Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (XII)

Commentaire général des articles 1353 à 1386-1. Le chapitre VI sur la preuve des obligations et celle du paiement (art. 1315 anc. à 1369-11 anc.) est remplacé par un titre IV bis sur la preuve (art. 1353 à 1386-1). Le champ d’application formel des articles 1315 et suivants anciens était trop restreint puisque limité aux obligations conventionnelles. On s’accordait cependant à considérer que les textes anciens s’appliquaient à la preuve civile en général et pas seulement à la preuve des obligations1. Les textes nouveaux ont le champ d’application le plus large compte tenu de leur position dans le plan. Il demeure néanmoins encore insuffisamment large. Les règles de preuve sont placées dans le livre III du Code civil comme si la preuve ne concernait que les obligations. Le titre IV bis est intitulé « De la preuve des obligations ». Malheureusement, la loi d’habilitation ne permettait pas d’aller plus loin. L’idéal serait de placer les règles de preuve au seuil du Code civil parce qu’elles concernent toutes les matières sans exception. La référence faite à l’acte et au fait juridiques le démontre suffisamment (art. 1358, 1359).

L’ordonnance circonscrit mieux que par le passé le champ des règles sur la preuve. Plusieurs ensembles de dispositions sans rapport direct avec la preuve ont été déplacés. Certaines dispositions du chapitre VII sur les contrats sous forme électroniques (art. 1369-1 à 1369-9 anc.) sont réintégrées au sein des dispositions sur la formation du contrat (art. 1125 à 1127-6). D’autres dispositions (art. 1369-10 à 1369-11 anc.) du chapitre VII sur les contrats sous forme électronique sont déplacées aux articles 1176 et 1177, au sein de dispositions consacrées à la forme du contrat. Il faut approuver ces mouvements car les dispositions en question n’étaient pas des règles de preuve mais des règles de forme au sens large, à savoir des règles relatives à la communication entre précontractants et à la conclusion du contrat. Les articles 1321 et 1321-1 anciens relatifs à la simulation sont modifiés et déplacés aux articles 1201 et 1202. L’article 1338 ancien relatif à la confirmation est modifié et déplacé à l’article 1182. Ces déplacements sont également pleinement justifiés. Les articles 1339 et 1340 anciens sont fusionnés et déplacés à l’article 931-1 (art. 5 5°, ord. n° 2016-131). L’article 931-1 reprend les dispositions des articles 1339 et 1340 anciens, en en modernisant la rédaction mais sans changement de fond2. Comme par le passé, l’ordonnance traite de l’aveu et du serment. Ces deux institutions sont en marge du droit de la preuve. L’aveu est un negocium (v. art. 1383) dont on trouve des applications isolées et discrètes hors du droit de la preuve (art. 1324, al. 1er, 1327-1, al. 1er, 1346-5, al. 1er). La question de la preuve de l’aveu se pose comme à propos de tout acte juridique. Malheureusement, les dispositions nouvelles traitent quasi exclusivement de l’acte juridique et non de sa preuve. Le serment n’est pas un mode de preuve mais un mécanisme de résolution des conflits ou une mesure d’instruction selon qu’il est décisoire ou déféré d’office. Dans les deux cas, il n’a pas sa place dans le Code civil mais dans le Code de procédure civile.

La structure de présentation des dispositions a notablement changé. Le chapitre VI ancien regroupait cinq sections consacrées respectivement à la preuve littérale, testimoniale, par présomptions, à l’aveu et au serment. Le titre IV bis nouveau comprend trois chapitres : un premier chapitre groupant des dispositions générales (art. 1353 à 1357), un deuxième sur l’admissibilité des modes de preuve (art. 1358 à 1362) et un troisième et dernier sur les divers modes de preuve (art. 1363 à 1386-1).

Le premier chapitre relatif aux dispositions générales comprend des textes sur des questions diverses : charge de la preuve, présomption légale, autorité de la chose jugée, contrat sur la preuve et administration judiciaire de la preuve. L’ensemble n’est pas sans défaut. On prendra quelques exemples. D’abord, le texte sur la charge de la preuve aurait pu être réécrit pour être en adéquation avec la théorie générale du droit. Ensuite, la disposition sur l’autorité de la chose jugée n’a nullement sa place dans le Code civil. Enfin, d’autres règles beaucoup plus fondamentales que celles présentement admises sont totalement passées sous silence. Il faudra encore se référer à la jurisprudence. On pense surtout à la légalité de la preuve appliquée à son existence ou à son admissibilité (CPC, art. 143, 145, 199, 213). Le principe de légalité était tiré de l’article 1316 ancien. D’après lui, les juges ne doivent former leur conviction que sur les éléments de preuve admis par la loi. La preuve n’est donc réputée légalement faite que si elle est administrée suivant les formes de procédure et d’instruction prescrites par le Code de procédure civile3. Le principe de légalité de la preuve est apprécié aujourd’hui par rapport à la loi mais encore et surtout par rapport aux Conventions internationales protégeant les droits et libertés fondamentaux et particulièrement à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales4.

Le chapitre II est relatif à l’admissibilité de la preuve. Il est nouveau d’un point de vue formel. Les règles anciennes étaient rédigées de façon analytique et traitaient principalement des modes de preuve. Leur admissibilité était réglée à propos de la preuve testimoniale (art. 1341 anc. à 1348 anc.). Il est bien plus rationnel de traiter à part la question comme le fait désormais l’ordonnance. Celle-ci consacre le principe de la liberté de la preuve (art. 1358) et fait de la preuve littérale une exception au principe (art. 1359, al. 1er). Les articles 1360 à 1362 déterminent directement ou indirectement le champ de la preuve par écrit. Ces textes contiennent plusieurs imperfections de rédaction. On se contentera de quelques exemples. D’abord, l’article 1359, alinéa 2e pose une règle de conflit de preuves littérales qui n’a pas sa place là où elle se trouve (art. 1368). Ensuite, la rédaction de l’article 1360 est imprécise (« les règles prévues à l’article précédent reçoivent exception »). Le texte ne fait nullement exception à l’article 1359, alinéa 2e. Les exceptions admises par le texte ne portent pas toutes sur la même obligation. Certaines sont relatives à la préconstitution (impossibilité morale ou matérielle et usage). D’autres le sont à la représentation de l’écrit préconstitué (perte par cas de force majeure).

