I – Origines de la réforme

Puisque la légitimité même du recours à l’article 38 de la Constitution a pu être mise en question, il n’est pas inutile de rappeler que l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est indubitablement le fruit d’une volonté politique.

Elle trouve en effet sa source dans une commande née à l’occasion des célébrations du bicentenaire du Code Napoléon en 2004. Le président de la République, Jacques Chirac2, s’exprimant dans le grand amphithéâtre de la Sorbonne, avait alors lancé les travaux en des termes on ne peut plus clairs : « Réécrivons en cinq ans le droit des contrats et celui des sûretés (…). J’attends beaucoup des travaux sur la refonte du droit des obligations conduits par des universitaires de très grande qualité sous la présidence du professeur Catala. Cet effort de modernisation, indispensable dans le domaine des obligations, doit animer l’ensemble de notre droit ». C’est au garde des Sceaux que le groupe de travail présidé par Pierre Catala a remis le fruit de ses travaux le 22 septembre 2005. Si, à sa suite, les juristes (universitaires ou praticiens) réunis par François Terré ont, entre 2008 et 2013, conduit leur réflexion sous l’égide de l’Académie des sciences morales et politiques, des représentants de la direction des affaires civiles et du Sceau ont été associés. C’est depuis lors à la demande des gardes des Sceaux successifs que cette dernière a diffusé des propositions de réforme du droit des contrats (2008) ou encore du régime général des obligations (2011).

Mais il a fallu attendre 2012 pour que la direction achève ses travaux et que la réforme prenne un tournant décisif, à l’initiative de Christiane Taubira, en poursuivant des objectifs politiques, qui en réalité avaient donné lieu à diverses réflexions dès le début du XXe siècle3. Objectifs politiques, donc, que l’on peut énoncer comme suit. En premier lieu, offrir aux praticiens un droit adapté aux enjeux du monde économique contemporain : pour ce faire, qui pourrait contester la nécessité de réviser des textes inchangés depuis plus de deux siècles, écrits dans un tout autre contexte social et économique, sans nier l’apport essentiel de la doctrine et de la jurisprudence ? En second lieu, doter la France de règles lui permettant d’exister dans la compétition des droits : si jusqu’à présent notre pays demeurait, tant bien que mal, un modèle de référence, il le devait moins à ses règles écrites qu’à la capacité des universitaires d’en présenter, à leurs homologues ou aux légistes étrangers, la substantifique moelle.

C’est la nécessité d’atteindre ces objectifs dans les meilleurs délais qui a conduit le Gouvernement à proposer au Parlement de légiférer par ordonnance, en application de l’article 38 de la Constitution.

Chacun le sait, cette proposition, c’est peu de le dire, a suscité une vive émotion sur les bancs du Sénat – la consultation du compte rendu de la séance du 23 janvier 2014 l’illustre –, émotion exprimée sous la forme d’un vote négatif. L’Assemblée nationale, en revanche, a considéré que l’ordonnance était le moyen le plus sûr de mener la réforme, en imposant au Gouvernement, par l’article 8 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, un délai d’un an pour le faire.

Le 25 février 2015, Christiane Taubira a donc ouvert une consultation publique qui, achevée deux mois plus tard, a conduit le bureau du droit des obligations de la direction des affaires civiles et du Sceau à analyser, entre mai et juillet, plus de 3 000 pages de contributions, auxquelles se sont ajoutées les centaines d’articles publiés sur le sujet. Saisi au cours de l’automne 20154, le Conseil d’État a examiné le texte pendant quatre mois d’intenses travaux, et son assemblée générale a émis son avis le 4 février 2016. Le texte définitif de l’ordonnance ayant été publié le 11 février 2016, chacun comprendra que le marathon s’est achevé par un sprint, à quelques jours de l’expiration du délai d’habilitation…

II – Contours de la réforme

Sur la forme et sur le fond, que reste-t-il de ces travaux ? Le temps qui m’est imparti rend l’exercice difficile (ce d’autant plus que les textes concernés correspondent, en volume, à 10 % du code). Les nombreux articles ou ouvrages écrits sur le sujet constitueront un appareil critique beaucoup plus substantiel que le présent exposé.

