I – Focus sur le projet de dispositions de la CNUDCI sur l’arbitrage accéléré

7. En 2018, lors de sa 51e session, la commission des Nations unies pour le droit commercial international a décidé de confier au groupe de travail II l’examen de questions relatives à l’arbitrage accéléré10. C’est ainsi qu’en 2019, lors de sa 69e session11, ce groupe de travail II a commencé à présenter certains éléments de réponse quant à ce projet (débat préliminaire sur la portée des travaux, caractéristiques de l’arbitrage accéléré, forme des travaux, travaux sur des procédures connexes – arbitrage d’urgence – A/CN.9/969). L’on y trouve également les objectifs recherchés par le groupe de travail II, tels que répondre aux besoins des utilisateurs, améliorer l’efficacité et la qualité des procédures arbitrales, tout en préservant la qualité, la régularité et l’équité de la procédure (A/CN.9/WG.II/WP.207).

8. S’en est ensuivie l’élaboration d’un projet de dispositions relatives à l’arbitrage accéléré (A/CN.9/WG.II/WP.209)12 lors de la 70e session, puis celle d’un projet de dispositions relatives à l’arbitrage accéléré accompagné de commentaires, lors de la 71e session (A/CN.9/WG.II/WP.212)13. Ces derniers travaux ont été présentés sous deux formes : celle d’un appendice au règlement d’arbitrage de la CNUDCI et celle d’un texte autonome de la CNUDCI (A/CN.9/WG.II/WP.212/Add.1)14. Cette double présentation tient au fait que le groupe de travail II n’a pas encore décidé de la forme que prendraient ces dispositions.

9. De manière générale et au regard de la chronologie de ces travaux, l’on constate que ce projet de dispositions s’appuie sur une large investigation préliminaire. En effet, « à la demande du groupe de travail, qui l’avait prié de recueillir des informations sur les différents rôles assumés par les institutions d’arbitrage dans l’administration de l’arbitrage accéléré (A/CN.9/969, § 103), le secrétariat a distribué un questionnaire le 26 avril 2019 »15 afin de l’aider dans ses délibérations. Ce questionnaire a permis de recenser un large panel de mécanismes destinés à accélérer la procédure arbitrale. L’on constate également que les objectifs visés par le groupe de travail (v. point 7) font toujours l’objet d’une attention particulière. L’on saluera également la volonté d’élaborer un projet destiné tant aux arbitrages ad hoc qu’institutionnel16. Enfin, la lecture de cette première ébauche (A/CN.9/WG.II/WP.212/Add.1) laisse pressentir que ce nouveau projet se caractérisera par une certaine souplesse procédurale.

10. De manière plus précise, ce nouveau projet qui respecte en toute logique la chronologie de la procédure arbitrale opte, pour le moment, pour des mécanismes laissant une certaine marge de manœuvre aux parties. Ainsi dans la disposition 1 relative au champ d’application de l’arbitrage accéléré, au point 1–3, il est dit que, « à tout moment de la procédure, les parties peuvent décider si les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré s’appliqueront ou non à l’arbitrage »17. De même, dans le point suivant, 1–4., il est précisé que « dans des circonstances exceptionnelles, une partie peut demander au tribunal arbitral de décider que les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré ne s’appliqueront pas à l’arbitrage »18.

11. Enfin, si au regard de cette première disposition le consentement des parties semble essentiel, l’avis du tribunal arbitral sur la mise en œuvre ou non de la procédure accélérée le sera également. C’est en effet ce qu’il ressort du projet de disposition II, -6- : « Le tribunal arbitral [option A : après avoir invité les parties à exprimer leurs vues, détermine si les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré s’appliqueront à l’arbitrage] [option B : à la demande d’une partie et après avoir invité les parties à exprimer leurs vues, peut décider que les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré ne s’appliqueront pas à l’arbitrage]. Si le tribunal arbitral n’a pas été constitué, c’est l’autorité de nomination qui prendra cette décision à la demande d’une partie et après avoir invité les parties à exprimer leurs vues »19.

12. Si l’on peut se réjouir de la flexibilité laissée aux parties et au tribunal arbitral pour appliquer ou non la procédure accélérée, elle pourrait également avoir ses inconvénients : elle pourrait en effet conduire à limiter l’utilisation des dispositions relatives à l’arbitrage accéléré. Cette critique figure d’ailleurs explicitement dans les derniers travaux au sujet de la disposition 1-4 intitulée : « Demande d’une partie de ne pas appliquer les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré »20.

