Les métamorphoses de la cause dans les sociétés

A – La contrepartie, point de convergence entre l’entreprise et la société

L’entreprise s’entend, d’un point de vue générique, comme « l’organisation économique de la société »47. Le droit accueille avec méfiance cette notion que l’on peine à définir et dont on peut douter de l’existence de son intérêt propre48.

L’entreprise serait une notion plutôt économique et finalement peu juridique. Pourtant, au-delà du droit des sociétés, l’entreprise est une notion qui irradie un très grand nombre de personnes juridiques et qui embrasse plusieurs branches du droit, comme le droit du travail et le droit commercial49, et finalement assez peu le droit des sociétés50.

Pour autant, la notion d’entreprise revêt une certaine normativité51. La doctrine assimile l’entreprise à un ensemble cohérent de moyens humains et matériels52, animé par un centre autonome de décision53. Au-delà, la jurisprudence assimile l’entreprise à une activité économique, c’est-à-dire « une activité régulière participant à la production ou à la circulation de richesse »54. La notion d’entreprise comprend ainsi « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »55. La notion fonctionnelle d’activité dépasse ainsi largement la notion de société56.

Pourtant, l’entreprise, quelle que soit son activité, traduit une réalité transversale : la prise de risque, à savoir l’exposition volontaire de soi-même ou d’autrui à un risque, c’est-à-dire un événement dommageable incertain57, afin de tenter sa chance58. L’issue d’une entreprise étant par essence incertaine, l’« entrepreneur » s’expose à une perte. Ce qui a été engagé, investi dans l’entreprise, peut être perdu si le but de l’entreprise n’est pas atteint. L’entreprise est per se une prise de risque.

À cet égard, la société entendue comme un contrat et comme un nœud de contrats avec les différentes parties prenantes de la société est caractérisée par l’aléa59.

Dans ce cadre, corrélativement à la prise de risque, le point de convergence entre l’entreprise et la société est la finalité de la prise de risque. Cette finalité60, « le but »61, est l’existence d’un gain, au moins d’un avantage, une « création de richesse »62, la « recherche de prospérité »63. Henri Capitant précise que « si l’individu consent à s’obliger, c’est en vue d’obtenir un profit qui compense la charge de son obligation »64. La contrepartie revêt deux dimensions. La première est le pendant de l’engagement, à savoir la réalisation de l’objet de l’autre65. La seconde dépasse le stade des obligations corrélatives. Elle est plus étendue et porte sur le résultat définitif du contrat, autrement dit la réalisation de la prestation attendue66. En matière de société, l’associé prend un risque en vue d’obtenir un gain financier, dividendes ou plus-value.

Le lien entre la prise de risque et le gain constitue la contrepartie. Celui qui entreprend, notamment à travers une société, est celui qui prend un risque et qui l’accepte car il compte obtenir, en contrepartie, une richesse.

L’entreprise est donc une organisation hiérarchisée ayant pour objet l’encadrement d’une prise de risque en vue de produire de la richesse.

Au-delà du rapport endogène à la société entre les associés, les dirigeants, la société voit intervenir de manière exogène des parties prenantes intéressées par la société67. Situées dans un écheveau de contrats68, elles représentent potentiellement des intérêts en concours69 : l’intérêt égoïste, l’intérêt commun, l’intérêt social, l’intérêt de l’entreprise, l’intérêt général70. La société en tant que personne morale dotée d’un intérêt propre71 doit composer avec ces différents intérêts72 et les prendre en compte73 en les hiérarchisant74.

Le renforcement de l’influence des parties prenantes sur la société illustre cette prise en compte de différents intérêts. L’évolution du droit actuel75 marque la prise en considération des intérêts de ceux qui sont affectés par l’activité de la société76.

La contrepartie est donc à la fois le critère essentiel de l’entreprise et la condition de validité du contrat de société. Elle est le point de convergence, voire d’assimilation de l’entreprise et de la société77.

Cette logique de convergence est à rapprocher de la jurisprudence mettant en œuvre une approche fonctionnelle de l’entreprise et de sa continuité pour justifier du transfert à la société absorbante d’une pénalité infligée à une société absorbée (éteinte)78. L’extinction de la société ne fait pas obstacle au transfert du passif pénal généré par l’exploitation de l’entreprise.