Tradition et modernité. Qu’il me soit permis, néanmoins, de rappeler que l’ordonnance se veut avant tout respectueuse de l’héritage napoléonien, à tout le moins de l’œuvre de Portalis et consorts. La rupture est un terme à la mode, mais l’on ne s’attaque pas à la légère au monument que constitue, pour l’immense majorité d’entre nous, le droit des contrats issus du Code Napoléon – le législateur, il est vrai, a eu moins de pudeur dans d’autres domaines. Sur la forme, l’ordonnance propose ainsi par exemple un exercice de définition directement inspiré des travaux des premiers codificateurs (art. 1106 à 1111-1 notamment), ou encore en visant une certaine concision. Les critiques, positives ou négatives, se sont exprimées sur le sujet, mais l’observateur avisé, sinon complaisant, constatera que l’ordonnance, par son style, tranche avec nombre de textes législatifs ou réglementaires publiés de nos jours.

Mais quid du fond, qui bien évidemment demeure essentiel ?

On constatera que, dans l’ensemble, l’ordonnance reprend, voire renforce, de nombreuses règles anciennes et bien établies. Respectueuse, on l’a dit, du Code Napoléon, l’ordonnance se veut tout autant l’héritière de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a largement contribué, par une formidable construction jurisprudentielle, à combler les silences du Code civil ou à adapter des textes anciens. Toutefois la jurisprudence, par essence fluctuante, ne permet pas toujours d’assurer la même sécurité juridique que celle offerte par le droit écrit, grande force du droit continental. L’ordonnance consiste donc en grande partie en une codification à droit constant de la jurisprudence : quiconque l’étudiera se trouvera en terrain connu, et l’inquiétude ne doit en aucun cas être le sentiment dominant – ce qui n’exclut pas les interrogations, comme l’illustreront certainement les propos des autres intervenants.

Pour autant, l’ordonnance fait parfois preuve de nouveauté : l’élégance quasi proverbiale du vocabulaire et du style du Code civil l’emporte parfois sur l’accessibilité de la norme. Le législateur a donc souhaité que ces dispositions soient plus accessibles, en ayant recours à un vocabulaire plus contemporain, tout en conservant la concision et la précision caractéristiques de l’œuvre des premiers codificateurs. Ainsi, le texte supprime la référence aux « bonnes mœurs », pour l’inclure dans un ordre public élargi. Les textes les plus obsolètes sont abrogés, tels que l’ancien article 13335 que nul ne comprend plus depuis bien longtemps. Des termes recouvrant des réalités économiques devenues incontestables, tels que le « contrat d’adhésion » (art. 1110) ou le « contrat-cadre » (art. 1111) font leur entrée dans le Code civil et sont désormais définis, facilitant ainsi le travail de qualification juridique des opérations contractuelles. La notion de « personne raisonnable », standard juridique permettant d’apprécier le comportement d’un cocontractant par rapport à celui d’un homme normalement prudent, soigneux et diligent placé dans les mêmes circonstances, remplace l’expression désuète de « bon père de famille », conformément à la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes. On rappellera aux pourfendeurs de la notion que la référence à la « personne raisonnable » est présente dans le code depuis 1804 dans l’ancien article 11126… Mais l’illustration la plus emblématique de la simplification entreprise est sans doute la suppression du terme de « cause » du contrat et son remplacement par l’expression « contenu du contrat », purement descriptive, qui doit être vue comme disposant de contours délimités par les articles 1162 à 1171. L’ordonnance fait ainsi disparaître formellement cette notion polysémique, source abondante de contentieux et ignorée de la plupart des droits étrangers, mais elle en consacre clairement les différentes fonctions que la jurisprudence lui avait assignées, et notamment celle de rééquilibrage du contrat (art. 1170 par ex.). Enfin, toujours d’un point de vue formel, l’ordonnance donne au livre III du Code civil un plan plus didactique : le droit commun des contrats suit désormais un plan chronologique, de la formation du contrat jusqu’à son exécution. Le droit commun de la preuve s’organise quant à lui autour de trois questions simples mais essentielles : la charge de la preuve, l’admissibilité des modes de preuve et le régime de ces modes de preuve.