13. Toutefois, la première disposition se voit rééquilibrée par la mise en place de nombreuses modalités d’application de la procédure d’arbitrage accéléré à un litige. En effet, la disposition 1-5, intitulée « Critères pour déterminer l’application des dispositions relatives à l’arbitrage accéléré », dit que « pour déterminer si les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré s’appliqueront à l’arbitrage, il sera tenu compte des circonstances générales de l’espèce, et notamment a) du montant en litige (total des chefs de demande présentés dans la notification d’arbitrage, de toute demande reconventionnelle présentée dans la réponse à la notification et de toute demande supplémentaire) ; b) de la nature et de la complexité du litige ; c) de l’urgence de la résolution du litige ; et d) du caractère proportionné du montant en litige par rapport au coût estimé de l’arbitrage ». Ce choix est plutôt le bienvenu, car toutes les institutions ne définissent pas autant de critères. Par exemple, le règlement d’arbitrage de la CCI dispose d’un critère d’application de la procédure d’arbitrage accéléré se rapportant à un seuil monétaire (le montant du litige ne doit pas dépasser les deux millions de dollars21).

14. Concernant la suite des dispositions visées par le projet (dispositions 2 à 13), le groupe de travail II s’est attaché à choisir des mécanismes destinés à raccourcir la procédure et à réduire son coût. Comme nous le verrons, certains de ces mécanismes s’inspirent de ceux choisis par d’autres institutions d’arbitrage et d’autres s’en écartent quelque peu. En ce sens, parmi ces mécanismes, figurent pour le moment :

• le traitement de la notification d’arbitrage en tant que mémoire en demande (disposition 2) ;

• la désignation d’un arbitre unique (dispositions 3, 4 et 5)22 ;

• la mise en place d’une conférence de gestion d’instance et d’un calendrier prévisionnel (disposition 6)23 ;

• la fixation d’une durée globale pour le prononcé d’une sentence arbitrale – 12 mois (disposition 7), qui peut être modifiée discrétionnairement par le tribunal arbitral (disposition 8)24 ;

• les demandes reconventionnelles ou demandes en compensation doivent figurer dans la réponse à la notification d’arbitrage (dispositions 9 et 10)25 ;

• la limitation par le tribunal arbitral de la production de pièces écrites supplémentaires (disposition 11)26 ;

• les déclarations des témoins et des experts agissant en qualité de témoins mises sous forme d’un écrit signé (disposition 11)27 ;

• pas de tenue d’audience (disposition 12)28 ;

• un délai fixe pour le prononcé de la sentence – 6 mois à compter de la date de constitution du tribunal arbitral (disposition 13)29.

15. De manière générale, la plupart de ces mécanismes « accélérés » sont assortis d’un grand nombre d’aménagements visant l’assouplissement de la procédure, mais ils ont pour conséquence le rallongement de la procédure et l’augmentation de son coût. Par exemple, les dispositions 12-2, et 12-3, concernant la tenue des audiences ont pour objectif de ne pas tenir d’audience (principe). Toutefois les commentaires résultant du projet de disposition 12 dans sa globalité précisent qu’il « devrait être lu conjointement avec l’article 17-3, du règlement d’arbitrage de la CNUDCI, qui dispose que si une partie en fait la demande à un stade approprié de la procédure, le tribunal arbitral est tenu d’organiser des audiences pour la production de preuves par des témoins, y compris par des experts agissant en qualité de témoins, ou pour l’exposé oral des arguments. Les parties elles-mêmes peuvent également convenir de tenir des audiences, auquel cas leur accord est contraignant pour le tribunal arbitral » (A/CN.9/WG.II/WP.212, § 89). Dès lors, de cette flexibilité (exception) naissent des possibilités de rallongement de la procédure et une augmentation de son coût.

16. Toutefois, cette critique pourrait également être faite aux autres règlements existant en la matière. En effet, examinons par exemple le règlement sur l’arbitrage accéléré du centre d’arbitrage et de médiation de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) en son article 49, a. Il dispose que « si une partie le demande, le tribunal organise une audience pour la présentation des preuves testimoniales, y compris celles des experts appelés comme témoins par les parties, ou pour l’exposé oral des arguments, ou pour les deux. En l’absence d’une telle demande, le tribunal décide si des audiences auront lieu ou non. S’il n’y a pas d’audience, la procédure se déroule uniquement sur pièces ». L’on retrouve ici le même choix que celui proposé pour le moment par le projet de disposition de la CNUDCI.

