir, seul ou avec une autorisation, sur les biens de l’intéressé »72. Le juriste qui est accoutumé au droit des majeurs protégés reconnaît immédiatement une tournure qui lui est familière. Ainsi, malgré l’effort déployé par les rédacteurs de l’ordonnance du 15 octobre 2015 pour créer de nouvelles mesures de protection juridique, la tutelle reste le modèle de référence. Elle l’est depuis la loi du 14 décembre 1964 ayant créé le juge des tutelles. Elle l’était aussi dans la loi du 3 janvier 1968 qui a défini les pouvoirs du curateur par rapport au tuteur73. La tutelle était encore la référence dans la définition des pouvoirs du mandataire ayant conclu un mandat notarié de protection future74. Elle l’est toujours dans l’ordonnance du 15 octobre 2015 dans les textes relatifs à l’habilitation familiale. Or, n’est-il pas temps d’abandonner la technique du renvoi substantiel et de définir clairement les pouvoirs de la personne habilitée à gérer les biens d’autrui non pas par rapport au tuteur mais directement en tenant compte de la nature ou de la gravité des actes juridiques qu’elle peut accomplir ?

Proposition n° 5. Aussi conviendrait-il de remplacer l’alinéa 2 de l’article 494-6 par le texte suivant :

« L’habilitation peut porter sur :

• un ou plusieurs actes d’administration ou de disposition ; elle permet toujours implicitement l’accomplissement des actes conservatoires ».

Les limites apportées aux pouvoirs de gestion de la personne habilitée nous emmèneraient trop loin. L’ordonnance du 15 octobre 2015 n’a pas fait preuve d’originalité lorsqu’elle a circonscrit les actes juridiques concrets que la personne habilitée devait passer après avoir obtenu une autorisation du juge des tutelles. Bien au contraire, elle est restée inspirée par le mandat de protection future conclu en la forme notariée, reproduisant les textes sans combler leurs insuffisances75, ce qui renforce l’intérêt d’une analyse comparée de l’habilitation familiale avec les autres mesures de protection juridique.

A – Les apports au droit des majeurs protégés

10. Le maintien de la capacité juridique. La personne protégée par une mesure d’habilitation familiale « conserve l’exercice de ses droits »76. La règle énoncée nous rappelle des textes présents dans la sauvegarde de justice77 et la mesure d’accompagnement judiciaire78. Le maintien de la capacité d’exercice est toujours « à nuancer »79 dès lors que la protection juridique s’exprime essentiellement par l’immixtion d’un tiers dans le processus de la formation du contrat : l’autorisation, l’assistance ou la représentation d’un tiers sont les techniques juridiques par lesquelles celui-ci vérifie si la personne protégée est apte à délivrer un consentement lucide et personnel ou si le contrat projeté est conforme à son intérêt. Au fond, il paraît donc superflu de rappeler le maintien de la pleine capacité juridique des personnes physiques dès lors qu’en droit civil celle-ci est présumée, contrairement à l’incapacité de contracter qui doit être posée par la loi. La réforme du droit commun des contrats a maintenu ces exigences80 à propos desquelles le doyen Jean Carbonnier enseignait qu’elles portent « un principe philosophique qui les dépasse : la capacité est la règle, l’incapacité l’exception. Le texte est empreint d’un accent de liberté et d’égalité civile. Il emporte cette conséquence qu’il ne peut exister d’incapacité qu’en vertu d’une loi »81. C’est pourquoi l’article 494-8 du Code civil ajoute que la personne conserve l’exercice de ses droits « autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée ». Mais dans la mesure où la personne protégée est hors d’état de manifester sa volonté, n’est-il pas illusoire de sauvegarder, en droit, une liberté qui ne peut plus être exercée en fait ?

Cela dit, les griefs adressés à l’État français par le comité de suivi de la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH)82, nous portent à rappeler que les mesures de protection juridique résultent d’un droit d’exceptions mises en œuvre par une décision de justice sur la constatation médicale d’une altération des facultés personnelles. La reconnaissance d’une capacité naturelle83 est le cœur de la protection de la personne et du respect de la volonté du sujet de la mesure84, si bien que le reproche ne devrait pas être porté contre la loi française mais contre des pratiques tutélaires jugées défaillantes en raison de la défectuosité des contrôles. Sous cette réserve, il est excessif d’analyser la tutelle et la curatelle renforcée françaises comme des mesures substitutives dont l’application aboutit nécessairement à la mort sociale des personnes protégées. Nombreux sont d’ailleurs les auteurs85 qui ont pris leur plume pour défendre le bien-fondé de la loi du 5 mars 200786.

