1 – Les événements de la procédure

L’arbitre est soumis tout au long de l’instance à des obligations d’information inhérentes à l’exercice de son activité juridictionnelle. À l’instar du juge étatique, il doit ainsi respecter le principe du contradictoire qui lui impose en particulier d’informer les deux parties de la teneur des investigations menées9 et de les aviser avant de relever d’office des moyens de droit ou de fait10. L’arbitre doit également motiver sa sentence11, qu’il statue en droit ou en amiable composition12, ce qui le conduit à expliciter les raisons qui l’ont conduit à décider comme il l’a fait. La motivation n’est toutefois pas exigée avec la même intensité en matière interne et internationale.

Si l’article 1482 du Code de procédure civile, aux termes duquel la sentence est motivée13, est bien applicable en matière internationale par renvoi de l’article 1506 du même code, les parties peuvent cependant en convenir autrement14, ce qui est parfois le cas dans les arbitrages dits de qualité15. En outre, la jurisprudence a pu estimer qu’une sentence non motivée n’était pas de ce seul fait contraire à l’ordre public international16.

En pratique toutefois, les arbitres internationaux veillent généralement à motiver soigneusement leur sentence tant dans un souci d’acceptabilité de celle-ci par les parties17 que dans un souci d’efficacité au regard du juge du contrôle le cas échéant saisi18.

La situation de l’arbitre siégeant dans des procédures parallèles d’arbitrage est susceptible d’incidences sur l’information à délivrer. Certes, la cour d’appel de Paris a eu l’occasion de juger que le principe de la contradiction, pas plus que celui des droits de la défense, n’étaient ipso facto violés par le fait que le même arbitre siège dans des procédures parallèles19. Cependant il n’en reste pas moins vrai que l’arbitre commun aux deux procédures peut disposer d’informations propres à la seconde cause, recueillies au cours de la première20. Le principe de collégialité impose alors en principe que l’ensemble des informations dont il dispose soit porté à la connaissance du tribunal arbitral en son entier21.

2 – L’obligation de révélation

En ce qu’elle s’applique spécifiquement à l’arbitre, l’exigence de loyauté formulée par l’article 1464, alinéa 3, du Code de procédure civile rejoint d’abord son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat d’arbitre, ce qui implique diligence et transparence dans l’exercice de sa mission. Il est ainsi possible d’y rattacher l’obligation de révélation de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité qui figure désormais à l’article 1456, alinéa 2, du Code de procédure civile et s’impose avant comme après l’acceptation de sa mission.

La détermination de l’étendue de l’obligation de révélation a donné lieu à une abondante jurisprudence, qu’il est possible de synthétiser : les liens entre l’arbitre et l’une des parties ou l’un de ses conseils doivent toujours être révélés en ce qu’ils caractérisent l’existence d’un « courant d’affaires »22, tandis que la révélation de liens de nature intellectuelle ou scientifique est considérée comme superflue23, de même que celle de liens considérés comme « notoires »24. À ce dernier égard, il a été considéré que si des informations publiques et très aisément accessibles, que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’un conflit d’intérêts, en revanche, il ne saurait être raisonnablement exigé que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ou qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale25. L’« obligation de curiosité »26 pesant sur les parties est de fait limitée aux informations « très aisément accessibles », qu’elles « ne pouvaient pas manquer de consulter avant le début de l’arbitrage »27. Dans une décision récente28, la Cour de cassation a estimé qu’« ayant relevé que les articles de presse parus sur cet arbitrage, à ne pas les supposer notoires, étaient aisément accessibles et que la partie, nonobstant la déclaration d’indépendance, avait reconnu dans l’acte de mission que la constitution du tribunal arbitral était régulière et qu’elle n’avait aucune objection à l’encontre des arbitres, la cour d’appel, qui en a déduit qu’elle était réputée avoir renoncé au moyen pris du défaut d’indépendance et d’impartialité, a exactement décidé que le recours en annulation tiré de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral ne pouvait être accueilli ».