Inventaire. Détailler davantage le contenu de l’ordonnance me conduit à dresser un inventaire nécessairement superficiel, non exhaustif, des règles qu’elle contient, mais qui donnera, je l’espère, une photographie fidèle du résultat de nos travaux, sur trois sujets au centre de la réforme.

La formation du contrat. On constatera tout d’abord qu’à la différence du Code Napoléon, le « nouveau droit des contrats » contient d’abondantes dispositions relatives à la formation du contrat. Ainsi, le processus de formation du contrat (négociations, offre et acceptation, contrats préparatoires) se trouve singulièrement détaillé (art. 1112 à 1187), avec des innovations parfois non négligeables (on pense à la sanction de la révocation de la promesse unilatérale de contrat, qui n’empêche plus la formation du contrat promis, art. 1124, al. 2). Mais ce qui peut frapper en premier lieu, ce sont les dispositions préliminaires, énonçant les principes de liberté contractuelle (art. 1102), de force obligatoire du contrat (art. 1103) et de bonne foi (art. 1104), ce dernier principe étant expressément affirmé au stade de la formation du contrat ; un article visant à articuler règles générales et règles spéciales, aux contours plus larges que l’ancien article 1107 dont il est l’héritier, apparaît également (art. 1105). Toujours au stade de la formation, la notion de cause, déjà évoquée, disparaît. On observe toutefois que les conditions de validité comprennent toujours le consentement des parties, leur capacité et un « contenu » licite et certain (art. 1128), que le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son « but » (art. 1162), qu’un contrat à titre onéreux est nul lorsque la contrepartie convenue au profit du débiteur est « illusoire ou dérisoire » au moment de sa formation (art. 1169). Nouveauté largement commentée, dans les contrats d’adhésion, toute clause créant un « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties, apprécié abstraction faite de l’objet principal du contrat et de l’adéquation du prix à la prestation, est réputée non écrite (art. 1171). Toujours au rang des nouveautés, on notera l’assimilation de l’abus de dépendance au vice de violence (art. 1143), et l’apparition « d’interpellations », dites « actions interrogatoires », dont l’objet est d’accentuer la sécurité du contrat par un effet de purge d’une situation juridique incertaine : ainsi en cas de pacte de préférence ou de soupçon de pacte de préférence (art. 1123, al. 3 et 4), de doute sur l’étendue des pouvoirs du représentant (art. 1158) ou de menace d’action en nullité (art. 1183). Mais pour le surplus, guère de nouveauté, nombre de solutions existantes, issues de la pratique et de la jurisprudence, se trouvant clarifiées ou précisées : la liberté de rupture des négociations précontractuelles et l’exclusion de la réparation de la perte des avantages attendus du contrat non conclu en cas de faute (mais non de celle de la perte de chance, art. 1112), l’obligation d’information précontractuelle et son régime probatoire (art. 1112-1), ainsi que l’obligation de confidentialité (art. 1112-2), la théorie de l’offre et de l’acceptation (art. 1113), le régime de la rétractation de l’offre (art. 1115 et 1116) et de l’acceptation (art. 1118), le régime des conditions générales (art. 1119), la formation du contrat au lieu et au moment de la réception de l’acceptation (art. 1121), le pacte de préférence (art. 1123) et la promesse unilatérale de contrat (art. 1124), le dol par réticence (art. 1137, al. 2) ainsi que le dol commis par un tiers (art. 1138), le caractère toujours excusable de l’erreur, même sur la valeur ou le motif, provoquée par un dol (art. 1139), les règles relatives à la capacité (art. 1145 à 1152), la théorie de la représentation (art. 1153 à 1161), une définition large de la déterminabilité de la prestation, objet du contrat (art. 1163, al. 3), l’admission de l’unilatéralisme dans la fixation du prix, à l’égard des contrats-cadres (art. 1164) et des contrats de prestation de services (art. 1165), et le régime de celui-ci (en particulier, l’obligation de motiver le montant), la consécration des jurisprudences Chronopost et Faurecia, la clause privant de sa substance l’obligation essentielle étant réputée non écrite (art. 1170), le principe du consensualisme (art. 1172) et les exceptions à ce principe (contrats solennels et contrats réels), la perpétuité de l’exception de nullité (art. 1185), et la caducité du contrat lorsque vient à disparaître l’un de ses éléments essentiels (art. 1186, al. 1er), en particulier, en présence d’un groupe de contrats nécessaires à la réalisation d’une même opération (art. 1186, al. 2 et 3).