Le chapitre III est relatif aux diverses preuves. Il est subdivisé en cinq sections relatives respectivement à la preuve par écrit, par témoins, par présomption judiciaire, par aveu et serment. Les textes nouveaux reprennent dans l’ensemble les textes anciens, avec des modifications de forme assez mineures. Quelques dispositions font l’objet d’un regroupement. Les articles 1348, alinéa 2e et 1334 à 1335 anciens relatifs à la copie des actes sont regroupés avec des modifications substantielles au sein de l’article 1379. Les articles 1336 et 1348, alinéa 1er anciens relatifs au commencement de preuve sont regroupés dans l’article 1362.

Certaines dispositions obsolètes disparaissent. Le principe de concentration des demandes (art. 1346 anc.), la preuve par taille (art. 1333 anc.) et la distinction entre les dispositions énonciatives et dispositives (art. 1320 anc.) disparaissent. Les dispositions obscures sur les conséquences de la présomption légale sont en grande partie supprimées (art. 1350 anc., 1352, alinéa 2e). L’article 1369 ancien relatif au serment in litem est supprimé. On pourrait y voir une marque supplémentaire d’hostilité à l’encontre de l’exécution par équivalent (v. art. 1217).

Dans le détail, le plan n’est pas d’une parfaite cohérence. Trois questions doivent être distinguées qui ne le sont toujours pas vraiment. La première est relative aux conditions de validité de chaque preuve en fonction de sa nature. Elles ne sont pas systématiquement mentionnées avec la clarté requise et souvent confondues avec les effets de la preuve considérée (art. 1371, 1372). Dans cette perspective, le lien entre le negocium et l’instrumentum n’est pas traité. La nullité de l’instrumentum n’affecte pas en principe celle du negocium (art. 1102, al. 1er, 1172, al. 1er). En revanche, la nullité du negocium entraîne celle de l’instrumentum. On notera d’ailleurs que plusieurs textes confondent encore le negocium et l’instrumentum (art. 1366, 1369, al. 1er et 2e, 1376). La deuxième a trait aux effets de chaque preuve en fonction de sa nature. La loi emploie des expressions variables. L’écrit fait foi (art. 1371, 1372, 1374), fait preuve (art. 1378-1) ou a force probante (art. 1378, 1379). L’aveu judiciaire fait foi (art. 1383-2). Les témoignages, l’aveu extrajudiciaire et le serment supplétoire ont une valeur probante appréciée par le juge (art. 1381, 1383-1, 1386). Les effets probatoires des présomptions judiciaires ne sont pas précisés (art. 1382). Le problème est que toutes ces expressions sont vagues et employées aussi parfois à propos des conditions de validité de l’acte instrumentaire (art. 1375, 1376). On notera que la loi a supprimé les nuances passées en la foi (art. 1320, 1334, 1335 anc.) et la pleine foi (art. 1319 anc. ; art. 66-3-2 anc., L. n° 71-1130 du 31 déc. 1971). Dans tous les cas, le juge apprécie la valeur probatoire de la preuve qui lui est soumise. Sa marge d’appréciation n’est pas la même selon qu’elle consiste en un écrit instrumentaire ou une autre preuve. Les textes ne se prononcent pas sur l’étendue de la liberté du juge soumis à telle ou telle preuve. La troisième question est liée à l’admissibilité des diverses preuves les unes en fonction des autres selon une hiérarchie établie par loi. C’est la dernière question qu’il aurait fallu traiter après toutes les autres. Or, elle l’est dans le chapitre IIe avant l’exposé des modes de preuve. On ne comprend la question de l’admissibilité qu’après avoir envisagé les divers modes de preuve. Il aurait été souhaitable de les envisager préalablement, en suivant l’ordre logique qui découle des principes qui déterminent leur recevabilité. L’ordonnance fait de la liberté de la preuve le principe (art. 1358). Il fallait donc commencer par l’exposé de la preuve par témoin, puis traiter des présomptions et enfin aborder la preuve littérale. Malheureusement, le plan nouveau reprend dans ses sous-distinctions un ordre ancien en commençant par la preuve littérale considérée comme exceptionnelle.

TITRE IV BIS. DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS

CHAPITRE IER. DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Art. 1353. Le texte est relatif à la charge de la preuve et incidemment à son objet. Il s’inscrit dans un contexte extrajudiciaire. En cas de procès, la question se pose dans des termes sensiblement différents. Le demandeur a surtout la charge de convaincre le juge d’ordonner à son bénéfice une mesure d’instruction (CPC, art. 146)5. Hors du procès, on peut raisonner plus simplement.

Les dispositions du texte sont très restrictives (art. 1315 anc.) (comp. CPC, art. 9). Il appartient à celui qui invoque un effet issu d’un fait ou d’un acte juridiques de prouver à la fois les conditions d’existence de la source (fait ou acte) et l’effet qui en découle, qu’il soit créateur, modificateur ou extinctif6.

La charge de prouver l’existence d’une obligation pèse sur celui qui allègue celle-ci (al. 1er). Prouver son existence, c’est prouver sa source, c’est-à-dire les conditions de son existence, qu’elle réside dans un fait ou un acte (art. 1100). A priori, le demandeur devrait prouver toutes les conditions d’existence de la source de l’obligation. On admet cependant plusieurs dispenses implicites (v. art. 1354). Si la source est constituée par un acte et spécialement par un contrat, le demandeur doit prouver l’accord de volonté à l’origine de l’obligation. La disparition formelle de la cause donne à penser que le demandeur est dispensé de prouver la qualification de cet acte7. En réalité, le changement des textes est, selon nous, sans aucune conséquence sur le fond. Il faut considérer que le demandeur supporte toujours la charge de prouver l’existence et la qualification de l’acte source de l’obligation.