Si l’obligation de révélation constitue une mesure préventive de l’absence d’indépendance et d’impartialité spécifique à la justice arbitrale, la justice étatique semble s’en être inspirée puisque les juges étatiques doivent eux aussi désormais29 produire une « déclaration d’intérêts » destinée à prévenir les conflits d’intérêts30. La loi du 8 août 2016 énumère de manière apparemment limitative les intérêts personnels justifiant une telle déclaration31 mais des incertitudes subsistent quant à l’interprétation du sens et de l’étendue de certaines dispositions32. C’est dire qu’en matière judiciaire comme en matière arbitrale, et même en présence de prescriptions textuelles, l’interprétation jurisprudentielle reste essentielle33. Mais à l’inverse de la situation en matière arbitrale, la déclaration d’intérêts des magistrats n’est pas directement destinée aux parties34 mais à la direction des services judiciaires, donc à l’ordre juridique étatique lato sensu.

Un certain nombre d’informations relatives à l’arbitrage est au demeurant également destiné à l’ordre juridique étatique.

1 – L’arbitrage d’investissement

Arbitrage visant à trancher les litiges nés entre un État d’accueil et un opérateur étranger venu investir sur son territoire35, l’arbitrage d’investissement36 apparaît comme le « lieu de confrontation entre l’intérêt privé (de l’investisseur) et l’intérêt public (incarné par l’État et ses politiques) »37. Rien d’étonnant, dès lors, à ce que l’arbitrage d’investissement soit devenu le terrain d’élection de l’idéologie de la transparence38. Dans ce cadre, la délivrance d’informations à l’État d’accueil est voulue39 en son principe mais imposée en pratique par la loi ou le traité, de façon plus ou moins explicite.

La délivrance d’informations peut également résulter de textes internationaux tel le règlement de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, adopté en juillet 2013. Outre la publication d’informations à l’ouverture de la procédure, le texte prévoit la mise à disposition du public de documents tels que la notification d’arbitrage, la réponse à celle-ci, les mémoires en demande et en défense, le récapitulatif des pièces, les transcriptions d’audiences et les ordonnances, décisions et sentences du tribunal arbitral40. Les audiences sont par ailleurs publiques41. C’est dire que même si des exceptions ont bien été prévues, pour protéger les informations commerciales confidentielles en particulier42, la transparence n’en est pas moins devenue un véritable principe procédural43 de l’arbitrage d’investissement.

2 – Le droit financier

Les dispositions de droit financier émaillant le droit des sociétés, le droit boursier ou encore le droit comptable, recèlent des obligations d’information imposées aux acteurs de l’arbitrage44.

À titre d’exemple, les sociétés ont ainsi l’obligation de diffuser les éléments relatifs aux procédures arbitrales auxquelles elles sont parties45, a fortiori lorsqu’elles sont cotées, de manière à informer le marché sur les facteurs de risque. En matière internationale, de telles obligations sont d’ailleurs susceptibles d’être portées par des lois de police46, ce qui témoigne de leur lien avec le respect de l’ordre public.

3 – L’ordre public

L’arbitrage commercial international n’échappe pas à certaines obligations d’information envers l’ordre juridique étatique dès lors que le respect de l’ordre public paraît susceptible d’être menacé par la procédure arbitrale ou l’exécution de la sentence en résultant.

La situation de l’arbitre confronté à des soupçons de corruption47, en particulier, permet de l’illustrer. Dans cette hypothèse, si l’existence d’un devoir de divulgation aux autorités étatiques n’est pas consacrée en droit français48, une obligation de collaboration avec les autorités étatiques ne paraît pas pouvoir être écartée49.

Nonobstant le traditionnel principe de confidentialité de l’arbitrage des occurrences d’information imposée apparaissent donc nombreuses et variées. Symétriquement mais en sens inverse, des occurrences d’information apparaissent simplement tolérées.

