I – L’obligation d’information de la caution par le banquier lors de la conclusion du contrat sur les risques encourus

Formalisme informatif et obligation d’information de la caution par le banquier. Au moment de son engagement, la caution se doit d’être protégée. Elle le sera par le biais d’obligations mises à la charge du banquier qui ne sont pas toujours ouvertement des obligations d’informations, mais qui ont pour objectif cette information. En particulier, un formalisme à vocation informative a été progressivement imposé, obligeant la caution, sous peine d’invalidation du cautionnement, à transcrire dans le contrat des mentions manuscrites démontrant qu’elle a pris conscience de la nature et de l’étendue de son engagement, en présence d’un cautionnement simple comme solidaire. Il en est ainsi dès lors qu’une caution, dans le cadre d’une opération de crédit à la consommation4, mais aussi plus largement d’une caution personne physique qui s’engage sous-seing privé à l’égard d’un professionnel, dont le banquier à l’évidence, en vertu de l’article L. 331-1 du Code de la consommation5. L’objectif est assurément l’information réelle et non théorique de la caution. Néanmoins, les textes qui posent cette exigence de mention ad validitatem, n’imposent pas de démarche propre au banquier. De sorte qu’on pourrait s’interroger sur la question de savoir s’il s’agit d’une information de la caution par le banquier lui-même. En pratique, il est concrètement de l’intérêt de ce dernier que le cautionnement soit valablement formé ; aussi fera-t-il le nécessaire afin que ces exigences soient respectées. Autrement dit, en pratique, il revient au professionnel, dont le banquier, de faire rédiger à la caution ces mentions manuscrites.

Communication des offres de crédit. En revanche, le Code de la consommation impose ouvertement au banquier de communiquer à la caution les offres de contrats de crédit relevant du Code de la consommation. Il en est ainsi en matière de crédit à la consommation. Sous peine de la déchéance du droit aux intérêts, la caution d’un crédit à la consommation doit se faire remettre un exemplaire de l’offre de contrat de crédit remise à l’emprunteur6. En matière de crédit immobilier également, le prêteur formule une offre fournie gratuitement sur support papier ou sur un autre support durable à l’emprunteur ainsi qu’aux cautions déclarées par l’emprunteur lorsqu’il s’agit de personnes physiques7. La communication de l’offre de prêt dans le cadre de ces crédits relève à l’évidence d’un souci d’information de la caution par le banquier.

Information en matière d’assurance. Lorsqu’en outre, la caution entend souscrire une assurance-groupe, le banquier se doit d’informer la caution sur l’assurance souscrite. Le banquier doit alors remettre à l’adhérent la notice telle que fournie par l’assureur présentant l’assurance. De plus, la jurisprudence impose encore au banquier d’éclairer le souscripteur sur la portée de son engagement, et plus précisément, sur « l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle »8, en l’occurrence à la situation de la caution. La caution pourrait agir en responsabilité envers le banquier qui n’aurait pas respecté son obligation, notamment en n’indiquant pas au souscripteur les risques non assurés par exemple9.

Obligation de mise en garde de la caution non avertie. Enfin et surtout, le banquier dispensateur de crédit est tenu à une obligation de mise en garde envers la caution10. De jurisprudence constante depuis des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 200711, le banquier dispensateur de crédit a une obligation de mise en garde, non seulement à l’égard de l’emprunteur, mais également à l’égard de sa caution, dès lors qu’ils ne sont pas avertis. Nous ne reviendrons pas ici sur l’obligation de mise en garde de l’emprunteur, fondamentale bien sûr, mais qui ne s’adresse pas à la caution. Car la caution bénéficie d’un devoir de mise en garde qui lui est propre. C’est une alerte qui doit lui être faite de la part du banquier. Elle relève en quelque sorte d’une information renforcée qui est à la limite de l’obligation de conseil mais qui s’en distingue en raison de l’objectivité requise du banquier12. L’obligation de mise en garde s’ajoute aux obligations d’information imposées par ailleurs au banquier. Concernant la caution, il s’agit concrètement pour le banquier de la mettre en garde lorsque le cautionnement est disproportionné par rapport à ses facultés financières et au regard des risques d’endettement13. Le non-respect de cette obligation par le banquier peut se traduire par la mise en jeu de la responsabilité du banquier, avec pour préjudice la perte de chance de la caution de ne pas s’engager. Il est alors nécessaire d’apprécier au cas par cas les probabilités que la caution, une fois mise en garde, renonce à son engagement, notamment lorsque le débiteur principal est un ami proche ou un parent. Quant à la faute, elle suppose que soit démontrée l’existence d’une dette à rembourser qui dépasse les capacités financières du débiteur (en l’occurrence de la caution) et qui risque d’entraîner son endettement excessif, de sorte qu’elle n’est pas caractérisée lorsqu’il n’est pas démontré que la banque a fait souscrire un crédit excessif au regard des facultés contributives de la caution14. Il revient au banquier de prouver qu’il a correctement procédé à son devoir de mise en garde ou bien que la caution était une caution avertie, ce qui le dispensait de son obligation de mise en garde.