L’ordonnance admet dans de nombreuses situations que le créancier soit titulaire d’un pouvoir qu’il exerce unilatéralement par un acte juridique réceptice. L’un des contractants est ainsi investi du pouvoir de fixer le prix (art. 1164), de modifier l’exigibilité (art. 1219, 1220), de réduire le prix (art. 1223) ou de résoudre le contrat (art. 1226). Il lui appartiendra de prouver qu’il est titulaire de ce pouvoir et qu’il l’a exercé conformément à la loi et au contrat le cas échéant. Le titulaire ne devrait pas ici bénéficier d’une présomption de régularité d’exercice du pouvoir (v. art. 1354).

La charge de prouver l’absence de l’obligation pèse sur celui qui allègue celle-ci (al. 2e). Certains textes reproduisent la règle à propos d’une obligation déterminée (art. 1112-1, al. 4e) ou d’un pouvoir (art. 1164, 1165). Le présent texte mentionne le paiement, d’une part, et le fait qui a produit cette extinction, d’autre part. Il suggère ainsi fortement que le paiement est un acte juridique, ce qui est vrai (v. art. 1342), mais laisse entendre qu’il est le seul acte produisant l’extinction, ce qui est faux. Les causes d’extinction de l’obligation qui sont des actes juridiques (paiement, dation en paiement, compensation par acte unilatéral, remise, novation, prescription) sont beaucoup plus nombreuses que celles qui sont des faits (impossibilité d’exécution, confusion).

Art. 1354. Le texte définit la présomption légale (al. 1er). Il abandonne la définition classique de l’article 1349 ancien et reprend certains éléments des articles 1350 et 1352 anciens. Le style est lourd (répétition par trois fois du mot certain) et le fond obscur. La loi considère qu’un acte ou qu’un fait est d’existence certaine et dispense par voie de conséquence celui qui bénéfice de ses bienfaits de la charge de le prouver. Le texte comporte plusieurs défauts.

D’abord, la définition n’en est pas une puisqu’elle ne relie pas la présomption au genre auquel elle appartient et ne mentionne pas sa différence spécifique. La présomption est essentiellement une preuve indirecte basée sur un raisonnement inductif. Elle repose sur l’existence probable d’une relation causale entre deux faits, le factum probans (fait à prouver) et le factum probandum (fait induit)8. En prouvant le premier, le demandeur prouve le second. Ces deux faits n’apparaissent pas dans la présente définition. Pire, le texte considère que le fait à prouver est d’emblée certain. Non seulement il est à prouver, mais encore il demeurera seulement probable après l’avoir été. Il aurait été finalement préférable de s’en remettre à la définition classique de l’article 1349 ancien. Ensuite, la présomption est réduite à une dispense de preuve. C’est imprécis. Elle opère en principe déplacement de l’objet de la preuve (par ex. : art. 1342-9) et parfois renversement de sa charge (par ex. : art. 1302, al. 1er, 1re phrase). La présomption suppose toujours qu’une preuve soit faite, ce en quoi elle n’est pas une dispense de preuve pure et simple9.

Il faut distinguer deux divisions des présomptions fondées sur des critères d’ordre distinct. Au regard des sources, la loi connaît deux espèces de présomption : les présomptions légales et les présomptions judiciaires. La séparation entre l’article 1354 et l’article 1382 donne faussement à penser qu’elles sont aussi distinctes par leur nature. Les présomptions légales et judiciaires ont la même nature. Les premières reposent sur un raisonnement généralisé, tandis que les secondes reposent sur un raisonnement particulier. Au regard des effets, le texte distingue trois catégories de présomption (al. 2e) : la présomption simple, mixte et irréfragable selon que la preuve contraire (1re et 2e catégories) est possible ou ne l’est pas (3e catégorie). Il semble résulter du texte que les règles posant des présomptions déterminent au cas par cas, pour la preuve contraire, les modes admis, lorsque la présomption est simple ou mixte. En réalité, il est souvent nécessaire de s’en remettre aux règles ordinaires de preuve pour déterminer si la preuve contraire est libre ou littérale. Le texte ne contient plus la précision admise par le passé d’une preuve contraire par aveu ou serment (art. 1352, al. 2e ancien). Cette omission ne devrait rien changer. Le texte énonce que la présomption est dite irréfragable lorsque la preuve contraire n’est pas possible. Lorsque la preuve contraire n’est jamais possible, la loi pose une règle de fond sous couvert de présomption et non une règle de preuve.

Le traitement des présomptions par l’ordonnance est imparfait. Certaines « présomptions » n’en sont pas (art. 1310, 1330). D’autres sont traditionnellement considérées comme implicites. Certaines conditions de validité du contrat sont présumées exister (art. 1128). Tout contractant est présumé être sain d’esprit (art. 1129), avoir la capacité (art. 1145) et agir pour lui-même (art. 1203). Le contrat est présumé être conforme à la loi (art. 1132 anc.). La qualification du contrat exprimée par les parties est présumée être réelle (art. 1132 anc.). La dette, cause objective du paiement, est présumée exister (art. 1302, al. 1er, 1re phrase ; art. 1132 anc). Les manifestations tacites de volonté reposent sur une présomption (art. 1113, al. 2e, 1120, 1182, al. 3e, 1215, 1305-1, 1375, al. 3e).

Plusieurs présomptions sont plus ou moins explicitement prévues, avec indication en général de leur nature (art. 1127-4, 1127-5, 1305-3, 1307-1, al. 1er, 1309, al. 1er, 1342-9, 1367, 1379). D’autres sont énoncées par un texte qui ne précise pas si elles sont simples, mixtes ou irréfragables (art. 1112-1, al. 3e, 1342-10, 1343-1, al. 2e). Par exemple, lorsqu’un acte unilatéral parvient à son destinataire, celui-ci est présumé en avoir eu connaissance (art. 1115, 1118, al. 2e, 1206, al. 2e). La question se pose de savoir si le destinataire peut renverser la présomption en prouvant qu’il n’a pas eu connaissance de l’acte bien qu’il lui soit parvenu. Le cas le plus problématique, selon nous, est celui de l’opposabilité de la cession de créance, de la novation par changement de créancier et de la subrogation aux tiers. Il est prévu qu’elles sont opposables aux tiers à la date de leur existence (art. 1323, al. 2e, 1333, al. 2e, 1346-5). On rappellera que l’opposabilité aux tiers suppose soit la connaissance de l’acte, soit sa publication et la connaissance présumée qui en résulte. La cession de créance, la novation et la subrogation n’étant pas publiés, on peut se demander si la règle est une présomption simple ou mixte, d’une part, ou une présomption irréfragable, c’est-à-dire en réalité une règle de fond, d’autre part. Dans le premier cas, les tiers pourraient être autorisés à démontrer qu’ils ne connaissaient pas la cession, la novation ou le paiement subrogatoire et, dans le second, ils ne seraient pas admis à faire cette preuve contraire.