L’habilitation familiale nous enseigne cependant à juste titre que le recours à la représentation judiciaire doit être limité aux hypothèses où la personne est hors d’état de manifester sa volonté. Il conviendrait donc d’éviter de recourir à la tutelle à chaque fois que la personne souffre d’une altération de ses facultés mentales qui ne l’empêche pas de vouloir contracter, dès lors qu’elle y a été préparée en amont. À tout le moins, le juge des tutelles devrait recourir plus souvent à l’application de l’article 473 du Code civil qui lui permet d’énumérer les actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire seule ou avec l’assistance de son tuteur. Le respect du principe de nécessité conduirait à mieux définir la hiérarchie des mesures de protection juridique et à privilégier l’assistance sur la représentation. En tout état de cause, les incapacités spéciales de jouissance sont à éviter87.

Proposition n° 6. Aussi conviendrait-il de faire précéder l’article 440 du Code civil par le texte suivant :

« Les personnes placées en curatelle et en tutelle conservent l’exercice de leurs droits autres que ceux dont l’exercice est confié au curateur ou au tuteur en application de la présente section ».

Il ne suffit pas d’améliorer la forme des textes, ni de circonscrire dans le détail le domaine de l’assistance ou de la représentation pour préserver l’autonomie de la personne protégée. En témoigne notre difficulté à justifier le bien-fondé de la curatelle renforcée qui permet au curateur de représenter le curatélaire pour la perception de ses revenus et le paiement de ses dépenses même lorsqu’ils sont des actes d’administration, alors que l’assistance devient nécessaire pour la passation des autres actes de disposition ? Comment expliquer que le curateur puisse aussi facilement ignorer la volonté du curatélaire dans les actes de sa vie courante ? Qui peut le plus ne peut-il pas toujours le moins ? Ne faudrait-il pas admettre franchement que le recours de masse88 à la curatelle renforcée est ici utilisé pour prévenir le surendettement des particuliers, en dépit de la suppression de la curatelle ou tutelle pour prodigalité89 ! Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ne sont pas dupes de cette réalité sociale, ni de l’ambivalence du discours juridique.

11. La subsidiarité des autorisations judiciaires. La loi du 5 mars 2007 a introduit des dispositions générales qui s’appliquent à toutes les mesures de protection juridique. La doctrine a analysé les articles 426 et 427 du Code civil comme « le régime primaire »90 des mesures de protection juridique. Il aurait fallu y ajouter le régime des oppositions d’intérêts91 et l’obligation d’apporter des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de la personne protégée92, si chacun de ces deux textes n’était pas, du fait de sa place dans le Code civil, limité à la curatelle et à la tutelle, voire à la seule tutelle. Or, dans cette opération de généralisation, le législateur a pu manquer d’esprit de nuance. Ainsi le principe d’immutabilité des comptes bancaires a été consacré par la loi du 5 mars 2007 pour éradiquer définitivement la pratique des comptes-pivots qui étaient en cours chez les gérants de tutelles et les associations tutélaires93. L’article 427 du Code civil en conserve le souvenir puisqu’il n’a pas pour objet de définir les incapacités bancaires mais de poser des limites aux pouvoirs d’assistance ou de représentation de la personne en charge de la mesure de protection. Aujourd’hui, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs se sont soumis à la multibancarité, même si certains d’entre eux obtiennent encore un peu trop facilement l’ouverture de compte de fonctionnement dans la banque de leur choix. La Cour de cassation veille donc à ce que le juge des tutelles motive l’ouverture d’un nouveau compte bancaire par l’intérêt que peut en retirer la personne protégée94.

Pour autant, il serait juste de limiter le domaine d’application de l’article 427 du Code civil aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs et de faire bénéficier les familles de la confiance que leur a accordée l’ordonnance du 15 octobre 2015. Selon l’article 494-7 du Code civil, « la personne habilitée peut, sauf décision contraire du juge, procéder sans autorisation aux actes mentionnés au premier alinéa de l’article 427 ». Le texte manifeste clairement un relâchement possible du contrôle du juge des tutelles sur les décisions prises par la personne habilitée. Cette règle pourrait facilement être étendue au curateur ou au tuteur familial, ainsi qu’au mandataire spécial dans la sauvegarde de justice, à chaque fois que la juridiction tutélaire ne juge pas nécessaire de le saisir pour autorisation. On pourrait limiter la saisine du juge aux hypothèses où la représentation est nécessaire et, dans les autres cas, permettre aux personnes en curatelle d’ouvrir un compte bancaire ou de le clore avec la seule assistance du curateur95.