Car, pour bénéficier de cette obligation de mise en garde, encore faut-il que la caution ne soit pas avertie, étant précisé qu’il n’existe pas de définition du caractère averti ou non d’une caution, pas plus que du débiteur principal d’ailleurs. Les juges procèdent à une appréciation in concerto, prenant en compte l’expérience dans les affaires ou encore la profession, pour savoir si la caution a les connaissances nécessaires pour mesurer la portée de ses engagements et les risques qu’elle prend au regard de son patrimoine. En revanche, le fait que la caution soit accompagnée d’un conseil ne fait pas présumer son caractère averti15. Si les dirigeants de sociétés sont souvent considérés comme des cautions averties16, tout dépend en réalité des circonstances de l’espèce, de sorte que la qualité de dirigeant n’emporte pas nécessairement celle de caution avertie lorsqu’il ressort des circonstances que la caution ne possédait pas les compétences lui permettant de mesurer les enjeux de son engagement. C’est le cas par exemple du dirigeant dont la société vient d’être créée ou de celui qui ne dispose pas de la formation requise ni de l’expérience17. En cas de pluralité de garants, le caractère averti ou non doit être apprécié individuellement, ces garants fussent-ils solidaires. Lorsque la caution est avertie, le banquier ne devra la mettre en garde qu’en présence d’une asymétrie dans l’information, c’est-à-dire lorsque le banquier dispose d’informations sur la situation de la caution qu’elle-même ignore18.

Une autre limite a par ailleurs été identifiée par la jurisprudence. En effet, l’obligation ne vaut pas pour le cautionnement réel qui ne serait pas un véritable cautionnement. Accordé sur un bien, l’engagement de la caution serait nécessairement adapté à ses capacités financières et aux risques d’endettement nés de l’octroi du prêt19. Conformément à cette approche stricte de la notion de cautionnement et de caution, l’obligation de mise en garde du banquier ne bénéficie pas davantage à l’avaliste20.

Il n’empêche que l’obligation de mise en garde, sorte d’obligation d’information renforcée de la caution par le banquier, s’ajoute au formalisme informatif qui régit la formation du contrat de cautionnement pour protéger la caution avant qu’elle ne finalise son engagement et dans le but de lui permettre de renoncer à son engagement, ou le cas échéant, de s’engager en connaissance de cause. Éclairée sur le contenu de son engagement, la caution doit encore être informée après la formation du contrat tant la dette garantie peut évoluer. Ainsi, la loi met à la charge du banquier une obligation annuelle d’information de la caution sur ce point.

II – L’obligation d’information annuelle de la caution par le banquier sur l’évolution de la dette garantie

Fondement de l’obligation d’information annuelle de la caution. Pendant l’exécution du contrat de crédit, la dette potentielle de la caution évolue, parce que la dette principale garantie évolue. La caution n’en ayant pas toujours conscience, le législateur oblige le banquier à informer annuellement les personnes ayant cautionné les concours financiers qu’ils ont accordés à une entreprise21. En effet, en vertu de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier qui est d’ordre public22, « les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. La réalisation de cette obligation légale ne peut en aucun cas être facturée à la personne qui bénéficie de l’information. Le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ». Les enseignements de ce texte concernent le champ d’application de l’obligation, son contenu et les sanctions du non-respect de cette obligation.

Champ d’application de l’obligation d’information annuelle de la caution. Un concours financier doit être accordé, dans le cadre d’une opération de crédit au sens large23, par un établissement de crédit à une entreprise24, la notion d’entreprise correspondant à toute entité, personne physique ou morale25, qui exerce une activité économique quelle qu’elle soit. Dès lors, toute caution qui aurait été la condition de l’octroi du crédit26, sans distinction entre les catégories de cautionnement (notamment, que la caution soit une personne physique ou une personne morale), doit être informée, y compris si elle paraît a priori déjà informée dans la mesure où elle est le dirigeant de la société débitrice27. En revanche, la Cour de cassation a exclu les cautions réelles du bénéfice de cette obligation d’information28, dès lors qu’il ne s’agirait pas réellement d’un cautionnement faute d’engagement personnel29.