Art. 1355. Le texte est relatif à l’autorité de la chose jugée. Pour deux raisons, la présence de cette disposition au sein des règles de preuve suscite une certaine perplexité. D’abord, l’autorité de la chose jugée a un lointain rapport avec la preuve. Elle résulte de l’exercice par le juge de son pouvoir juridictionnel et est inhérente à l’acte juridictionnel (CPC, art. 480). Elle n’est pas une présomption irréfragable de vérité10. Ensuite, à supposer que l’on admette sa présence au sein des règles de preuve, le texte reproduit pratiquement sans aucun changement l’article 1351 ancien, comme si aucune jurisprudence n’en avait modifié le contenu. Or, il semble difficile de passer sous silence le principe de concentration des moyens qui a radicalement changé la conception que l’on doit avoir de la cause au sens de cet article11. Le libellé inchangé du texte pourrait donner à penser que la jurisprudence relative à la concentration des moyens est désormais révolue. On notera à titre d’indice que le principe de concentration des demandes consacré à l’article 1346 ancien a disparu.

Art. 1356. Le texte détermine le champ de la licéité des contrats sur la preuve (al. 1er). Le texte vise les contrats sur la preuve. D’un point de vue historique, ce n’est pas par le contrat mais par l’acte unilatéral qu’un plaideur a disposé de la preuve. Il renonce implicitement à se prévaloir des règles sur la preuve littérale en discutant non pas l’admissibilité des autres modes de preuve mais leur pertinence12. Il se peut même que la renonciation soit le fait des deux plaideurs, sans d’ailleurs qu’il y ait nécessairement un accord de volonté entre eux. La licéité d’une renonciation peut être admise beaucoup plus facilement que celle d’une convention parce qu’elle a lieu a posteriori au moment du procès après que la règle eut été en mesure de protéger le contractant. Cette faveur ne devrait pas se retrouver s’agissant des contrats sur la preuve qui sont conclus par hypothèse a priori avant que la question de la preuve ne se pose réellement.

Les contrats sur la preuve sont valables s’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition13. La preuve étant dans la dépendance des droits, celui qui dispose de ses droits, doit pouvoir, par identité de raisons, disposer de leur preuve14. Les contrats sur la preuve peuvent modifier sa charge et son admissibilité (al. 2e)15. Ils peuvent aussi résoudre les conflits de preuves littérales (art. 1368). En revanche, ils ne peuvent créer ou modifier une présomption irréfragable. Cette limite découle de la nature des règles posant des présomptions de cette nature (v. art. 1354). On peut aussi comprendre que ces présomptions résultent de règles systématiquement considérées comme d’ordre public (art. 1102, al. 3e). Les parties ne peuvent non plus modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Il convient de remarquer que le texte ne distingue pas en fonction du type d’aveu ou de serment (comp. art. 1361). Cette limite découle encore de la nature de l’un et de l’autre. L’aveu et le serment sont des institutions pleinement morales qu’il est juste et équitable de favoriser. Au surplus, les règles relatives à l’administration judiciaire de la preuve sont considérées comme d’ordre public (art. 1102, al. 3e).

Le fondement de la règle ici consacrée paraît trop simple pour être admis sans beaucoup de nuances. La liberté n’est pas seule en cause en matière de preuve. Il faut aussi tenir compte du respect de l’ordre public et de l’égalité entre les parties. Dit autrement, le domaine de la licéité des contrats sur la preuve est beaucoup moins large que l’article 1356, alinéas 1er et 2e compris, paraît l’admettre. Il faudrait considérer que les contrats sur la preuve ne peuvent écarter les principes fondamentaux du droit de la preuve, qu’ils soient explicites ou virtuels (art. 1102, al. 3e). Par exemple, on peut largement hésiter à admettre que les parties modifient la hiérarchie des preuves entre la preuve littérale et les autres preuves. Ainsi ne devraient-elles pas pouvoir rendre admissible le témoignage ou la présomption pour prouver contre ce que l’officier public a personnellement constaté ou accompli (art. 1371, al. 1er). D’une façon plus générale, le contrat sur la preuve ne devra pas porter atteinte à une obligation essentielle (art. 1170) ou créer un déséquilibre significatif (art. 1171). Le droit de la consommation confirme l’existence de ces limites (C. cons., art. R. 132-1 12 ; art. R. 132-2).

Le texte ne règle pas la preuve des contrats sur la preuve. À défaut de dérogation, il faut considérer qu’elle relève des règles habituelles. La preuve devra être rapportée par écrit dès lors que l’acte aura une valeur dépassant le montant ou le chiffre prévu par décret (art. 1359, al. 1er). Il est parfois dérogé à cette exigence. Les parties peuvent ainsi prévoir de remplacer une preuve écrite par une mention figurant sur les écrits domestiques du débiteur (art. 1378-1 2°).

Art. 1357. Le texte distingue classiquement les règles relatives aux preuves (existence, recevabilité et effets) (art. 1353 à 1386-1), d’une part, et celles relatives à leur administration judiciaire (art. 9 à 11 et 132 à 322), d’autre part16. Idéalement, les premières devraient être dans le Code civil et les secondes, dans le Code de procédure civile. En réalité, le découpage est très difficile à réaliser correctement. Certaines règles se dédoublent avec plus ou moins de nécessité. Tel est le cas de celles sur la charge de la preuve (C. civ., art. 1353 ; CPC, art. 9, 10) ou sur l’obligation de collaborer avec la justice (C. civ., art. 10 ; CPC, art. 11). Le Code civil comprend des règles sur l’administration judiciaire (art. 1381, 1383-2) et spécialement sur les contestations des actes instrumentaires (art. 1371, 1372, 1373, 1374, al. 2e) qui n’y ont pas leur place. Le serment est typiquement un mécanisme procédural qui ne devrait pas se trouver dans le Code civil (art. 1384 à 1386-1). Le Code de procédure civile contient des règles relatives à la validité de la preuve judiciairement administrée (art. 175, 194, 202, 205, 219, 220, 250, 260, 282) et des règles sur la force probante (art. 198, 246) qui pourraient trouver un certain écho dans le Code civil. Les règles sur les contestations relatives à la preuve littérale visent aussi à sanctionner par la nullité les actes instrumentaires qu’elles concernent (CPC, art. 285 à 316). Elles ont naturellement leur place dans le Code de procédure civile et ne devraient être qu’évoquées dans le Code civil (art. 1371, 1372, 1373, 1374, al. 2e).