1 – L’arbitrage interne

Alors que droit français de l’arbitrage n’a longtemps traité de la confidentialité qu’à propos du seul secret du délibéré s’imposant aux arbitres50, le décret du 13 janvier 2011 l’a consacrée en forme de principe dans l’article 1464, alinéa 4, du Code de procédure civile : « la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité » dispose ce texte, mais seulement « sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement ». Il résulte donc clairement de cette disposition que la confidentialité n’est pas d’ordre public en droit français interne de l’arbitrage, même si elle reste le principe.

Les parties peuvent ainsi convenir de « mettre l’arbitrage sur la place publique »51, notamment en permettant à chacune d’elles de communiquer des informations relatives à la procédure ou en rendant l’audience accessible au public.

Même en l’absence d’un accord dérogatoire en la matière, la simple introduction d’un recours contre la sentence implique que la confidentialité de l’arbitrage laisse place à l’information du public52 puisque les décisions de justice étatique sont publiques, et d’ailleurs largement publiées, le support informatique ayant considérablement amplifié le phénomène.

L’existence d’un accord dérogatoire des parties semble devoir rester sans incidence sur l’obligation de l’arbitre de respecter le secret du délibéré dans la mesure où ce dernier est directement lié à l’exercice de son activité juridictionnelle. Concrètement, « le principe du secret du délibéré impose aux membres du tribunal arbitral de ne pas révéler, en particulier aux parties, tout à la fois l’opinion individuelle des arbitres mais également l’opinion collective du tribunal arbitral sur le litige, du moins tant que la sentence n’a pas été rendue »53 et ce, afin de garantir « le principe de l’égalité des parties et des droits de la défense et celui de l’indépendance de l’arbitre »54.

Les sanctions du principe de confidentialité restent pourtant mesurées : si la responsabilité civile – voire pénale – de l’arbitre indiscret est certes concevable55, le manquement à l’obligation de confidentialité de l’arbitre ne saurait conduire à l’annulation de la sentence. La cour d’appel de Paris a ainsi pu estimer que « le secret du délibéré, qui n’est pas plus une cause d’annulation de la sentence en droit international qu’en droit interne, ne fait d’ailleurs pas par principe obstacle à l’expression d’opinions dissidentes ou séparées »56, dès lors que le principe de la collégialité a bien été respecté57. Toutefois, comme l’écrit Éric Loquin58, si « la composante juridictionnelle de l’arbitrage n’interdit pas en droit français l’opinion dissidente (…) la composante contractuelle, en revanche, pourrait permettre à la volonté des parties de l’interdire, à travers un règlement d’arbitrage ou par une clause stipulée dans l’acte de mission ».

2 – En arbitrage international

L’article 1506 du Code de procédure civile ne faisant pas référence à l’article 1464, alinéa 4, du même code, le principe de la confidentialité de la procédure arbitrale n’est donc pas applicable en matière internationale59, du moins pas formellement. Il est permis de penser que le décret du 13 janvier 2011 témoigne en réalité d’une attitude de neutralité en la matière, la confidentialité n’étant finalement « ni interdite, ni imposée »60.

Qu’on le regrette ou que l’on s’en félicite, il en résulte, en pratique61, que « pour préserver l’application du principe de confidentialité dans l’arbitrage international, il faudra à l’avenir prévoir des clauses expresses de confidentialité dans les conventions d’arbitrage ou les actes de mission, en particulier lorsque le règlement de l’institution chargée d’organiser l’arbitrage ne prévoit pas une telle obligation »62.

La réforme de 2011, précisément, développe une politique de transparence accrue dans un souci d’attractivité. La Cour internationale d’arbitrage de la chambre de commerce internationale, en particulier, publie désormais de façon systématique et par défaut les noms des arbitres siégeant dans ses procédures, leur nationalité et les modalités de leur désignation, sauf décision contraire commune des litigants63. Les destinataires des informations ainsi délivrées sont alors les praticiens et usagers actuels de l’arbitrage, mais également ceux qui ne le sont encore qu’en devenir, c’est-à-dire le public.