Ainsi, le recours à l’entreprise pour appréhender la société est fondé sur une approche contractuelle de la société et de l’entreprise, même si le recours à la notion d’entreprise renvoie, a priori, à une approche institutionnelle de la société. Il n’en est rien.

La contrepartie permet d’apporter de la clarté à travers un critère global, simple79, assez répandu dans la jurisprudence.

Cette assimilation trouve un écho particulier au niveau de la cause. Dans cette logique d’assimilation de l’entreprise et de la société, la cause objective, la contrepartie, se décompose dans la société. Au niveau du contrat de société, la contrepartie est le pendant de la prise de risque : c’est le gain, la production de richesse. Au niveau de l’engagement de la société, la cause de l’obligation constitue la contrepartie immédiate. L’une n’a pas vocation à se substituer à l’autre. Ces causes objectives, ces contreparties coexistent, sont interdépendantes80. La contrepartie de l’engagement est indispensable à la contrepartie de la prise de risque : sans la première, cette dernière ne saurait prospérer81.

Ainsi la cause objective, traditionnellement en marge de la société, pourrait-elle, au terme d’une nouvelle évolution, devenir la pierre d’angle de la société analysée comme le cadre juridique de l’entreprise. Cette place centrale va lui permettre d’appréhender ce qui relève ou non de l’intérêt de l’entreprise représenté par l’intérêt social.

B – La contrepartie, fondement de l’intérêt social

L’approche de la licéité du contrat renvoie à la cause subjective82, à la cause du contrat a priori sans lien avec la contrepartie. La cause subjective peut être décelée dans « le but » du contrat prévu par l’article 1162 du Code civil83.

Au-delà du respect de l’ordre public84, la licéité des engagements de la société est appréciée à travers le prisme de l’intérêt social. L’article 1833 du Code civil prévoit que « la société est gérée dans son intérêt social »85. L’intérêt social est ainsi la finalité du pouvoir des dirigeants sociaux.

Au-delà de cette consécration légale86, l’enjeu est de définir l’intérêt social87, notion d’origine prétorienne88, qui n’a jamais été définie pour ne pas limiter sa plasticité89.

Une partie de la doctrine préconise une assimilation de l’intérêt de la société à l’intérêt de l’entreprise90. Dans cette logique, cette assimilation revient à considérer que la société/entreprise n’a pas seulement pour intérêt de satisfaire l’intérêt des associés/actionnaires, mais devrait satisfaire l’intérêt de l’entreprise elle-même et donc des parties prenantes qui lui seraient nécessairement liées91.

Or cette assimilation revient à élargir les intérêts englobés. Elle rejaillit aussi sur le fondement de l’intérêt social. En effet, il vient s’enraciner dans l’existence d’une contrepartie, notion cardinale de l’entreprise. Un acte est conforme à l’intérêt de la société, à condition qu’il lui procure objectivement un avantage immédiat, futur ou potentiel.

En un mot, que gagne la société à passer tel acte, à réaliser telle opération ?

L’intérêt que doit poursuivre la société est son intérêt propre92, à savoir « le but que la loi lui attribue et qui n’a pas été modifié : la réalisation de bénéfices et d’économies pendant le temps pour laquelle elle a été instituée par les associés »93. La société doit être gérée pour créer de la richesse en contrepartie de la prise de risque. Ce faisant, l’acte contraire à l’intérêt social reste celui qui ne s’inscrit pas dans cette logique94.

À cet égard, la contrepartie comme fondement de l’intérêt social donne une normativité fonctionnelle à cette notion95. Elle constitue un fondement objectif donnant plus d’intelligibilité à la notion d’intérêt social et renforçant son statut de critère d’appréciation de la licéité en droit des sociétés.

Cette logique contractuelle a été mise en œuvre par la jurisprudence pour annuler un acte de garantie réelle des engagements d’un associé d’une société civile. Selon la Cour, « l’immeuble donné en garantie du prêt consenti par la Caisse à M. X constituait le seul bien de la SCI, de sorte que cette dernière, qui ne tirait aucun avantage de son engagement, mettait en jeu son existence même »96.

