A – La contextualisation de l’information précontractuelle

6. La loi affirme un devoir d’information précontractuelle avant toute conclusion du contrat. Le droit de la consommation consacre lui aussi une obligation d’information précontractuelle30. Cette obligation précontractuelle est-elle antinomique avec le devoir précontractuel d’information ? À notre avis non. En effet, l’obligation précontractuelle est imposée au professionnel en vue de protéger le consommateur. La relation dans laquelle s’inscrit cette obligation est particulière. Le devoir d’information précontractuelle est général, s’applique indistinctement quel que soit le contractant et constitue un principe de bonne conduite de la relation contractuelle.

Avant la conclusion du contrat, l’information est multiple et peut ne pas être précontractuelle. À l’aune de ce qu’a développé le professeur Muriel Fabre-Magnan, l’information précontractuelle doit être abordée sous le critère fonctionnel et non pas chronologique31. L’information précontractuelle serait alors celle qui porte sur un élément ayant une incidence sur le consentement d’un contractant, sur sa décision de conclure le contrat.

7. Le devoir légal d’information du contractant à l’égard du cocontractant suppose la connaissance effective d’une information. En outre, l’information doit être déterminante du consentement32. Mais cet aspect déterminant ne doit pas être interprété de manière restrictive dans le sens de vice du consentement. De ce point de vue, le professeur Muriel Fabre-Magnan déplore que le terme de pertinent n’ait pas été plutôt choisi33. Ce devoir ne concerne pas les informations qui n’ont aucune influence sur le consentement, que l’on qualifierait de superflues. La loi précise que cette information déterminante ne peut être qu’en lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Cette relation ne doit pas étonner puisqu’elle permet de faire un lien avec les conditions de validité du contrat énoncées dans l’article 1128 du Code civil. À cet égard, la valeur de la prestation échappe à ce devoir d’information.

8. Outre le contenu de l’information précontractuelle, la loi ne s’abstient pas de définir ses destinataires. L’information est destinée à informer celui qui « ignore l’information ou qui fait confiance à son contractant ». Cette information doit être méconnue du contractant parce qu’il n’y a pas accès ou qu’elle n’a pas à être recherchée de lui. Le « sachant » n’a donc pas à exiger une information. Cette information est due également lorsqu’il y a une confiance entre les parties au contrat, notamment en présence d’un fort intuitu personae comme dans le contrat de mandat ou en raison de la qualité des parties et l’on retrouve la distinction traditionnelle de professionnel/profane.

Concepts à contenus variables, l’ignorance légitime et la confiance au contractant octroient au juge une marge de manœuvre pour sanctionner le respect ou pas de ce devoir34. L’ignorance légitime permet de circonscrire l’information due et d’imposer au contractant de se renseigner. Mais elle fait émerger également la question de l’accessibilité de l’information. Dès lors que l’information implique qu’elle ne peut être délivrée que par l’intermédiation du contractant ou que son accès impliquerait des recherches approfondies35 et donc présente un certain coût, l’ignorance est légitime. La partie qui sait n’a alors pas besoin d’être informée36. Dans ces dispositions, la loi tend à assurer l’effectivité de ce devoir d’information en prohibant toute clause qui aurait pour velléité de le limiter ou de l’exclure. D’ordre public, le non-respect de ce devoir entraîne certes la responsabilité délictuelle de celui qui en était débiteur, mais le contrat encourt aussi l’annulation. La mise en œuvre de la responsabilité délictuelle implique pour le créancier de démontrer un manquement à ce devoir d’information constitutif d’un préjudice résultant de la perte d’une chance37.

9. La possibilité d’annuler le contrat (pour manquement à un devoir d’information) est fondée sur un vice du consentement comme l’erreur sur les qualités substantielles ou le dol38. Pour l’article 1137 du Code civil, « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». La dissimulation intentionnelle de l’information et son caractère déterminant sont constitutifs de la réticence dolosive. Aucune précision n’est fournie quant à la nature de l’information protégée. Toute information non délivrée intentionnellement pourrait être sujet de réticence sauf en ce qui concerne le silence gardé sur l’estimation de la valeur39. Mais un tel raisonnement est erroné. La sanction de la réticence dolosive concerne le devoir d’information précontractuel défini par la loi. La possibilité d’annuler le contrat pour réticence dolosive concerne l’information précontractuelle telle qu’elle est affirmée par la loi. Mais elle requiert un élément psychologique. Comme l’énonce le rapport au président relatif à la réforme du droit des contrats, « en l’absence d’intention de tromper, le défaut d’information qui ne peut résulter que d’une simple négligence, ne sera sanctionné que par l’octroi de dommages et intérêts. À l’inverse, le texte fait le choix de ne pas subordonner la réticence dolosive à l’existence d’un devoir d’information, conformément à une conception plus solidaire du contrat qui met l’accent sur la sanction de l’intention de tromper ».