Les effets du contrat. Il s’agit là d’une partie substantielle du nouveau code, comportant cinq sections (art. 1193 à 1231-7). Les règles relatives à l’interprétation (art. 1188 à 1192) sont peu modifiées, à moins d’observer la place faite à l’interprétation objective via la référence à la « personne raisonnable » (art. 1188, al. 2), la consécration d’une règle d’interprétation des contrats d’adhésion contre leur auteur (art. 1190). De nombreuses règles sont connues. Ainsi de la force obligatoire du contrat, le « mythique » article 1134 étant, sur le fond, maintenu, ses trois alinéas néanmoins répartis dans trois articles : 1103, 1104 et 1193. De même s’agissant de l’effet relatif du contrat (l’ancien article 1165 est repris à l’article 1199 et complété à l’article 1200, qui prévoit que la situation juridique issue du contrat s’impose aux tiers), de la simulation (le régime de la contre-lettre est décrit aux articles 1201 et 1202), du porte-fort (art. 1204), de la stipulation pour autrui (mécanisme désormais décrit aux articles 1205 à 1209, loin de l’ancien). Fait en revanche l’objet de dispositions remarquables et remarquées l’effet translatif du contrat : généralisation du transfert « solo consensu » (art. 1196), transfert des risques et obligation de conserver (art. 1196 et 1197), concours entre acquéreurs successifs (art. 1198). La durée du contrat fait également l’objet d’une attention particulière aux articles 1210 et suivants (définition des notions de prorogation, renouvellement, tacite reconduction, affirmation du principe de prohibition des engagements perpétuels et précision de sa sanction). La cession de contrat est quant à elle expressément consacrée (art. 1216 et s.), pour être dotée d’un régime général dont il résulte expressément qu’elle porte sur la « qualité de partie au contrat », qu’elle doit être constatée par écrit à peine de nullité, qu’elle se trouve soumise à l’accord de l’autre partie (qui peut toutefois être anticipé) et ne libère le cédant pour l’avenir qu’avec le consentement exprès du cédé. Exception d’inexécution (art. 1219), exécution forcée en nature (art. 1221 et s.), résolution du contrat (art. 1224 et s.) font bien évidemment l’objet de développements substantiels, mais j’évoquerai surtout trois véritables innovations. La première vise à introduire la théorie de l’imprévision en droit français (art. 1195), afin d’appréhender les changements de circonstances imprévisibles rendant l’exécution « excessivement onéreuse », avec un mécanisme de « riposte graduée » : renégociation sans suspension d’exécution ; puis, en cas d’échec ou de refus, la possibilité de choisir en commun soit une résolution conventionnelle, soit une saisine conjointe du juge pour qu’il « adapte » le contrat ; enfin, après un « délai raisonnable », saisine unilatérale du juge qui peut « réviser le contrat ou y mettre fin ». Autre innovation majeure, prévue à l’article 1220, celle qui permet à une partie de suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. Enfin, l’intérêt de l’article 1223 ne vous échappera pas, en ce qu’il permet au créancier, après mise en demeure, d’accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier devra notifier sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais.

