La mise en garde de la caution enfin consacrée ?

A – La notion de créancier professionnel : une erreur de rédaction ?

Le futur article 2299 du Code civil s’adresse au « créancier professionnel ». Cette expression semble en accord avec la règle jurisprudentielle préexistante dès lors que le devoir de mise en garde a toujours été réservé aux créanciers institutionnels18. Seulement, qui connaît le droit des sûretés sait que la notion de « créancier professionnel » y est entendue largement. Selon la Cour de cassation, en matière de cautionnement, toute personne « dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » est un créancier professionnel 19. Ainsi, une distinction doit être opérée en matière de cautionnement entre les créanciers institutionnels et les créanciers professionnels20.

Les termes retenus par l’ordonnance imposent de choisir entre la définition large globalement retenue, qui implique une évolution du champ d’application de la règle, et une définition restreinte du créancier professionnel qui dénotera avec l’ensemble des autres règles applicables au cautionnement.

Dans ce choix imposé par la rédaction du texte, nous préférons la cohérence de l’objet de la règle avec son champ d’application plutôt que la cohérence des différents textes entre eux21. Il nous semble que le devoir de mise en garde ne peut pas être étendu à tous les professionnels qui se trouvent créanciers dans le cadre de leur activité. Ce devoir exigeant ne semble pas adapté à tous les milieux professionnels. L’information livrée à la caution dans le cadre de la mise en garde porte sur le risque spécifiquement encouru par la caution en raison de sa situation ou de celle du débiteur principal. Tous les créanciers professionnels ne sont pas en mesure de détecter ce risque et de le porter à la connaissance de la caution. La mise en garde est spécifique au milieu bancaire22. En outre, l’élargissement du champ d’application du devoir de mise en garde au regard des créanciers concernés aurait pour effet d’augmenter sensiblement le contentieux d’application de cette règle.

Il convient de noter par ailleurs que l’expression retenue de « créancier professionnel » ne faisait l’objet d’aucun commentaire de la part des rédacteurs de l’avant-projet. Cette lacune invite à se demander s’ils ont souhaité l’évolution du champ d’application qui découlerait du choix de ces termes. Le dernier aspect de l’évolution du devoir de mise en garde pouvant être critiqué a en revanche fait l’objet d’un choix conscient de la part des rédacteurs de l’avant-projet d’ordonnance publié en décembre 2020.

B – La suppression du risque lié aux facultés de paiement de la caution : une erreur d’analyse ?

La caution n’est créancière d’une obligation de mise en garde que lorsque son cautionnement fait apparaître un risque particulier. À l’heure actuelle, en jurisprudence, deux types de risque entraînent cette conséquence : d’une part, la forte probabilité d’appel de la caution résultant du fait que le crédit est inadapté aux facultés de paiement du débiteur23 et, d’autre part, le risque particulier pesant sur le patrimoine de la caution résultant du fait que le cautionnement est inadapté à ses facultés de paiement. Il s’agit de vraies conditions alternatives de sorte que le risque peut être caractérisé par l’un seul de ces deux éléments. Depuis 2017, la Cour de cassation affirme clairement que le créancier peut être débiteur d’une obligation de mise en garde, alors même que le montant du cautionnement est proportionné aux biens et revenus de la caution24.

La réforme du droit des sûretés fait évoluer la règle sur ce point en imposant au créancier de mettre en garde la caution seulement « lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier ». Cette innovation était soutenue par une partie de la doctrine25.

Cette amputation poursuit un objectif précis : distinguer le devoir de mise en garde de la règle de proportionnalité du cautionnement. Selon les rédacteurs de l’avant-projet « compte tenu de l’exigence de proportionnalité de l’engagement de la caution au regard de ses capacités financières consacrée à l’article 2299 nouveau, il est proposé, dans un souci de clarté, de consacrer le devoir de mise en garde seulement sur le caractère excessif du prêt consenti au débiteur principal au regard de la situation financière de ce dernier »26.

De nombreux auteurs soulignent la confusion du devoir de mise en garde et la règle de proportionnalité27. Cette confusion a également été le fait de la jurisprudence qui a affirmé un temps que le créancier n’était tenu d’aucune obligation de mise en garde en l’absence de disproportion du cautionnement par rapport aux facultés financières de la caution28. Depuis, il est vrai que les juges s’accordent sur le fait que la mise en garde peut être due en l’absence de toute disproportion dans l’hypothèse où le risque est caractérisé par l’inadéquation du prêt consenti aux facultés de remboursement du débiteur. Mais au-delà de cette hypothèse, et si l’on ne tient compte que du risque résultant de la situation de la caution, les auteurs considèrent généralement qu’il faut caractériser une disproportion pour que le créancier soit tenu de mettre en garde la caution.

