I – Premier effet : la création d’un tribunal arbitral impartial permanent

4. L’accord des parties sur l’insertion d’une clause de juridiction arbitrale permanente dans un ou plusieurs contrats permettrait de faire exister un tribunal arbitral impartial permanent avec ou sans arbitre, jusqu’à ce que ladite clause produise tous ses effets. L’un des objectifs visés par cette clause serait de pouvoir rendre compétent le tribunal arbitral, non seulement lorsque celui-ci serait dit éveillé, c’est-à-dire lorsque les arbitres auraient tous accepté leur mission (conception actuelle), mais également lorsqu’il serait en sommeil, c’est-à-dire avant que le dernier arbitre ait accepté sa mission et après que l’arbitre ait rempli sa mission (conception proposée)12. Ainsi, par principe, la juridiction arbitrale serait toujours compétente : avant que le dernier arbitre ait accepté sa mission, par exemple, en cas de besoin des parties de mesures urgentes13 (en matière de preuve), celles-ci devraient alors faire appel à un arbitre d’urgence dans le cadre d’un référé préarbitral14 ou bien après que le dernier arbitre ait accepté sa mission, par exemple pour une mesure conservatoire. En ce sens, l’existence d’une clause de juridiction arbitrale permanente ferait échec à la compétence du juge des référés15, avant et après la constitution du tribunal arbitral (renonciation implicite des parties, du fait de l’existence de la clause de juridiction arbitrale permanente). Dès lors, il ne serait plus nécessaire pour les parties d’inscrire dans la convention d’arbitrage une stipulation prévoyant leur renonciation à recourir au juge étatique pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires (CPC, art. 1449). Par ce mécanisme, on viendrait ainsi réduire la « compétence résiduelle des tribunaux étatiques en présence d’une convention d’arbitrage ». Toutefois, deux exceptions pourraient être posées à ce principe. La première résulterait de la volonté des parties. Ces dernières pourraient ainsi prévoir une stipulation donnant la possibilité de ne pas appliquer l’effet de la clause de juridiction arbitrale permanente consistant à conférer au tribunal arbitral le pouvoir de prendre des mesures provisoires ou conservatoires. La seconde résulterait de la limitation du pouvoir du tribunal arbitral en ce domaine. En effet, tout comme le système actuel, le tribunal arbitral n’aurait pas le pouvoir d’ordonner des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires (CPC, art. 1468). Ainsi, au sens de notre hypothèse, les exceptions à la compétence de la juridiction arbitrale ne concerneraient que les matières où la juridiction de l’État est seule compétente.

5. Sur un autre plan, pour que la clause puisse être efficace, elle devrait se voir attribuer les mêmes principes que ceux appliqués à la convention d’arbitrage. En ce sens, il serait convenu que la nullité de la convention d’arbitrage n’entrainerait pas la nullité de la clause de juridiction arbitrale permanente. La clause serait indépendante de la convention d’arbitrage. De même, à l’inverse, la nullité de la clause de juridiction arbitrale permanente n’entrainerait pas la nullité de la convention d’arbitrage. En effet, tout comme pour une clause attributive de juridiction16, l’objet de la convention d’arbitrage et celui de la clause de juridiction arbitrale permanente seraient distincts. Le premier concerne les parties et leur volonté d’emprunter la voie de l’arbitrage et non celle d’un tribunal judiciaire pour leur conflit. La seconde présumerait l’existence d’un tribunal arbitral permanent dédié à leurs litiges. Enfin, au sens de notre hypothèse, il serait convenu de l’extension du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage à la clause de juridiction arbitrale permanente. Ainsi, ladite clause serait indépendante du contrat au fond17 et serait indépendante de toute loi étatique18. Finalement, elle ne pourrait « s’éteindre que pour des causes qui lui sont propres, [c’est-à-dire] lorsqu’elle est valablement résiliée par l’une des parties pour de justes motifs, lorsque les parties y ont renoncé, ou lorsqu’elle est elle-même, directement et indépendamment du contrat principal, affectée d’une cause de nullité, (…) lorsqu’elle ne satisfait pas à l’une des conditions posées à sa validité »19. Enfin, l’existence d’une clause de juridiction arbitrale permanente ferait échec à la compétence du juge étatique, avant et après la constitution du tribunal arbitral (renonciation implicite des parties, du fait de l’existence de la clause de juridiction arbitrale permanente). Par ce procédé, on viendrait renforcer l’efficacité du principe compétence-compétence20. Cela permettrait une application totale21 de l’effet négatif du principe compétence-compétence22. Les seules exceptions à l’application de la clause seraient, tout comme pour la convention d’arbitrage, sa nullité manifeste ou son inapplicabilité manifeste (CPC, art. 1448).