Le régime général des obligations. Je souhaite terminer cette rapide présentation par ce pan essentiel de la réforme, un brin délaissé par les commentateurs alors qu’il renferme des enjeux pratiques considérables. Nombre de règles font l’objet d’une réécriture sans réelle nouveauté : le terme (art. 1305 et s.), la pluralité d’objets (art. 1306 et s.) énumérant obligation cumulative (art. 1306), alternative (art. 1307 et s.) et facultative (art. 1308), la solidarité, active ou passive (art. 1310 et s.), l’indivisibilité (art. 1320) renommée obligation « à prestation indivisible », la novation (art. 1329 et s.) la délégation (art. 1336 et s.), l’action oblique (art. 1341-1), l’action paulienne (art. 1341-2), l’action directe (art. 1341-3), le paiement (art. 1342 et s.), la subrogation conventionnelle par le créancier ou par le débiteur (art. 1346-1 et s.), la compensation (art. 1347 et s.), la confusion (art. 1349), la remise de dette (art. 1350) ou encore les intérêts légaux (art. 1231-6 et s.). L’ordonnance est cependant porteuse de nouveautés. Ainsi, première nouveauté, le régime juridique de l’obligation conditionnelle (art. 1304 et s.) est revu, l’accomplissement de la condition suspensive rendant l’obligation pure et simple et n’opérant donc plus rétroactivement, sauf clause contraire (art. 1304-6), en cohérence avec une certaine forme de recul de la rétroactivité, déjà rencontré dans le nouveau régime de la résolution (art. 1229). Deuxième nouveauté, la disparition de la procédure des offres réelles par une mise en demeure du créancier (art. 1345 et s.), destinée à éviter « l’obstruction » du créancier refusant le paiement. Troisième nouveauté majeure, la simplification du régime juridique de la cession de créance (art. 1321 et s.), par la suppression de la signification imposée par l’ancien article 1690. Quatrième nouveauté remarquable, la cession, ou reprise de dette, est consacrée (art. 1327 et s.), sans être calquée sur la cession de créance, l’accent étant mis sur la protection du créancier, dont l’accord est nécessaire (art. 1327), le débiteur initial demeurant tenu solidairement, sauf décharge expresse (art. 1327-2). Enfin, l’élaboration d’un corps de règles communes à l’ensemble des hypothèses d’anéantissement du contrat (annulation ou résolution du contrat, répétition de l’indu, voire action rédhibitoire, etc.) fait naître, pour la première fois, un régime général des restitutions (art. 1352 et s.).

Conclusion – une première étape. Le temps imparti n’y suffit pas : je ne peux prétendre vous avoir donné une vision complète de la réforme en introduction du présent colloque. Il vous appartient désormais, juges, avocats, experts, universitaires de vous saisir de ces textes, qui ne s’appliquent qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, quand bien même le projet de loi visant à ratifier l’ordonnance, déposé par le Gouvernement le 6 juillet 2016 devant l’Assemblée nationale, n’a pas été ratifié. Mais cette réforme, dont le caractère historique est indéniable, ne doit être appréhendée que comme une première étape. Conformément à la volonté initiale du ministère de la Justice, elle ne traite pas d’un pan majeur de celui-ci, le droit de la responsabilité, aujourd’hui tout entier contenu dans quelques articles du Code civil, dont la lettre est davantage encore frappée de vétusté en raison du foisonnement d’une jurisprudence qui, depuis deux cents ans, en a largement permis la survie. Les retours de la consultation publique lancée au printemps dernier par Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, sont en cours d’analyse, et permettront au ministère de présenter un projet de loi en conseil des ministres.