CHAPITRE II. L’ADMISSIBILITE DES MODES DE PREUVE

Art. 1358. Le texte pose le principe de la liberté de la preuve. Il est nouveau en la forme mais la règle qu’il consacre ne l’est pas au fond. Les textes anciens n’étaient pas clairs puisqu’ils mélangeaient confusément la question du champ de la preuve littérale avec celle de la recevabilité de la preuve par témoins (art. 1341 anc.). Il fallait se reporter à la jurisprudence pour connaître le champ réel de la liberté de la preuve. Celle-ci manifestait une nette tendance à interpréter les textes sur la preuve littérale d’une façon très restrictive, en vue de donner au principe de la liberté de la preuve le domaine le plus vaste qui soit. On citera ici les solutions les plus caractéristiques. Les obligations légales se prouvent par tout moyen17. Les actes juridiques relèvent de la preuve littérale à condition qu’ils aient été formalisés18. Le raisonnement est identique à celui qu’elle adopte pour l’interprétation de l’article 931. Une convention verbale peut être prouvée par tout moyen19. Un contrat ayant eu une existence seulement factuelle se prouve également par tout moyen20. Les faits juridiques relèvent quant à eux de la liberté de la preuve21, y compris lorsqu’ils sont liés à la formation22 ou à l’exécution du contrat23. La disparition de la mention de l’article 1353 ancien in fine sur la preuve d’un dol ou d’une fraude ne devrait rien changer. L’interprétation du contrat relève aussi de la liberté de la preuve24. La simulation relève des règles de preuve de droit commun. Par exception, elle peut être prouvée par tout moyen si elle est frauduleuse. Dans ce cas, un intérêt public s’attache à ce que la démonstration de la fraude soit facilitée (art. 1353 ancien in fine). Mais la seule allégation de fraude est insuffisante. Il faut qu’il s’y ajoute une circonstance constitutive de la fraude25 ou la preuve d’un adminicule de vraisemblance26.

Il faut selon toute vraisemblance considérer que le texte consacre la jurisprudence antérieure. Il ne contient aucune limitation matérielle à la liberté de la preuve. Donc par principe, tous faits (art. 1100-2) et actes juridiques (art. 1100-1) se prouvent librement. La loi ne pose aucune limitation à ce principe s’agissant des faits juridiques. Elle en pose une à propos des actes juridiques lorsque leur valeur dépasse un montant fixé par décret (art. 1359, al. 1er). La loi nouvelle ne prend pas en considération la dimension subjective de la preuve. Cette dimension est prise en compte d’une façon insuffisante par les articles 1200, alinéa 2e et 1372. Il faudra donc compléter les dispositions du présent texte en ayant recours à la jurisprudence antérieure. Une partie à un contrat doit le prouver contre un tiers dans les conditions du droit commun (art. 1358, 1359, al. 1er). Une partie peut invoquer contre un tiers l’acte instrumentaire constatant le contrat à l’appui d’une affirmation de fait27. Lorsque le tiers invoque un contrat (art 1200, al. 2e), il peut le prouver ou le contester par tout moyen28. Il peut aussi invoquer l’acte instrumentaire constatant le contrat pour faire la preuve d’un autre acte qui lui profite29 ou pour contester les droits d’une personne le poursuivant en justice30.

La combinaison des aspects matériels et subjectifs des règles légales et jurisprudentielles précédentes permet de déterminer le champ de la preuve par tout moyen dans le domaine des quasi-contrats. Ils semblent en apparence relever de la liberté de la preuve (art. 1300, al. 1er). Il convient cependant d’être nuancé. S’agissant de la gestion d’affaires, il faut distinguer la relation entre le gérant et le maître et celle entre le gérant et les tiers. Lorsqu’un acte juridique est passé par le gérant, sa preuve relève du droit commun, qu’elle soit faite par le contractant du gérant ou par le gérant lui-même, à l’égard du maître. En revanche, le maître qui est un tiers peut prouver par tout moyen contre le gérant et son contractant le cas échéant. S’agissant de la preuve du paiement indu, il faut distinguer. La preuve du paiement peut être faite par tout moyen (art. 1342-8). Il en est de même de la preuve de l’erreur le cas échéant. La preuve du caractère indu du paiement est complexe. Il faut distinguer plusieurs cas. Si l’indu est objectif et tient à la disparition rétroactive de l’acte, il faut prouver à la fois l’acte comme source de l’obligation et son anéantissement rétroactif. La preuve de la source relèvera de l’article 1359, alinéa 1er et celle de la cause de l’anéantissement de l’article 1358. Lorsque l’indu est subjectif, il faut que la créance ou la dette soit celle d’un tiers. Il faut également prouver l’erreur. Ces preuves peuvent se faire par tout moyen parce qu’elles portent sur un fait ou sont faites par un tiers relativement à l’acte. La preuve de l’enrichissement injustifié peut se faire par tout moyen31. Il appartient au demandeur de prouver à la fois l’appauvrissement et l’enrichissement et l’absence de cause32. L’absence de cause devrait pouvoir être prouvée par présomptions, du fait de son caractère négatif. Le défendeur peut devoir prouver la présence d’une cause à titre de moyen de défense.