6. À première vue, la consécration pratique de ce premier effet ne semble pas poser de grandes difficultés, puisque la clause de juridiction arbitrale permanente reprendrait à son compte un grand nombre de principes déjà consacrés par le droit français de l’arbitrage international, et qui ont également été reconnus par de nombreux États. Dès lors, il suffirait pour l’arbitrage ad hoc d’introduire, sur le modèle de la convention d’arbitrage, de nouvelles dispositions légales relatives à la clause de juridiction arbitrale permanente (définition, principe d’autonomie, etc.) et pour l’arbitrage institutionnel, d’inscrire dans les règlements d’arbitrage de nouvelles dispositions relatives à ladite clause (définition, principe d’autonomie, etc.).

II – Deuxième effet : la création d’une présomption d’impartialité et d’indépendance de l’arbitre

7. L’accord des parties sur l’insertion d’une clause de juridiction arbitrale permanente permettrait de faire exister un tribunal arbitral impartial permanent. De ce fait, notre objectif serait ici de créer une présomption d’impartialité des arbitres désignés par les parties. En effet, la juridiction arbitrale serait indépendante du processus de désignation des arbitres, mais pas des valeurs qu’elle incarnerait. Ainsi en tant que structure permanente, elle se voudrait également impartiale. C’est pourquoi il serait possible de faire présumer l’impartialité des arbitres intervenant au sein de cette juridiction. Mais qu’en serait-il de la récusation de l’arbitre ou encore des difficultés résultant de la constitution du tribunal arbitral ? Dans le premier cas, la récusation d’un arbitre serait limitée à certains cas (dans la mesure du possible, à ceux prévus au sein de la liste rouge de l’IBA23). Dès que la partie aurait connaissance d’une cause de récusation, elle devrait agir en ce sens. Pour renverser la charge de la preuve, la partie devrait démontrer la partialité manifeste de l’arbitre24. En cas d’acceptation de la demande, l’arbitre serait récusé, mais en cas de rejet de la demande en récusation, l’arbitre mis en cause maintiendrait ses fonctions et la partie ayant fait la demande de récusation pourrait être condamnée à des dommages et intérêts25. Dans le second cas, rien ne change, le juge d’appui26 interviendrait toujours au soutien de l’arbitrage. Quant à l’arbitre, il serait convenu que lorsqu’il signe un acte de mission, il se considère réellement impartial et disponible. Dans le cas contraire, l’arbitre pressenti pourrait refuser la mission27. Finalement, l’acceptation d’une telle clause aurait une influence directe sur le processus actuel de désignation des arbitres par les parties, en ce sens qu’il ne serait plus nécessaire d’effectuer une déclaration d’indépendance ni de disponibilité. Toutefois, dans l’intérêt des parties et pour être efficace, ce procédé devrait nécessairement s’accompagner de mécanismes permettant de s’assurer des qualités d’un arbitre : la règlementation de l’accès à la fonction d’arbitre28, la création d’un Code universel des acteurs de l’arbitrage29, ainsi que d’un ordre professionnel des arbitres permettraient de répondre à cet objectif avec efficacité. Enfin, à terme, il conviendrait de dématérialiser la procédure de désignation des arbitres (sélection des arbitres à partir d’une database dédiée à ce procédé), afin de préserver l’impartialité de l’arbitre.

8. Sans ces nouveaux outils, serait-il dans l’intérêt des parties que l’on supprime l’obligation de révélation de l’arbitre et, par conséquent, la déclaration d’indépendance ? La réponse est évidemment non. L’arbitre « occupe une place centrale en droit de l’arbitrage. La fonction juridictionnelle qu’il remplit en fait un juge qui se doit de correspondre au standard minimum qu’impose sa fonction »30, c’est pourquoi l’arbitre doit « répondre à des critères se rapportant à son statut, mais aussi à des qualités inhérentes à la fonction de juge »31 (obligations relevant de la règlementation : capacité juridique, indépendance, impartialité, etc.). L’ensemble de ces exigences a pour objectif d’assurer le bon déroulement de l’arbitrage et de limiter les comportements non éthiques des acteurs de l’arbitrage. C’est pourquoi on ne peut se passer de la déclaration d’indépendance tant qu’il n’aura pas été créé d’autres outils plus performants en la matière. Ainsi, bien qu’imparfaite32, la déclaration d’indépendance n’en constitue pas moins pour le moment un moyen, pour les parties, de s’assurer des qualités d’un arbitre. Par conséquent, une application de la clause de juridiction arbitrale permanente, sans la création d’une profession d’arbitre et tout ce qu’elle comprend, porterait atteinte à la santé de l’arbitrage.