Ainsi, la Cour vérifie, au regard des risques pris par la société à risque illimité, l’existence d’une contrepartie, d’un avantage à l’acte qui est conclu97. Le défaut de cette contrepartie emporte la contrariété à l’intérêt social98 et la nullité (relative99) de l’acte100. Pour autant, si la valeur de la garantie est plus élevée que la créance garantie, la licéité de l’acte n’est pas remise en cause101.

En effet, la personnalité morale n’a pas vocation à ce que le patrimoine d’une société soit exposé à raison des risques pris par des tiers, fussent-ils associés, sans en retirer, à court, moyen ou long terme, un quelconque avantage économique102.

Cette analyse de l’intérêt social par le prisme de la contrepartie est renforcée par le respect du principe de spécialité de la société et de son objet social légal impératif. Cet objet doit respecter le but lucratif prévu par l’article 1832 du Code civil, qui suppose l’« obtention d’un avantage économique » conforme à l’objet statutaire pendant le temps pour lequel elle a été instituée par les associés103.

Ainsi, alors que la licéité du contrat est appréciée traditionnellement à l’aune de la cause subjective, le droit des sociétés et l’intérêt social comme critère de licéité reposent surtout sur la cause objective, la contrepartie. Partant, dans le cadre d’une nouvelle évolution, le droit des sociétés marque une tendance à l’unification des causes sur une base objective104.

Dans cette logique, l’intérêt social n’est plus directement une condition de licéité des décisions de la société mais la finalité des règles régissant notamment la prise de décision105. Cette finalité est ancrée dans la contrepartie. La contrepartie du contrat de société est la recherche de richesse qui s’appuie corrélativement sur la cause de l’engagement. Les deux contreparties compensent une prise de risque et concourent toutes deux au but de la société, à son intérêt : la production de richesse.

Cette logique s’illustre en matière de convention de vote. Celle-ci est illicite si elle est contraire à l’intérêt social. Or la licéité d’une telle convention découle moins de l’existence de l’acte conférant une prérogative de vote, que dans la mise en œuvre du vote en exécution de la convention106 et de son impact sur la société. S’agissant d’une convention entre associés, et en application du principe de l’effet relatif des conventions, elle est inopposable aux tiers et en particulier à la société. Elle ne lui profite, ni ne lui nuit. Pour autant, si l’exécution de la convention, le vote, engendre un effet néfaste sur la société, la licéité de la convention est remise en cause107. Or cet effet néfaste se traduit par une absence de contrepartie pour la société ou par une prise de risque excessive108. L’effet négatif pour la société n’est assorti d’aucun avantage corrélatif pour la société. C’est dans ce décalage que l’illicéité s’enracine, et non dans la contrariété de la convention, per se, à l’intérêt social.

Cette logique est fondée sur la liberté de vote qui procède de l’intérêt de la société. Partant, la restriction au droit de vote d’un actionnaire doit être compensée par un avantage pour la société109. C’est pourquoi la convention qui assure à un associé le maintien de son poste de dirigeant est illicite110. La société ne bénéficie d’aucune contrepartie à la restriction de vote.

En revanche, une convention de vote portant sur une augmentation de capital nécessaire à une restructuration financière indispensable à la survie de la société est considérée comme licite111. La société bénéficie d’une contrepartie à la restriction de vote112.

Ce faisant, le but illicite conféré par les actionnaires à la convention de vote est lié à l’absence de contrepartie pour la société. La cause subjective rejoint alors la cause objective du contrat.

C’est moins le but, l’anticipation des effets du vote (cause subjective) qui importe, que l’absence concrète d’avantage pour la société (cause objective).

La relativisation de la contrepartie dans les groupes. Par ailleurs, selon l’environnement, la contrepartie doit être entendue largement. L’avantage procuré par la société peut être plus diffus et découler de son appartenance à un groupe de sociétés.

En effet, la jurisprudence subordonne la validité d’une garantie d’une filiale au profit de sa mère113, notamment à l’existence d’une communauté d’intérêts entre elles114 caractérisant un intérêt de groupe115.