La preuve du paiement peut être faite par tout moyen (art. 1342-8). Le texte reprend la règle que la jurisprudence avait admise33, par rupture avec les solutions passées. La jurisprudence antérieure, sans remettre en cause la nature du paiement comme acte juridique, se réclamait de l’usage, de l’impossibilité morale pour le débiteur d’exiger une preuve écrite34 et, plus généralement, des nécessités pratiques, pour dispenser le débiteur de prouver le paiement par écrit35. Le changement par rapport à ces solutions classiques est radical. Ces dernières étaient souples et nuancées en fonction des circonstances de fait. Elles se justifiaient naturellement par la possibilité dans laquelle se trouve le débiteur de préconstituer une preuve écrite du paiement. Si l’obligation de préconstituer disparaît en cas d’impossibilité, elle s’impose d’elle-même lorsque rien ne s’oppose à son exécution. La solution nouvelle permet toujours au solvens de négliger la constitution d’une preuve écrite du paiement, alors même qu’aucun obstacle de fait ou de droit ne s’y oppose. La preuve du paiement pourra avoir lieu par écrit (art. 1378-1, 1378-2), témoignage, présomption, aveu et serment.

La portée de la règle nouvelle est incertaine. Plusieurs questions demeurent sans réponse. D’abord, on peut se demander si en règle générale le débiteur pourra exiger du créancier la rédaction d’une quittance. La réponse ne fait pas de doute lorsque la preuve littérale est requise. Mais elle devient incertaine lorsque l’on admet la preuve par tout moyen. Le créancier pourrait en tirer argument pour refuser de délivrer une preuve écrite du paiement. En cas de subrogation, il est prévu qu’une quittance soit rédigée par le créancier (art. 1346-2). On comprendra qu’il est fait exception à la preuve par tout moyen du paiement. Ensuite, l’extension de la notion de paiement n’est pas clairement déterminée. Le paiement procède de deux actes juridiques unilatéraux du débiteur et du créancier (v. art. 1342). La règle devrait s’appliquer à ces seuls actes. L’imputation résulte aussi d’un acte unilatéral du débiteur (art. 1342-10) qui devrait relever des règles de droit commun. Il devrait en être de même de la preuve de l’obligation formant l’objet de l’imputation36.

La subrogation peut avoir lieu par acte unilatéral du créancier (art. 1346-1, 1346-2, al. 1er). Une telle subrogation concomitante au paiement ne devrait pas relever de la preuve libre (art. 1342-8, 1358) mais de la preuve littérale (art. 1359, al. 1er). Par exception, le paiement doit être prouvé par écrit puisqu’une quittance est requise lorsque la subrogation a lieu avec ou sans le consentement du créancier (art. 1346-2).

Art. 1359. Le texte détermine le champ de la preuve littérale (al. 1er). Celle-ci est exceptionnelle parce qu’elle vient réduire le domaine de la liberté de la forme de l’acte (art. 1102, al. 1er, 1172, al. 1er) et celui de la liberté de la preuve (art. 1358). Il faudra interpréter le texte restrictivement, même si son champ d’application est conçu largement (al. 1er). La disparition des mots « de toutes choses » du texte (art. 1341 anc.) est sans conséquence sur son champ d’application. Tout acte est visé, en toutes matières. Ubi lex non distinguit… D’après la jurisprudence antérieure qui devra être reconduite, les actes juridiques visés à l’article 1341 ancien sont ceux qui ont pour résultat immédiat et nécessaire, soit de céder ou de transférer, soit de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits (art. 1100-1, al. 1er)37. L’acte concerné est celui portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret. Le texte suggère que le negocium a directement pour objet (« portant sur ») une somme ou une valeur. En réalité, l’objet d’un acte est constitué par l’ensemble de ses effets38. Ces derniers sont relatifs à des prérogatives (droits, pouvoirs, charges, devoirs, etc.) qui ont une valeur si elles sont de nature patrimoniale. Si l’on tient compte de l’économie de l’acte, il faudrait hiérarchiser les prérogatives et prendre en considération les principales, celles qui forment l’objet primordial de l’acte et qui sont souvent de nature réelle. Le texte ne contient aucune précision sur la façon dont il faut estimer la valeur des prérogatives concernées. Les alinéas 3e et 4e du texte sont insuffisants parce que relatifs seulement aux créances. Cette carence révèle une fois encore la tendance de l’ordonnance à négliger l’économie des actes juridiques39.

Le texte ne distingue pas selon que l’acte est unilatéral ou plurilatéral. Ubi lex non distinguit… Tous les contrats ou actes collectifs seront concernés si leur objet dépasse la valeur fixée par décret. Il en sera de même des actes unilatéraux. La liste de ces actes est impressionnante. Tel sera le cas de l’offre (art. 1114), de sa rétractation (art. 1115, 1116), de l’acceptation (art. 1118, al. 1er), de sa rétractation (art. 1118, al. 2e), de la contre-offre (art. 1118, al. 3e), du refus d’acceptation, de l’interrogation du bénéficiaire d’un pacte de préférence (art. 1123, al. 2e), de la levée de l’option d’une promesse unilatérale de contracter (art. 1124, al. 1er)40, de la demande de précision des pouvoirs du représentant (art. 1158), de la confirmation (art. 1182), de la mise en demeure d’exercer l’option entre la nullité et la confirmation (art. 1183), de la demande de renégociation (art. 1195, al. 1er), de la ratification dans le cadre du porte-fort (art. 1204, al. 3e), de l’attribution d’une créance dans le cadre de la stipulation pour autrui (art. 1205, al. 2e, 1206, al. 1er), de la révocation dans ce cadre (art. 1206, al. 2e, 1207), de l’acceptation de la créance dans ce cadre encore (art. 1206, al. 3e, 1208), de la résiliation d’un contrat à durée indéterminée ou assimilé (art. 1210, al. 2e, 1211), de l’autorisation du cédé dans le cadre de la cession de contrat (art. 1216, al. 1er), de la renonciation du cédé à la garantie légale dans le même cadre (art. 1216-1), de l’exception d’inexécution ou pour risque d’inexécution (art. 1219, 1220), de la mise en demeure pour l’exécution en nature (art. 1221, 1231) ou le remplacement (art. 1222), de la réduction de prix (art. 1223), de la résolution et la mise en demeure associée (art. 1225, 1226), de la ratification par le maître de l’affaire (art. 1301-3), de la renonciation à une condition (art. 1304-4), de l’exercice de l’option dans le cadre de l’obligation alternative (art. 1307-1), de la mise en demeure des codébiteurs solidaires (art. 1314), du consentement du cédé dans le cadre d’une cession de créance incessible (art. 1321, al. 4e), de la notification au cédé de la cession de créance (art. 1324, al. 1er), de l’autorisation de cession dans le cadre de la cession de dette (art. 1327), de la notification de la cession de dette au créancier (art. 1327-1), de la renonciation à la garantie légale dans ce cadre (art. 1327-2), de la mise en demeure (art. 1344, 1345), de la notification dans le cadre de la subrogation (art. 1346-5, al. 1er) et de la compensation provoquée par le créancier (art. 1347, al. 1er). Il est fait exception à la règle portant exigence d’un écrit lorsque l’acte unilatéral peut être tacite. Il faudra aussi tenir compte du caractère réceptice de l’acte unilatéral. Lorsque tel est le cas, sa notification relève de son existence. La notification devrait donc en principe être prouvée selon les dispositions de l’article 1359, alinéa 1er.