10. Au-delà de ce devoir d’information précontractuel, la loi rappelle que l’offre contractuelle doit préciser les éléments essentiels du futur contrat. L’offre est donc un moyen de formaliser l’information. Ainsi par exemple, pour une offre d’emploi, les différents éléments du futur contrat doivent être précisés. Il appartient aux personnes intéressées de renseigner et/ou de se renseigner auprès de l’auteur de l’offre sur des points qui ne seraient pas évoqués. L’offre apparaît alors comme le dernier stade de formalisation de cette information précontractuelle puisque l’acceptation « est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre »40.

L’information précontractuelle est une information pertinente pour les contractants en lien avec le futur contrat, son objet, son déroulement et les autres réalités que les contractants ont fait rentrer dans le champ contractuel. Mais au-delà de l’affirmation d’un devoir d’information, l’information précontractuelle peut être sécurisée afin de renforcer sa légitimité.

B – Les moyens de sécuriser l’information précontractuelle

11. Sécuriser l’information précontractuelle évoque l’idée de protection de son contenu. En fait, il s’agit d’assurer une diffusion précise de l’information afin de permettre aux contractants d’avoir une vision claire et juste de ce que leur partenaire souhaite. Ainsi la loi n’est-elle pas contractualisée lorsque le contrat reprend des mentions légales dans son contenu ? Le contrat devient alors le vecteur de la règle de droit qui participe d’une éducation juridique du contractant41. Avec le devoir légal d’information précontractuel, l’information est quérable. La sécurisation de l’information précontractuelle n’expliquerait-elle pas qu’elle puisse être aussi portable ? Ainsi par exemple, l’article L. 113-2, alinéa 2, du Code des assurances ne dispose-t-il pas « de répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prend en charge » ? De même, l’article L. 111-1 du Code de la consommation qui énonce les informations censées donc être pertinentes, que le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible42. Dans ce contexte, le contenu de l’information pertinente est défini clairement et il appartient au contractant d’y répondre sous peine d’engager sa responsabilité.

12. La sécurisation de l’information suppose aussi dans certains cas une délimitation précise de l’information à fournir. Cette dernière doit être pertinente mais la loi peut circonscrire son domaine en mettant en avant une obligation de confidentialité pour protéger le détenteur de l’information dans le rapport contractuel. La confidentialité de l’information qui est imposée au « sachant protégé » est destiné à le protéger certes, mais également à objectiver l’information fournie afin de lui conférer la pertinence nécessaire. Ainsi par exemple, l’employeur ne peut requérir ou se fonder sur certaines informations pour conduire l’opération de recrutement43. Cette obligation de confidentialité se traduit dans certaines situations par un devoir de secret imposé à l’un des contractants dont la finalité principale est la protection du cocontractant, ainsi par exemple, pour le médecin.

13. L’information précontractuelle est souvent diffusée oralement et aussi formalisée. Cette formalisation se manifeste à travers l’existence de mentions obligatoires dans les contrats ou par une réglementation du contenu du contrat, notamment par la présence d’un certain nombre de mentions définies préalablement ou la mention de dispositions légales. Cette formalisation s’exprime dans le contrat que l’on qualifie d’adhésion, défini légalement comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties selon l’article 1110 du Code civil ». Ce contrat d’adhésion requiert que l’information soit fournie sur le contenu du contrat, que les clauses y figurant soient compréhensibles pour celui qui est créancier de l’information. Il appartiendra au débiteur de l’information de vérifier que le créancier a bien pris la portée de son engagement et compris les implications de son engagement, notamment pourquoi pas, en lui faisant signer une clause contractuelle en ce sens. L’information ne se réduit pas uniquement à une information précontractuelle des contractants. Elle existe et est nécessaire lors de l’exécution du contrat.

A – Les contours de l’information

15. L’information contractuelle qui nous intéresse est l’information accessoire à des obligations contractuelles principales. Cette information est souvent à la charge du professionnel et concerne les contrats dont l’exécution s’étale dans le temps46. Ce devoir d’information peut s’imposer tant que le contrat n’a pas été entièrement exécuté. Il permet au créancier de recevoir une exécution satisfaisante du contrat ou encore d’éviter un dommage corporel ou matériel pendant son exécution47. Dans ce contexte-là, l’information a un rôle fonctionnel. Elle concerne alors tout contractant : un mandataire, un fabricant d’un produit qui doit fournir tous les renseignements indispensables à son usage et notamment les contre-indications48. Le particularisme de ce devoir d’information paracontractuelle réside dans le fait que la loi ne « l’intronise »49 pas, à la différence de ce qui est établi pour le devoir précontractuel d’information. L’explication réside sans doute dans une légitimation qui transcende le simple contrat et concerne de manière plus large la relation contractuelle50.

L’information est-elle alors un devoir ou une obligation lorsqu’elle concerne l’exécution du contrat ? Trouvant sa légitimité dans le contrat, dans les obligations contractuelles, l’information serait plus, dans le contexte de l’exécution du contrat, une obligation. S’inscrivant dans un contexte plus général de loyauté dans la relation contractuelle, l’information serait une obligation pour les contractants. Permettant une exécution satisfaisante en toute connaissance de cause du contrat, l’information serait encore une obligation.