Contenu de l’obligation d’information annuelle de la caution. L’établissement de crédit se doit d’informer la caution avant le 31 mars de chaque année concernant :

• le montant du principal et des intérêts30, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que le terme de cet engagement ; concernant l’autorisation de découvert qui n’implique pas son utilisation effective et dans lequel les intérêts dépendront du montant utilisé, la Cour de cassation a reformulé l’obligation en prévoyant que l’information doit comprendre le cas échéant le montant de l’autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de l’année précédente, et le taux d’intérêt applicable à cette date31 ;

• la faculté de révocation à tout moment et ses conditions d’exercice si l’engagement est à durée indéterminée.

On constatera qu’aucune obligation d’information ne porte sur l’évolution de la solvabilité du débiteur. En outre, aucune condition de forme n’est posée pour cette information. Le banquier doit néanmoins être en mesure de prouver par tout moyen qu’il a personnellement notifié cette information à la caution. Cela vise non seulement la preuve d’une notification adressée, mais aussi du fait qu’elle contient bien toutes les informations requises. Cela devrait inciter le banquier à utiliser la lettre recommandée avec accusé de réception même si elle n’est pas en principe obligatoire. Néanmoins, il n’incombe pas à l’établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l’information qui lui a été envoyée32. Enfin, les établissements de crédit doivent se conformer aux prescriptions du texte jusqu’à l’extinction de la dette garantie, de sorte que l’obligation d’information subsiste après l’échéance de la dette garantie, même si la dette résulte d’une condamnation définitive de la caution au paiement de la dette garantie33.

Sanction du non-respect de l’obligation d’information annuelle de la caution. La sanction d’un défaut d’information est la déchéance des intérêts échus, depuis la précédente information jusqu’à la nouvelle information. Cette déchéance opère de plein droit, sans qu’un préjudice doive être prouvé et même si les intérêts ont été inscrits en compte courant34. Néanmoins, la déchéance ne porte que sur les intérêts. Les commissions, frais et autres accessoires restent dus, et seule la caution qui n’a pas obtenu l’information peut se prévaloir de cette déchéance. Bien entendu, des intérêts au taux légal n’y sont pas substitués. Le texte prévoit en outre que les paiements effectués par le débiteur principal sont effectués prioritairement au paiement du principal de la dette. Si cette disposition permet de rendre la sanction plus efficace, la sanction par la déchéance reste peu dissuasive. La question s’est donc posée de savoir si cette sanction pouvait se cumuler avec une action en responsabilité civile contre le banquier, si un préjudice lié au défaut d’information était prouvé. Après l’avoir admis dans un premier temps, la Cour de cassation l’a finalement rejeté dès lors que le défaut d’information ne revêtait pas les caractères du dol ou de la faute lourde35 et dès lors qu’il n’existait pas un manquement distinct du défaut d’information36. Cela ne revient-il pas en réalité à limiter la sanction du manquement à un montant forfaitaire ? Cette position a pu être regrettée en raison de l’inefficacité de la sanction qui en résulte37.

Multiplication des textes spéciaux sur l’obligation d’information annuelle de la caution. L’article L. 313-22 du Code monétaire et financier trouve ses origines dans la loi bancaire du 1er mars 1984. Mais au-delà de ce premier texte qui vise spécifiquement le banquier, d’autres textes ont été adoptés par la suite qui peuvent également servir de fondement à cette information. Ils ont permis d’étendre le champ d’application de l’obligation de la caution, de sorte que les débiteurs sont beaucoup plus nombreux. Mais ce faisant, on assiste à une multiplication des textes spéciaux, qui peuvent également s’appliquer au banquier.

En particulier, l’article 47, II, alinéa 2, de la loi n° 94-106 du 11 février 1994 a étendu l’obligation d’information à tout créancier, mais dans le cas très spécifique du cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir la dette professionnelle d’un entrepreneur individuel : « En cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel, le créancier doit respecter les dispositions prévues à l’article 48, (1), de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises ».

Puis, la loi n° 98-65 du 28 juillet 1998, relative à la lutte contre les exclusions, ajoute un alinéa 2 à l’article 2293 du Code civil. Il prévoit, lorsque le cautionnement est indéfini38, une information annuelle de la caution personne physique par le créancier sur l’évolution de la dette garantie, dans des termes relativement larges et sous peine, là encore, de déchéance des intérêts, pénalités et frais : « Le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. Lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités ». On constatera que le contenu de l’information est ici plus retreint et que la sanction diffère quelque peu puisqu’elle vise tous les accessoires (dont les intérêts) frais et pénalités, et ne semblerait pas limitée dans le temps.