Le texte interdit de prouver outre ou contre un écrit sous signature privée ou authentique établissant un acte juridique, au sens de negocium, indépendamment de la somme ou de la valeur de cet écrit, autrement qu’en rapportant un autre écrit sous signature privée ou authentique (al. 2e). Le texte n’a pas sa place à cet endroit puisqu’il concerne l’hypothèse du conflit de preuves (art. 1368) ou la question de l’effet probatoire de la preuve littérale. Il manifeste la supériorité absolue, indépendante de toute valeur ou somme, de l’écrit instrumentaire sur les autres preuves. En cas de simulation, l’acte réel devra être prouvé par écrit si l’acte simulé résulte d’un écrit instrumentaire41. Le texte diverge par rapport à l’article 1341 ancien. Ce dernier interdisait seulement la preuve par témoignage outre ou contre un écrit. On assimilait la preuve par présomption à la preuve par témoignage. Mais l’aveu judiciaire et le serment décisoire demeuraient recevables. Une interprétation littérale du texte (« que par ») conduit à considérer qu’ils deviennent irrecevables s’il s’agit de prouver contre ou outre l’écrit. En réalité, la question doit être résolue autrement dans les deux cas. S’agissant de l’aveu, elle est celle d’un conflit de preuves (v. art. 1368). En ce qui concerne le serment, il faut le considérer comme admissible, même outre ou contre un écrit. Le serment n’est pas une preuve mais un mode de résolution des litiges (art. 1385).

Le texte détermine le domaine de la preuve littérale en cas de demande en justice (al. 3e et 4e). En substance, il prévoit qu’en ce cas, ce n’est pas le montant de la prétention qui doit être pris en considération mais l’acte juridique qui constitue la source de la créance. En conséquence, la réduction de la demande à une somme inférieure à celle prévue par décret est sans conséquence (al. 3e ; art. 1343 anc.)42. Et l’infériorité de la demande par rapport au montant prévu par décret est sans conséquence sur l’exigence d’une preuve littérale lorsque le paiement concerne le solde d’une créance ou une partie de créance dont le montant total dépasse celui fixé par décret (al. 4e ; art. 1344 anc.). L’utilité du texte est douteuse. Dès lors que le demandeur doit faire la preuve de la source de sa créance, il doit rapporter le titre de celle-ci le cas échéant (art. 1353). Cela révèle son montant et situe la demande par rapport à celui-ci. Les articles 1342, 1345 et 1346 anciens ne sont pas repris.

Art. 1360. Le texte reprend certaines exceptions à l’exigence d’une preuve littérale (art. 1348 anc.). Il énonce que les règles de l’article 1359 sont écartées dans les hypothèses énoncées au texte. Le champ de l’exception est trop large, si on le met en rapport avec son objet. En substance, l’article 1359 contient deux règles : une première rendant l’écrit obligatoire et une seconde obligeant à prouver par écrit contre un écrit. L’exception à la première règle est parfaitement compréhensible. Dans certains cas, les parties sont dispensées de l’exécution de l’obligation de préconstituer la preuve pour des raisons objectives. Mais il n’y a aucune exception en ce qui concerne la seconde règle. Une exception ne peut en être une véritable que si elle a le même objet ou champ que le principe. Or, dans tous les cas, l’article 1360 détermine le champ de l’obligation de préconstituer ou de présenter un écrit. L’article 1359, alinéa 2e est une règle qui assure la primauté de l’écrit lorsqu’il a été préconstitué. Ceci achève de convaincre que l’alinéa 2e de l’article 1359 n’a pas sa place là où il se trouve.

Jusqu’à présent, il fallait distinguer deux hypothèses (art. 1348, al. 1er anc.). L’une des parties pouvait démontrer qu’elle avait été dans l’impossibilité de préconstituer l’écrit. L’impossibilité pouvait être morale ou matérielle et était appréciée en fonction de l’usage. Elle pouvait aussi démontrer qu’elle avait préconstitué l’écrit mais qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de le rapporter du fait de sa perte par un cas de force majeure. La première hypothèse relevait beaucoup moins nettement de la théorie de la force majeure que la seconde. Le texte reprend les deux hypothèses, auxquelles il ajoute l’usage de ne pas établir d’écrit, en le distinguant de l’impossibilité morale ou matérielle. Cette dissociation doit être approuvée. La jurisprudence n’a jamais révélé le lien exact entre l’usage et l’impossibilité morale ou matérielle43. Si tel fut le cas, c’est parce qu’il n’y en a aucun. L’usage est une règle de droit particulière qui fait exception à la règle légale. Il est ici clairement contra legem. Il peut exister alors que les parties sont en mesure de préconstituer l’écrit. L’impossibilité morale tient à la confiance, à la dignité ou aux sentiments moraux appréciés in concreto. L’impossibilité matérielle est liée aux circonstances de fait qui empêchent les parties d’exécuter leur obligation de préconstituer un écrit. Elle n’est qu’une application particulière de la théorie de la force majeure. Désormais, l’usage sera apprécié en lui-même. Il faut en avoir une conception large et l’assimiler à une pratique constante. Il faudra exclure l’usage conventionnel qui relève de l’article 1356.