Cette communauté d’intérêts, et partant l’existence d’une contrepartie pour la filiale, est interprétée très largement par la jurisprudence. La contrepartie à l’acte de garantie est caractérisée par le fait qu’en l’absence de la garantie accordée par la SCI, « la procédure de sauvegarde de [la société-mère de la SCI garante] aurait été vouée à l’échec »116. Au-delà de la logique d’intérêt de groupe, cette analyse reste surprenante car l’avantage de la société garante n’est pas démontré. Son activité purement immobilière ne lui permet pas d’espérer une contrepartie concrète (pécuniaire) à sa prise de risque (le gage de son immeuble). Elle est purement sacrifiée au nom du groupe.

La jurisprudence sanctionne d’ailleurs le sacrifice d’une filiale au profit de la société-mère117. En l’occurrence, la responsabilité délictuelle de la société-mère a été engagée par les salariés licenciés de sa filiale en faillite, car cette filiale a été instrumentalisée dans le seul intérêt de la mère et sans contrepartie pour la filiale. Dans la même logique, l’absence de contrepartie d’une opération réalisée au seul profit de la mère est aussi sanctionnée par l’abus de biens sociaux118.

Dans une certaine mesure, la recherche de la contrepartie obtenue par la société est donc relativisée par l’intérêt de groupe, semblable quasiment à un intérêt supérieur119. Cet intérêt de groupe « ne se réduit pas à l’intérêt de la société mère, mais se traduit par une communauté d’intérêts laissant apparaître des avantages réciproques au profit des différentes sociétés du groupe, sur la base d’une stratégie de groupe respectueuse d’un équilibre général »120.

Le repli de l’intérêt social face à un intérêt supérieur ? Cette relativisation de la contrepartie comme fondement de l’intérêt social découle aussi, à titre prospectif, de la prise en compte d’intérêts supérieurs comme l’environnement et les générations futures.

Cette logique est déjà amorcée, dans la mesure où la société est gérée conformément à son intérêt social « en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »121.

Cette évolution122 s’inscrit dans une logique de développement de la responsabilité sociale des entreprises (RSE)123 des sociétés imposant notamment un devoir de vigilance124.

A priori, cette évolution oblige la société à prendre en compte un intérêt qui n’est pas le sien, et qui pourrait même contrecarrer l’intérêt social traditionnel.

Il y a, potentiellement, un concours d’intérêts avec l’intérêt social.

D’abord, ce concours a été réglé par le Conseil d’État, qui souligne d’abord que les enjeux sociaux et environnementaux ne « constituent pas une nouvelle composante de l’intérêt social ; ils n’entrent donc pas dans le champ de l’obligation de gérer dans l’intérêt social »125.

De même, l’étude d’impact précise, quant à elle, que les enjeux sociaux et environnementaux doivent être considérés comme d’une importance inférieure à celle de l’intérêt social qui est une fin en soi, comme le critère essentiel de validité des actes et opérations de société, mais également la limite d’ordre public aux pouvoirs des mandataires sociaux126.

Cette logique est illustrée par l’exclusion de l’intérêt social et des considérations environnementales des causes de nullité en droit des sociétés127.

Pour autant, à travers le prisme de la contrepartie, ce concours d’intérêts est légitime si l’on considère que certains autres intérêts sont supérieurs à l’intérêt de la société.

En premier lieu, dans la logique de droit de la responsabilité128, une hiérarchie des intérêts en cause peut être appliquée, permettant de légitimer la supériorité d’intérêts en concours avec l’intérêt social. Le fondement de cette hiérarchie est l’intérêt général129. La conséquence de cette hiérarchie des intérêts, au détriment de l’intérêt social, est la modulation de la contrepartie revenant à la société. En effet, la marge (économique) revenant à la société sera potentiellement réduite par l’évolution de l’activité et la prise en compte d’intérêts supérieurs.

Cette hiérarchisation était prise en compte par le projet de réforme du droit des contrats qui prévoyait que « la liberté contractuelle ne permet pas (…) de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché »130. Cette disposition n’a finalement pas été reprise, mais elle avait l’avantage de prendre en compte des intérêts supérieurs, donc potentiellement légitimes, comme celui de la protection des générations futures.