Enfin, l’article L. 333-2 du Code de la consommation issu de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 impose une information, dont le domaine est à la fois plus large et plus restreint. Il s’adresse en effet plus largement à tout créancier professionnel et quelle que soit la nature de la dette principale, mais dès lors seulement que la caution est une personne physique. Et l’on ne peut que constater que la rédaction de cet article est extrêmement proche de la rédaction de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier. Il résulte en effet de cet article que : « Le créancier professionnel fait connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ». La sanction du défaut d’information de la caution est là encore la déchéance : la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information39. Néanmoins, l’imputation des paiements sur le principal de la dette ainsi qu’il est prévu à l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier n’est pas repris ici, le droit commun s’appliquant alors. Les paiements s’imputent d’abord sur les intérêts, de sorte que la sanction pourrait s’avérer moins efficace. D’aucuns ont pu s’étonner de cette référence aux pénalités et intérêts de retard échus, car ici, l’information n’est pas subordonnée à un impayé du débiteur, et la caution ne sera déchargée de rien si le débiteur a correctement payé ses échéances durant la période où le défaut d’information s’est fait ressentir40.

Il résulte de ce texte que le champ d’application de l’obligation d’information de la caution a été élargi. Cependant, il serait assurément plus opportun de poser « une fois pour toutes » un principe applicable au banquier et sans doute plus généralement au créancier professionnel afin d’éviter les doublons41 et ainsi, gagner en cohérence42.

III – L’obligation d’information de la caution par le banquier en cas de défaillance du débiteur principal

Une obligation spécifique au banquier. La défaillance du débiteur principal entraîne la mise en jeu de la garantie personnelle. C’est pourquoi, la caution doit être rapidement informée dès le premier incident de paiement caractérisé. Ce faisant, elle pourra se protéger, soit en incitant le débiteur principal à payer, soit en décidant de payer elle-même au plus vite le créancier pour limiter les pénalités de retard. Aussi, l’article L. 314-1743 du Code de la consommation dispose que : « Toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres II ou III du présent titre est informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 751-1 ». Il en résulte que les créanciers de l’obligation sont les seules cautions personnes physiques. L’établissement de crédit prêteur dans le cadre d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier doit les informer de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement susceptible d’inscription au Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP). La question se pose toutefois de la sanction de la défaillance de l’établissement de crédit. Il était prévu que le créancier défaillant ne pourrait pas réclamer à la caution le paiement des pénalités et intérêts de retard échus entre la date du premier incident et celle à laquelle elle a été informée. Néanmoins, le nouveau texte n’a pas repris cette sanction, ce qui pose une véritable difficulté dans sa détermination. En pratique, il y a fort à parier que la sanction antérieure sera maintenue.

Une obligation étendue. Cette obligation d’information a également été reprise au sein d’autres textes pour lui faire bénéficier d’un domaine plus large, toujours dans cette volonté de protéger davantage encore la caution, en particulier lorsqu’il s’agit d’une personne physique. L’obligation d’information a d’abord été étendue par la loi du 11 février 1994 à toutes les dettes professionnelles d’un entrepreneur individuel ou d’une société, cautionnées par des garants personnes physiques, étant précisé que la caution dirigeante est également concernée, faute de distinction opérée par le texte44. En effet, l’article 47, II, alinéa 3, de la loi n° 94-126 du 11 février 1994, relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, dispose que : « Lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. À défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée ». L’obligation d’information a ensuite été étendue par la loi du 29 juillet 1998, relative à la lutte contre les exclusions, pour peser sur tous les professionnels. Ainsi, l’article L. 333-145 du Code de la consommation prévoit que : « Sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ». La sanction est prévue à l’article L. 343-5 du Code de la consommation : « Lorsque le créancier ne se conforme pas à l’obligation définie à l’article L. 333-1, la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée ».

Dans les deux cas, la caution personne physique doit être informée de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, et ce, d’une part par un créancier professionnel, et d’autre part, par tout créancier, dès lors que la dette garantie est professionnelle. Le défaut d’information est alors sanctionné par la déchéance des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée. Il en résulte que, même si l’on peut regretter ce pluralisme de textes qui se superposent au moins pour partie, l’obligation d’information de la caution par le banquier pourrait trouver là un fondement, et cela d’autant plus que la sanction du défaut d’information y est ici clairement précisée.