17. De même, d’autres règlements, sans reprendre ce schéma de principe/exception (concernant la tenue des audiences), optent pour une solution incluant une certaine souplesse. Ainsi de la position de l’Association d’arbitrage canadienne (la CAA) sur la tenue des audiences dans ses règles sur l’arbitrage accéléré : il en ressort que la tenue ou la non-tenue des audiences relève d’une décision des parties, qui doit figurer dans l’avis d’arbitrage (disposition 3, (e), des règles d’arbitrage accélérées de la CAA)30.

18. Dès lors, au vu du grand nombre d’exceptions à l’application des mécanismes permettant véritablement de réduire le délai de procédure ainsi que son coût, nous sommes conduits à nous interroger sur la réelle efficacité de ces procédures accélérées. Bien entendu, elles répondent à une demande des acteurs du commerce international qui commençaient à se plaindre de l’arbitrage ordinaire. Et c’est donc pour ne pas perdre cet engouement envers l’arbitrage qu’il a été décidé de manière globale de le renouveler (en remédiant à ses lacunes), afin de le rendre toujours aussi attractif et effectif. Mais en pratique, l’élaboration de ces procédures accélérées comble et comblera-t-elle réellement les attentes de ses utilisateurs ? Ne faudrait-il pas analyser la conception actuelle de la procédure accélérée, comme le premier maillon d’une réflexion qu’il conviendrait de mener plus avant ? C’est ce à quoi nous allons essayer de répondre dans notre prochain point. Celui-ci traitera de l’élaboration d’un nouvel outil ayant vocation à unifier l’arbitrage ordinaire et l’arbitrage accéléré, tout en assurant sa célérité et la réduction de son coût (selon une obligation de moyens).

II – Arbitrage ordinaire et arbitrage accéléré : les seules possibilités ?

19. D’après ce qui précède, il apparaît que le trop grand nombre d’exceptions prévues dans les règlements relatifs à l’arbitrage accéléré réduit l’efficacité des mécanismes destinés à assurer la célérité de la procédure. De même, le basculement d’une procédure accélérée vers une procédure ordinaire (exemple d’un litige complexe), bien que justifiée, semble remettre en question, dans une moindre mesure, la volonté des parties (cas d’une clause compromissoire visant une procédure accélérée). C’est d’ailleurs pour cela que certaines institutions d’arbitrage ont opté pour un strict respect des délais de procédure fixés dans leur règlement d’arbitrage plutôt que de créer une procédure spécifique à l’arbitrage accéléré. En effet, on se rend compte à travers cette stratégie que ces institutions considèrent que l’arbitrage ordinaire possède déjà tous les outils nécessaires permettant d’assurer la célérité de la procédure. Dès lors, peut-on affirmer que parce qu’une procédure arbitrale est dite « accélérée », elle le sera en pratique ? Si nous répondons par la négative, cela signifierait que le concept de l’arbitrage accéléré relèverait davantage d’une logique économique (loi du marché).

20. Au vu de ces critiques, la seule voie que devrait emprunter le droit de l’arbitrage pour préserver son effectivité au regard de la notion de célérité serait de s’assurer que cette notion soit comprise dans sa globalité, au moyen d’une analyse fondée sur l’ensemble des mécanismes (désignation d’un arbitre unique, conférence de gestion d’instance, etc.) élaborés à cette fin de faire de l’arbitrage une procédure accélérée (dans tous les cas). Cette logique de l’optimisation du facteur célérité dans la procédure arbitrale pourrait être mise en œuvre de manière simple, mais, pour cela, l’on doit mettre de côté la conception duale de l’arbitrage (arbitrage ordinaire et arbitrage accéléré).

21. Dans cet ordre d’idées, il conviendrait d’élaborer un règlement d’arbitrage international global31, qui, comme actuellement, serait constitué d’articles, de règles ou de dispositions, qui suivrait la chronologie de la procédure arbitrale, mais qui aurait pour différence d’intégrer dans l’ensemble des articles permettant de réduire les délais de procédures (par exemple, les articles concernant la nomination de l’arbitre, la tenue des audiences, l’administration de la preuve de l’arbitre, etc.), un certain nombre d’options (par exemple, article 6 – tenue des audiences : option A, option B, option C, etc.). Chacune de ces options viserait à mettre en avant un mécanisme (plus ou moins souple, au regard de la variété des litiges) permettant de réduire les délais de procédure (les options dudit règlement seraient puisées dans la création d’un outil de gestion temporel de l’instance arbitrale, voir point 23).