Il est vrai que le devoir de mise en garde et la proportionnalité recourent à la même technique de mise en comparaison de l’engagement de la caution avec ses facultés de paiement. Pourtant ces deux règles ont des finalités différentes. La première vise à éveiller la conscience de la caution pour lui permettre de choisir de s’engager ou non en toute connaissance de l’existence d’un risque. La seconde protège la caution contre l’insolvabilité : elle empêche le créancier d’agir contre la caution pour une somme qu’elle ne pourrait verser sans se trouver insolvable. L’objet de ces règles diffère également en ce que le devoir de mise en garde n’impose pas au créancier de renoncer au cautionnement qui serait inadapté aux facultés de paiement de la caution.

Pour de nombreux auteurs, ces différences invitent à distinguer plus clairement le devoir de mise en garde et la règle de proportionnalité. Mais est-il nécessaire de supprimer toute référence aux facultés de paiement de la caution dans la règle de mise en garde ? Cette amputation est radicale. Distinguer les deux règles n’impose pas de supprimer toute ressemblance entre elles. Il apparaît regrettable de nier la similitude de méthode dans la recherche du respect de l’obligation de mise en garde et de l’exigence de proportionnalité, alors qu’il serait possible de concilier autrement ces deux règles.

Pour concilier ces règles, il faut observer en premier lieu que la disproportion est plus rigoureuse que le devoir de mise en garde en ce qu’elle impose au créancier de ne pas accepter le cautionnement disproportionné. Cela semble signifier que là où il y a disproportion, il n’y a pas de place pour la mise en garde. En particulier, le devoir de mise en garde serait inutile en présence du couple caution personne physique et créancier professionnel dès lors que la disproportion constatée ferait tomber le cautionnement29. On pourrait alors penser que la mise en garde ne devrait porter sur le risque encouru au regard des capacités financières de la caution, qu’en dehors du champ d’application de la règle de proportionnalité. Cette conciliation des deux règles ne semble pas pertinente dès lors que la règle de proportionnalité, dédoublée en une règle jurisprudentielle et plusieurs règles légales, couvre un champ d’application presque total30.

Une autre voie peut être suivie pour concilier les règles de proportionnalité et de mise en garde. Il conviendrait de considérer que la différence entre la règle de proportionnalité et la mise en garde s’étendrait à l’objet même qui les assimile : la comparaison de l’engagement de la caution et de son actif net. Sur ce point précis, une différence de degré pourrait être reconnue entre les deux règles. La disproportion n’est sanctionnée par la déchéance du cautionnement que lorsqu’elle présente un caractère manifeste. Le défaut de mise en garde pourrait lui être sanctionné dès lors qu’apparaît une disproportion simple ou même une simple inadéquation de l’engagement de la caution à ses capacités de paiement.

À ce sujet, peut être signalée la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui retient la disproportion du cautionnement souscrit pour un montant de 260 000 € alors que la caution avait déclaré disposer d’un patrimoine d’environ 290 000 € et que ses revenus étaient grevés par le remboursement de deux dettes31. La justification retenue par la cour d’appel est insuffisante selon la Cour de cassation. Elle affirme que les motifs retenus sont « impropres à établir la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution au jour où il a été souscrit, laquelle suppose que la caution se trouve, lorsqu’elle le souscrit, dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus ». Dans une telle situation, les données chiffrées, qui ne permettent pas de caractériser une disproportion manifeste de l’engagement de la caution, ne sont-elles pas suffisamment alarmantes pour justifier a minima de s’assurer que la caution a été mise en garde ? Les juges sont tenus de caractériser une disproportion manifeste pour sanctionner le créancier sur le fondement de la règle de proportionnalité, mais la disproportion simple doit-elle rester sans incidence ? Il nous semble qu’il existe ici une place pour le devoir de mise en garde.

Cet exemple concret met en évidence l’intérêt du devoir de mise en garde en présence d’une inadéquation du cautionnement aux facultés de paiement de la caution. Ainsi, la radiation du devoir de mise en garde dans cette hypothèse ne nous semble pas suffisamment protectrice des intérêts de la caution.

En définitive, même si l’initiative de consécration du devoir prétorien de mise en garde doit être saluée, trois critiques ont été formulées à l’encontre du texte du futur article 2299 du Code civil. La première concerne la suppression de la distinction entre les cautions averties ou non qui nous semble à la fois critiquable en elle-même et au regard de son incohérence avec le maintien de la compensation de la perte de chance. La deuxième porte sur le choix des termes de « créancier professionnel » qui semblent soumettre à ce devoir toutes les personnes se trouvant créancières dans le cadre de leur activité professionnelle. Enfin, la dernière critique porte sur la suppression du devoir de mise en garde en présence d’une inadéquation du cautionnement aux facultés de paiement de la caution.