Proposition n° 7. Aussi conviendrait-il de remplacer l’alinéa 1er de l’article 427 par le texte suivant :

« Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ne peuvent procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds du public. Ces actes peuvent être accomplis par toute autre personne chargée de la mesure de protection sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’autorisation du juge, à moins qu’il ne l’ait jugé nécessaire dans le jugement ouvrant la mesure ».

Les rédacteurs de l’ordonnance du 15 octobre 2015 ont bien fait de moduler le contrôle du juge des tutelles en lui laissant la possibilité de le renforcer dans le jugement d’ouverture. Le mécanisme contraire pourrait être introduit dans la loi. Le juge des tutelles pourrait, en effet, décider d’alléger le contrôle du curateur ou du tuteur si les conditions de certaines décisions sont déjà réunies lors de l’ouverture de la mesure. Une réflexion pourrait être menée à propos de l’article 426 du Code civil, dès lors que les autres membres de la famille pourraient signaler au juge des tutelles une situation d’opposition d’intérêts.

En attendant, l’interprétation créatrice des juges des tutelles montre combien il est possible d’organiser des contre-pouvoirs pour prévenir la saisine du juge des tutelles d’avoir à statuer sur une contestation. Un juge des tutelles a pu ainsi, d’une part, habiliter l’un des trois enfants de la personne âgée hors d’état de manifester sa volonté, d’un pouvoir général de représentation pour conclure seul tous les actes d’administration et, d’autre part, habiliter tous les enfants de la même personne protégée à passer ensemble tous les actes de disposition, sauf à requérir son autorisation pour conclure un acte à titre gratuit, un acte de disposition du logement ou un acte pour lequel il existe une opposition d’intérêts96. Sur le modèle de la cocuratelle ou cotutelle97, ce juge a décidé de désigner plusieurs personnes habilitées pour la conclusion des actes de disposition. Bien qu’elle soit ignorée par l’article 494-6 du Code civil, la distinction est prudente ; elle est susceptible de désamorcer les tensions et de prévenir les abus tout en respectant la philosophie de déjudiciarisation de l’exercice de la mesure. L’ordonnance du 15 octobre 2015 est ainsi source de solutions pour faire évoluer les pratiques tutélaires et repenser certains textes dont le cadre est trop strict. Cela dit, le régime de l’habilitation familiale n’est pas parfait ; il mériterait à l’inverse d’être étoffé par des dispositions encadrant les autres mesures de protection juridique.

B – Le renfort du droit des majeurs protégés

12. En amont, la requête à option pour saisir le juge des tutelles. Le décret du 23 février 2016 n’a pas envisagé de passerelles entre l’habilitation familiale et les autres mesures de protection juridique98. Ce cloisonnement s’explique en raison des conditions particulières auxquelles sont subordonnés l’ouverture et le renouvellement de l’habilitation familiale. Le juge des tutelles doit constater l’adhésion de la famille restreinte de la personne protégée ou du moins l’absence d’opposition de la part de ses membres99. En outre, nul autre que la personne habilitée ne peut solliciter le renouvellement de l’habilitation familiale. Si elle ne souhaite pas être maintenue dans ses fonctions, elle peut attendre la caducité de la mesure100 et, pour l’éviter, le juge des tutelles peut être amené à ouvrir une mesure de curatelle ou de tutelle qui lui succédera en désignant un parent plus éloigné ou un mandataire judiciaire à la protection des majeurs101. En tout état de cause, le requérant est contraint, en l’absence de passerelle, à reprendre l’ensemble de la procédure.

Il serait cependant possible de concevoir que la requête initiale ou la demande en renouvellement soit couplée avec une demande en ouverture de mesure de protection juridique de type sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle. En pratique, lorsque le juge des tutelles est prêt à rendre une décision de non-lieu parce que les conditions d’ouverture de l’habilitation familiale ne sont pas réunies ou qu’il est réticent à l’ouvrir compte tenu de son régime trop simplifié, le juge des tutelles demande à l’un des membres de la famille de le saisir, lors de l’audition, d’une demande tendant à ouvrir une autre mesure de protection juridique, parce qu’il a déjà en sa possession le certificat médical circonstancié102 et l’exposé de la situation familiale, financière et patrimoniale103. Le juge ne serait pas obligé de revenir vers le requérant si celui-ci pouvait établir une demande à option en ordonnant ses choix : demander l’ouverture d’une habilitation familiale ou, à défaut, une autre mesure de protection juridique (de type curatelle ou tutelle familiale). Cette combinaison hiérarchisée serait aussi possible en cas de demande de renouvellement : ainsi les tuteurs familiaux pourraient obtenir la transformation de la tutelle en habilitation familiale sans risquer la caducité de la mesure en cas de jugement de débouté. Pour parfaire le système, il faudrait repenser le contenu du certificat médical circonstancié104 et former les médecins inscrits afin qu’ils puissent saisir les enjeux de chaque demande et les difficultés procédurales.