16. L’existence de cette information adossée aux obligations contractuelles s’explique par le fait que le contrat doit être exécuté de bonne foi. Devoir général, norme de comportement51, la bonne foi légitime un devoir d’information pendant l’exécution du contrat puisqu’elle est sans limite dans le temps et dans l’espace52. Cette norme de comportement justifie l’existence d’un devoir d’information chaque fois que l’exécution mérite des précisions qui échappent au créancier de l’information.

B – L’effectivité de la mise en œuvre de cette information

17. L’effectivité de la mise en œuvre de l’information pose la question de savoir comment s’assurer que le respect du devoir d’information en cours d’exécution du contrat est respecté ? L’obligation d’information peut être prévue dans le contenu du contrat comme c’est le cas par exemple, pour le contrat d’assurance53. Cette obligation d’information peut être mise en évidence par la jurisprudence54 pour conforter la protection d’un contractant habituellement en situation de dépendance par rapport à l’autre. Souvent « phagocytée » par d’autres obligations contractuelles, l’obligation d’information est peu sanctionnée lorsqu’elle ne s’appuie pas sur une disposition légale55.

Mais sa reconnaissance à « demi-mot » comme obligation implique que son manquement constaté empêchant une exécution satisfaisante du contrat doit être sanctionné. Le non-respect de cette obligation se résoudra par l’engagement de la responsabilité contractuelle de son débiteur à condition que soit démontrée l’existence d’un préjudice56. La sanction générale de la responsabilité se justifie par le fait que l’obligation d’information est souvent fondée sur un texte d’une portée large affirmant des principes généraux comme le principe de bonne foi. Le rattachement de l’information au devoir de bonne foi la rend évanescente. Cependant si l’absence d’information a empêché la bonne exécution d’une obligation du contrat, ce fait doit pouvoir être sanctionné. La rétention fautive d’une information doit pouvoir être sanctionnée sur le fondement de la responsabilité contractuelle. « La rétention d’une information portant sur une qualité non substantielle et non déterminante de l’objet du contrat, il ne peut y avoir faute entraînant une obligation de réparation que s’il est démontré qu’une partie a connu tout à la fois l’information et son importance pour son contractant. En d’autres termes un élément psychologique est indispensable et doit impérativement être caractérisé dans ses deux branches »57.

18. La responsabilité contractuelle sanctionnant le manquement à l’obligation d’information adossée sur d’autres obligations contractuelles n’aura pas la même portée selon que la personne qui en est redevable est ou non un professionnel. L’exigence de l’obligation d’information ne sera pas la même. L’exigence d’une faute dans l’exécution de l’obligation d’information sera moindre, des garanties que le contrat ne fournissait pas vont apparaître, l’obligation originairement de moyens sera de résultat ou même de garantie58 lorsque le débiteur de l’information sera un professionnel. « Sur le terrain de l’obligation d’information ou de conseil, il y a bien une spécificité de la responsabilité du professionnel. Elle tient à la fois au fait que le champ d’application de l’information ou de conseil est directement lié à la compétence présumée du professionnel, et surtout au fait que l’adjonction de l’obligation d’information ou de conseil permet de modifier de façon substantielle la nature de la responsabilité. Tout se passe comme si, après avoir épuisé ou mesuré les limites de l’obligation de sécurité, on a découvert l’obligation d’information ou de conseil, qui par sa plasticité beaucoup plus grande, compte des virtualités encore bien plus indéfinies »59. 

19. Le contrat peut prévoir une obligation d’information adossée à d’autres obligations contractuelles. L’obligation d’information, rentrée dans le champ contractuel, son manquement avéré justifie la possibilité d’agir en résolution du contrat. L’effectivité de l’obligation d’information permettant une exécution correcte du contrat doit être cependant délimitée60. Il appartient à celui qui est tenu de cette obligation d’en prouver l’exécution61.

Sanctionnée par la résolution du contrat, le manquement à l’obligation d’information peut résulter de la mise en œuvre d’une clause résolutoire. En prévoyant la rupture du contrat en raison de l’inexécution d’une obligation particulière telle que l’obligation d’information, la clause résolutoire garantit l’efficacité de la sanction qui n’est pas forcément acquise s’il s’agissait d’appliquer la sanction plus générale de la résolution qui nécessite la preuve d’une inexécution grave dont l’appréciation est laissée aux juges62. L’information ayant une incidence sur l’exécution du contrat et qui n’a pas été fournie n’échappe pas à la sanction, mais en l’absence de consécration d’un devoir général, n’est pas garantie d’être efficacement réparée. En effet, l’obligation d’information sera souvent secondaire à une autre obligation. À ce stade du contrat, le maintien du contrat en cas de manquement à une obligation d’information sera plus souvent privilégié à sa remise en cause.