22. Enfin, au terme du règlement, un article récapitulatif, propre à la durée globale pour le prononcé de la sentence et au coût de l’arbitrage, devrait mettre en évidence divers menus (menu 1, menu 2, menu 3, etc.). Chaque menu se composerait d’articles généraux ne comprenant pas de mécanismes destinés à accélérer la procédure, ainsi que d’articles assortis d’options, permettant d’accélérer la procédure. Sur la forme, chaque menu exposé dans l’article récapitulatif reprendrait, par un système de renvois, les articles et les diverses options du règlement s’y appliquant32. De la sorte, pour chaque menu seraient fixés une durée et un coût global (selon les options figurant dans le menu). Enfin, dans ce dernier article récapitulatif pourrait également figurer la possibilité pour les parties de choisir à la carte, parmi les options proposées, afin qu’elles puissent composer un menu sur mesure.

23. Ensuite, afin de faciliter la pratique arbitrale, ce règlement pourrait aussi être assorti d’un mémoire explicatif, avec des schémas clairs (à l’image des cartes mentales). Ainsi, à titre indicatif, une évaluation des risques relevant du choix de tel ou tel menu pourrait aussi figurer dans ce mémoire33. En ce sens, en fonction des caractéristiques d’un litige (montant du litige, complexité, etc.), un menu pourrait être conseillé et un autre déconseillé. Et, comme une sorte de diagnostic, on pourrait savoir vers quel type de menu s’orienter. Enfin, au sens de notre proposition, la détermination d’un menu ne devrait pas forcément apparaître dans la clause compromissoire (qui viserait seulement le règlement d’arbitrage choisi). De même, on pourrait imaginer que la décision du menu serait donnée en priorité aux parties et en cas de conflit ou sur décision des parties, il reviendrait soit à l’institution d’arbitrage soit à un tiers préconstitué (tel un président d’une chambre de commerce) de déterminer le menu adéquat en fonction du litige. Enfin, les parties pourraient également demander aux institutions d’arbitrage (arbitrage institutionnel) ou à un tiers préconstitué tel un cabinet d’avocat (arbitrage ad hoc) un diagnostic préliminaire sur le menu qu’il conviendrait d’adopter.

Exemple de menu pouvant figurer dans le mémoire du règlement d’arbitrage :

N.B. : On répète le même schéma pour les menus 2, 3, 4, etc.

24. Les avantages tirés d’une telle solution seraient multiples : tout d’abord, parce que l’ensemble des options qui figureraient dans le règlement ainsi que l’élaboration des menus, résulteraient au préalable de la création d’un outil de gestion temporel de l’instance arbitrale34. Cet outil se matérialiserait en pratique par l’élaboration d’une base de données accessible sur internet, comprenant : un répertoire de l’ensemble des mécanismes permettant d’accélérer la procédure arbitrale ; une classification de ces derniers selon leur effectivité ; un rapport d’études théorique/pratique, permettant d’effectuer des statistiques, ainsi que de nombreux commentaires sur l’ensemble de ces procédés. Ensuite, parce que la création d’un nouveau règlement comprenant un large éventail de mécanismes permettrait de répondre avec davantage de précision au besoin de chaque litige. Par conséquent, l’effectivité de l’arbitrage s’en trouverait renforcée. De même, l’unité de la notion d’arbitrage serait retrouvée, car il n’y aurait plus besoin de distinguer l’arbitrage ordinaire de l’arbitrage accéléré.

25. On trouve d’ailleurs les prémices de cette conception dans les règles d’arbitrage accélérées de la CAA35, qui prévoit, dans sa disposition numéro 3 relative à l’avis d’arbitrage, plusieurs options quant au déroulement de la procédure : « (e) choix à savoir si le demandeur souhaite un arbitrage avec audience orale ou un arbitrage par écrit exclusivement ; et (f) choix à savoir si le demandeur souhaite un arbitrage des offres finales et, le cas échéant, si le demandeur souhaite un arbitrage sans motifs ». Enfin, de nombreuses dispositions suivantes s’attachent à détailler les conséquences sur la procédure arbitrale de telle ou telle option (administration de la preuve, tenue des audiences, etc.). Par exemple, la disposition 6 relative aux frais et dépôt précise la somme due selon les choix effectués par les parties36.