1 – L’expression de l’arbitre

Si la liberté d’expression de l’arbitre existe sans doute en son principe, les modalités de son exercice et son étendue restent nécessairement réduites en pratique. Tant que la procédure arbitrale est en cours, en effet, le principe de confidentialité, même entendu dans une forme atténuée, s’oppose en principe à ce qu’il divulgue des informations relatives à son existence ou ses caractéristiques.

En pratique cependant, les caractères spécifiques de la « communauté arbitrale » sont susceptibles de conduire celui qui est par ailleurs arbitre à s’exprimer en sa qualité d’auteur ou d’enseignant-chercheur. Dès lors que la qualité d’arbitre n’est pas une profession mais une fonction temporaire64, il est en effet concevable que celui qui est investi de la mission de trancher un litige s’exprime plus ou moins directement sur la question de droit qu’il suscite, à l’occasion d’un colloque ou d’un article destiné à être publié dans une revue ou un ouvrage juridique65.

L’éthique66et la déontologie devraient pourtant a priori l’inciter à résister à une telle tentation, seule l’expression d’observations ou d’interrogations dénuées de détails factuels paraissant suffisamment objective pour pouvoir être sinon encouragée, du moins tolérée67.

En pratique, au demeurant, peu d’arbitres se livrent à ce type de liberté d’expression toujours périlleuse, tant il est vrai que « la réputation individuelle d’un arbitre fonctionne (…) comme un substitut à une évaluation plus formelle de (la) qualité du service d’arbitrage fourni par lui »68.

2 – La communication des institutions et sociétés savantes

Les nombreux centres d’arbitrages, en France69 comme à l’étranger, développent une politique de communication d’autant plus énergique que l’arbitrage est devenu un véritable « marché »70. Au-delà de la diffusion de leurs règlements respectifs, l’information du public sur leurs principales caractéristiques et les différents services offerts apparaît essentielle à leur visibilité. Des lettres d’information périodiques sont ainsi diffusées au sein de la communauté des acteurs de l’arbitrage, contribuant à renforcer leur importance, en particulier lorsqu’elles publient les décisions dont elles ont organisé l’administration, ce qui est le cas en principe désormais.

Dans une perspective d’analyse économique du droit « davantage encore que l’information transmise de façon informelle au sein des réseaux d’arbitrage, la publication des décisions arbitrales apparaît comme un moyen de rétablir ou d’accroître les incitations à la production de décisions satisfaisant au mieux les attentes des parties »71. Cette publication permet « la constitution d’une jurisprudence arbitrale » profitable aux parties utilisatrices et, partant, aux arbitres qui voient la « demande d’arbitrage » augmenter du fait d’une plus grande transparence des procédures et donc d’une meilleure connaissance de celles-ci par les parties, susceptibles d’y trouver l’amorce d’une certaine prévisibilité72.

Parallèlement aux institutions d’arbitrage, des sociétés savantes, tel le Comité français de l’arbitrage, se donnent pour mission de développer, de promouvoir et de faire connaître le droit de l’arbitrage en France et à l’étranger. Regroupant des avocats, universitaires, magistrats et juristes partageant une connaissance approfondie de la matière, ce type de société savante peut également contribuer à l’évolution du droit de l’arbitrage en ce que ses travaux sont susceptibles d’inspirer la jurisprudence ou le législateur73 appelé à les consulter, comme ce fut le cas en France, dans la perspective de la réforme réalisée par le décret du 13 janvier 201174.

Au final, loin de constituer une incohérence, l’information en matière d’arbitrage apparaît ainsi non seulement possible mais encore opportune et souhaitable, dans toute la mesure où elle reste compatible avec les caractéristiques fondamentales de cette forme de justice. La légitimité de l’arbitrage75 comme son développement ont tout à y gagner !