Art. 1361. Le texte considère qu’il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. Il faut apporter beaucoup de nuances à cette affirmation en distinguant l’aveu et le serment, d’une part, et le commencement de preuve par écrit, d’autre part.

L’aveu et le serment ne sont pas supplétifs de l’écrit. Ils ne le remplacent pas mais rendent toute preuve inutile, l’écrit y compris. L’aveu rend le fait ou l’acte qui en est l’objet constant parce que reconnu. Or, ce qui est reconnu n’a pas à faire l’objet d’une preuve. En se limitant au seul aveu judiciaire, le texte est restrictif. Certes, l’aveu judiciaire a une force probante en général plus grande que l’aveu extrajudiciaire du fait des garanties qui l’entourent. Mais l’aveu extrajudiciaire peut avoir exactement la même force probante que l’aveu judiciaire (v. art. 1383). Le serment décisoire prêté par le défendeur met fin au litige et à la nécessité de prouver les faits avancés au soutien de la prétention du demandeur. Le texte est également restrictif lorsqu’il ne mentionne que ce serment. Le serment déféré d’office peut également avoir un plein effet probatoire. Certes, les effets de ce serment sont moins importants que ceux du serment décisoire. Mais on ne peut pas considérer en règle générale comme le fait finalement le texte que le serment déféré d’office ne supplée pas l’écrit.

Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve supplée l’écrit en ce sens qu’il le remplace comme moyen de preuve. Le texte traduit un changement d’orientation par rapport au droit antérieur. Traditionnellement, le commencement de preuve par écrit était considéré comme une condition de recevabilité de la preuve par témoignage ou présomption. Le texte considère implicitement que le commencement de preuve par écrit est une preuve incomplète qui doit être corroborée par d’autres preuves. Le commencement de preuve n’est plus exigé comme condition de recevabilité mais comme preuve indiciaire ou adminiculaire.

Art. 1362. Le texte définit le commencement de preuve par écrit (al. 1er). Il s’agit de tout écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué. La jurisprudence le conçoit comme l’aveu ou le commencement d’aveu d’un fait ou d’un acte par une personne rendant vraisemblable celui à démontrer44. Il est donc un aveu mitigé de présomption. Le présent article ne s’éloigne pas de cette conception. Le commencement de preuve par écrit doit émaner de celui qui conteste un acte ou de son représentant (art. 1347 anc.). Le texte a utilement supprimé la référence à l’« acte » écrit (art. 1347, al. 2e anc.). Un écrit suffit, sans qu’il soit un acte instrumentaire authentique ou sous signature privé. Les exigences formelles sont réduites : il faut un document écrit dont l’auteur est celui à qui il est opposé ou son représentant (art. 1154). Il faut que l’écrit rende vraisemblable l’acte allégué (art. 1382). Le commencement de preuve par écrit est une preuve indirecte par déplacement de l’objet de la preuve. Il n’est pas exigé qu’il prouve l’acte : il doit seulement le rendre vraisemblable. Il n’est donc pas nécessaire que le commencement de preuve démontre un élément de l’acte45. La preuve du contenu de l’acte devra résulter de la preuve complémentaire, c’est-à-dire des témoignages et présomptions. Le texte réduit l’objet de la preuve. Il considère que le commencement de preuve ne peut servir que pour prouver l’existence de l’acte (« celui qui conteste un acte »). L’article 1359, alinéa 2e le confirme puisqu’il exige que la preuve outre ou contre un acte soit faite par un autre écrit sous signature privée ou authentique. Il ne serait donc plus possible de prouver par un commencement de preuve par écrit et des témoignages ou présomptions outre et contre un écrit46.

L’alinéa 2e reprend l’alinéa 3e de l’article 1347 issu de la loi n° 75-596 du 9 juillet 1975 qui donnait une base légale aux dispositions de l’article 198 du Code de procédure civile de nature réglementaire. Il aurait été possible de généraliser la règle contenue dans le texte en réglementant le commencement de preuve plutôt que le commencement de preuve par écrit. En effet, les déclarations faites par les parties lors de leur comparution personnelle sont orales (CPC, art. 190, 191). Il y a seulement équivalence entre elles et le commencement de preuve par écrit (CPC, art. 198). Quoi qu’il en soit, le texte confirme ici la conception du commencement de preuve comme aveu ou commencement d’aveu.

Le texte modifie substantiellement les dispositions de l’article 1336 ancien (al. 3e). Ce dernier prévoyait que la transcription d’un acte authentique sur un registre public valait commencement de preuve par écrit, à condition que la perte de la minute soit survenue dans certaines circonstances et que le registre du notaire établisse l’existence de l’acte. Désormais, la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. Le texte généralise le champ des actes concernés. En pratique, ceux visés seront les actes authentiques (art. 710-1). Le registre public est celui réalisant une publicité légale et spécialement la publicité foncière. Par le passé, l’acte était transcrit, c’est-à-dire qu’une expédition de celui-ci était reproduite sur les registres de la conservation des hypothèques. La transcription n’ayant plus d’existence (art. 34 1, D. n° 55-22 ; art. 67-3, D. n° 55-1350), il faut supposer que le texte ne concerne plus que la publicité opérée par bordereau (art. 2428 ; art. 54-1, 55, D. n° 55-1350 du 14 oct. 1955). Il fait alors preuve des éléments de l’acte qui y sont reproduits. Cette preuve suppose la conformité entre le bordereau et l’acte publié (art. 55, 57-3, 76-1, D. n° 55-1350). Le texte élargit notablement la notion de commencement de preuve par écrit, alors détachée de tout aveu ou commencement d’aveu. Cette mention sur un registre public n’émane pas de celui contre lequel il s’agit de prouver. La mention des circonstances de la disparition de la minute a disparu du texte (art. 1336 1° et 2° anc.). Ce silence n’est pas sans susciter une interrogation : si la minute n’a pas disparu, on ne voit pas quel est l’intérêt pratique du texte puisque la preuve résultera de sa présentation, laquelle peut toujours être exigée (art. 1379, al. 3e). Cela veut donc dire que la disparition de la minute est requise et que le texte est encore relatif à la question de la copie de l’acte authentique (art. 1379).

(À suivre)