26. Dès lors, notre proposition aurait pour objectif d’aller plus loin, en offrant davantage d’options (existantes et nouvelles) tout au long de la procédure (fondée sur l’outil de gestion temporel de la procédure arbitrale). Elle aurait également une valeur pédagogique certaine, grâce au mémoire associé au règlement (qui afficherait à l’image des forfaits téléphoniques par exemple, la durée globale pour le prononcé de la sentence arbitrale et le coût de l’arbitrage). De plus, les parties auraient la possibilité de demander un diagnostic préliminaire qui pourrait être fourni par les institutions d’arbitrage (arbitrage institutionnel) ou par un tiers préconstitué, tel un cabinet d’avocats (arbitrage ad hoc).

27. À partir de là, et au vu des points positifs dégagés, nous nous devons d’analyser les possibles difficultés pouvant surgir de l’application d’un tel projet. La principale relève d’un élément central sur lequel s’est penchée la CNUDCI lors de l’élaboration de son présent projet sur la procédure accélérée, à savoir « la préservation de la qualité, de la régularité de la procédure et de l’équité » (A/CN.9/969, § 23). En effet, au vu de notre projet, l’on pourrait se demander si la multitude de menus ainsi que le menu à la carte (rassemblant un grand nombre de combinaisons) ne seraient pas porteurs de trop grands risques de choix inappropriés par les parties ou encore de problèmes relatifs à l’existence d’éventuelles passerelles entre les menus37.

28. Afin de remédier à ces difficultés, le mémoire du règlement aurait pour principal objectif d’expliquer pédagogiquement l’utilisation de chaque menu (les litiges concernés, le seuil financier conseillé, etc.), puis il devrait également contenir une évaluation des risques (en cas d’un rejet par les parties des conseils proposés dans le mémoire du règlement). Dans tous les cas, le consentement express des parties devrait être exigé pour le choix ou les modalités de choix du menu (dans le cas où les parties s’en remettraient à la décision de l’institution d’arbitrage ou à un tiers préconstitué). En effet, adopter une telle démarche permettrait de résorber certaines problématiques résultant de l’enregistrement du consentement des parties à l’arbitrage, au regard de l’application de l’article V, 1, (d), de la convention de New York.

29. Enfin, on pourrait également réfléchir à la nécessité d’inclure une réserve relative au temps imparti (pouvoir discrétionnaire qui serait octroyé au tribunal arbitral dans des circonstances exceptionnelles) pour la résolution du litige et qui devrait être intégrée à chaque menu. En effet, cela se justifierait au vu de la « nécessité de concilier, d’une part, l’efficacité de la procédure arbitrale et, d’autre part, les droits des parties à une procédure régulière (y compris le droit de faire valoir leurs moyens) et à un traitement équitable »38. En conséquence, il ressort de ce point d’analyse que notre principale difficulté39 pourrait être résorbée. Ainsi, notre proposition constituerait tout simplement un moyen permettant de renforcer les qualités de l’arbitrage (la célérité, l’efficacité).

30. En conclusion, notre étude portant sur l’arbitrage accéléré (et consécutivement sur la réduction du coût d’un arbitrage) montre que de manière générale, les dispositions relatives à l’arbitrage accéléré ne participent pas à conforter une vision uniforme de l’arbitrage40. En outre, le non-regroupement au sein d’un même règlement de l’ensemble des mécanismes permettant d’accélérer la procédure arbitrale conduit à réduire l’offre des possibilités existantes pour les parties. Dès lors, cet encadrement de la notion d’« accéléré » par chaque règlement vient, d’une certaine manière, restreindre la volonté des parties. C’est pourquoi, même si l’élaboration d’une procédure accélérée est en soi louable, nous en sommes venus au constat qu’il ne s’agissait là que d’une première étape et qu’il conviendrait d’aller plus loin. Dans cet ordre d’idées, il serait profitable à l’arbitrage d’adopter un nouveau règlement global, abordant les dispositions relatives à la procédure ordinaire tout en incluant l’ensemble des mécanismes existants permettant d’accélérer la procédure (sous la forme d’options incluses dans des articles du règlement). L’élaboration d’un tel règlement aurait pour avantage d’unifier la procédure arbitrale, de renforcer l’effectivité de l’arbitrage et de garantir l’application pratique des avantages tirés de la mise en œuvre d’un arbitrage.

31. En somme, d’un point de vue pratique, la concrétisation d’un tel projet pourrait parfaitement être réalisée par un centre d’arbitrage (par la création d’un nouveau règlement) ou plus largement pourrait faire l’objet d’un nouveau règlement d’arbitrage international, à l’image du règlement d’arbitrage de la CNUDCI, afin qu’il soit adopté par un grand nombre d’États.