Cela étant, si la protection des générations futures ou celle de l’environnement venait à revêtir un caractère constitutionnel et à intégrer l’ordre public (de direction)131, l’intérêt social serait nécessairement influencé par une modulation de la contrepartie. Le choix d’une exploitation limitant l’altération de l’environnement et les générations futures aurait pour effet de réduire les marges des sociétés et donc la contrepartie lui revenant. En effet, la prise en compte de l’intérêt de l’environnement, des générations futures engendre des coûts et réduit corrélativement l’avantage revenant à la société132.

En second lieu, les intérêts de certains actionnaires et leurs droits peuvent être remis en cause, dans le cadre de plan de restructuration de société en difficulté133. Potentiellement au mépris de la contrepartie de leur engagement d’actionnaires, leur volonté peut être écartée au nom de l’intérêt supérieur de la restructuration134.

Le pouvoir de hiérarchisation des intérêts par les associés et la modulation de la contrepartie. Certes, leur intérêt n’est pas, ou plus, central. Il est affecté par d’autres intérêts en concours. Pour autant, les actionnaires ont un monopole : celui de modifier les statuts de la société en lui conférant une raison d’être135.

En effet, le nouvel article 1835 du Code civil136 prévoit que « les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité »137.

Ainsi, corrélativement à l’objet social que constituent les activités que la société se propose de réaliser, la raison d’être serait constituée des principes, optionnels, qui la guident pour réaliser cette activité138, le tout ayant pour but la réalisation de l’intérêt de la société139.

D’abord, l’introduction de la raison d’être renvoie au but du contrat de société et traduit l’expression de la cause subjective dans le contrat de société140.

Ensuite, le choix des actionnaires de fixer des principes orientant la réalisation de l’objet va avoir une influence sur la contrepartie revenant à la société et à eux-mêmes.

Certes, il semble que l’évolution législative vise à protéger des intérêts inhérents à la RSE141. Pourtant, la loi ne fait pas de distinction concernant la raison d’être. Ce faisant, la contrepartie peut être renforcée ou affaiblie en raison de ces principes directeurs et des moyens affectés à leur réalisation. D’un côté, les associés peuvent privilégier tel intérêt qui limitera le gain, la contrepartie de la prise de risque. Tel serait le cas de la poursuite d’objectifs éthiques et environnementaux, qui pourrait réduire le niveau de marge de la société. D’un autre côté, ils peuvent choisir d’accentuer la contrepartie leur revenant, en privilégiant par exemple la rentabilité de leur action par la distribution de dividendes si c’est la raison d’être de la société. Partant, les associés, par leur pouvoir de modulation de la contrepartie, vont pouvoir hiérarchiser les intérêts en concours avec l’intérêt social.

Ainsi, la raison d’être traduit la cause subjective, devenue le but, du contrat de société142, mais elle induit un pouvoir des actionnaires de moduler la contrepartie à la prise de risque de la société ou d’eux-mêmes. Ce faisant, les actionnaires peuvent moduler la cause objective, la contrepartie de leurs engagements ou de ceux de la société.

À la marge, les actionnaires pourront conférer à la société le statut d’entreprise à mission, mission relevant le cas échéant d’un ordre non marchand143. Le contrat de société devient ainsi le support « des engagements des associés, d’un choix collectif, qui dépasse les simples obligations pesant sur les dirigeants ou la personne morale »144. La contrepartie revenant à la société est, ici encore, largement affectée par le caractère d’entreprise à mission. La quête de richesse sera potentiellement relativisée par cette mission.

La contrepartie constitue le fondement de l’intérêt social et vient lui donner la normativité qu’il n’a pas aujourd’hui. Il est prévu par la loi, mais il ne constitue pas une cause de nullité autonome et ne peut fonder l’annulation d’une convention conclue par la société. Une partie de la doctrine critique la remise en cause de la validité des actes passés par la société avec les tiers sur le fondement d’une contrariété à l’intérêt social en raison de l’insécurité juridique qu’elle susciterait145. Si la question de la licéité des décisions des organes sociaux est simplifiée par l’ancrage de l’intérêt social dans la contrepartie, celle-ci peut constituer, en elle-même, une condition de la validité des engagements pris par la société et spécialement de sa prise de risque.