13. En aval, la possibilité d’obliger la personne habilitée à dresser inventaire et à rendre compte de sa gestion. L’originalité de l’habilitation familiale se manifeste aussi par les silences laissés par l’ordonnance du 15 octobre 2015. Contrairement au tuteur qui est soumis à l’obligation de dresser un inventaire dans les trois premiers mois de la mesure105 et de rendre compte, chaque année, de sa gestion patrimoniale106 et des diligences accomplies dans le cadre de la protection de la personne107, la personne habilitée est dispensée de toutes ces formalités. Ce non-dit crée, nous semble-t-il, une erreur de perspective que l’on corrigerait aisément en analysant les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile de la personne habilitée. Un jeu de renvois successifs au mandat de protection future108 d’abord, au contrat de mandat109 ensuite, montre que la personne en charge d’une habilitation familiale est soumise aux conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile d’un mandataire de droit commun qui exerce sa mission à titre gratuit. Elle ne répond donc que de ses fautes lourdes ou équipollentes au dol. L’indulgence est doublement justifiée par le fait qu’elle exerce bénévolement ses fonctions et pendant une longue période de 10 à 20 ans. En revanche, la personne habilitée doit être civilement responsable, sans préjudice d’éventuelles sanctions pénales, des détournements de fonds qu’elle aurait accomplis ou de toutes les suites préjudiciables d’un comportement délibérément malhonnête. Et comme « il ne faut pas que la malice prenne le masque facile de la bêtise »110, il est juste que les fautes manifestement grossières soient également sanctionnées. Mais les poussières de faute ne devraient pas être recherchées dans la gestion de la personne habilitée. C’est dire que la personne raisonnable et normalement attentive ne contracte pas de risque excessif à prendre en charge la personne et les biens d’un membre de sa famille, en demandant ou en acceptant une habilitation familiale. La mise en œuvre de sa responsabilité extracontractuelle devrait être rarissime.

Pour autant, la dispense légale d’établir des comptes de gestion et de les remettre chaque année au greffier en chef du tribunal d’instance ne concerne que l’autorité judiciaire111. Il serait judicieux que la personne habilitée tienne des comptes et les mette à la disposition des héritiers présomptifs de la personne protégée. La personne habilitée ne doit pas perdre de vue qu’elle exerce son pouvoir de représentation « selon les modalités prévues à la présente section et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires »112. Concrètement, la personne habilitée est soumise aux dispositions du droit commun du mandat, telles que l’obligation de rendre compte qui s’impose au mandataire : « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant »113. En clair, les héritiers présomptifs de la personne protégée sous habilitation familiale continueront la personne du défunt et pourront demander à la personne habilitée des comptes comme si elle avait été leur propre mandataire. L’absence de tenue de compte par la personne habilitée risque d’être analysée comme une négligence fautive dont les conséquences dépendront de l’état de fortune de la personne protégée et de celle de ses héritiers. Le droit de la responsabilité civile joue ici son effet prophylactique : il prévient la survenance des risques et des fautes en conduisant la personne habilitée à adopter le comportement le plus diligent. C’est un point qui devrait être traité, en amont, dans le cabinet du juge des tutelles lorsque celui-ci recherche l’adhésion de la famille à la mesure et à la désignation de la personne habilitée. Il serait sage que la personne habilitée prenne ses fonctions en pleine connaissance de cause et ne soit pas exposée à un contentieux à retardement.

14. En conclusion, les techniques juridiques d’administration des biens d’autrui ne doivent pas être réservées au mandat de protection future ; elles intéressent également l’habilitation et la tutelle familiales. Autrement dit, le bon exercice de la mesure ne dépend pas seulement de bons sentiments et de qualités humaines (la capacité d’écoute, l’empathie, l’esprit de diligence, l’abnégation) ; il exige aussi de la rigueur et de la compétence, dans la protection de la personne et des biens, ce qui devrait inciter les personnes habilitées à s’entourer de professionnels aguerris. C’est sous cette réserve que « le grand retour »114 de la famille protectrice peut être envisagé de manière raisonnable. Les notaires apprendront à reconnaître les hypothèses où l’habilitation familiale est à conseiller (tel est le cas de la personne très âgée ayant un enfant unique) et celles où elle est à déconseiller, avec courage et honnêteté. Sous réserve des propositions de réécriture ici formulées pour remédier aux défauts du texte en vigueur, le temps et l’expérience sont les seuls atouts dont a besoin cette jeune institution pour répondre au besoin social qui se fait jour dans notre société vieillissante.