A – Les termes du débat structurés par le droit romain

4. Absence de consécration de l’exceptio non adimpleti contractus par le législateur. Tout en reconnaissant un lien de connexité entre deux obligations5, le droit romain ne prévoyait pas de texte disposant que « dans tout rapport de droit engendrant des obligations réciproques, une partie ne peut réclamer de l’autre l’exécution de ses engagements, si de son côté elle ne respecte pas les siens ou tout au moins n’offre pas d’exécuter ses propres obligations »6. Cette orientation résultait du fait que seuls les contrats unilatéraux étaient dotés de la force obligatoire7. Dès lors, à défaut d’engagement réciproque, l’exceptio non adimpleti contractus8 n’avait pas a priori vocation à être relevée.

5. Connaissance de l’exceptio non adimpleti contractus par le droit romain. La doctrine s’accorde néanmoins à reconnaître que le droit romain ne pouvait ignorer l’existence de l’exceptio non adimpleti contractus9 dans les contrats dits de bonne foi dont l’interprétation était plus souple10. En appui de leurs arguments, certains auteurs ont ainsi démontré qu’un contractant poursuivi en exécution d’un contrat synallagmatique avait la possibilité de refuser d’exécuter sa prestation en opposant au demandeur à l’instance l’inexécution de ses engagements11. Plus précisément, en matière de contrat de vente, Gaius soutenait que le vendeur ne pouvait être contraint de livrer la chose tant que le prix ne lui avait pas été payé par l’acheteur12. L’acheteur pouvait, quant à lui, refuser de payer le prix demandé par le vendeur tant que celui-ci ne lui avait pas remis la chose en opposant l’exceptio mercis non traditae ou l’exception de dol13.

Les Romains avaient dès lors la volonté de mettre les parties à l’instance sur un pied d’égalité aux fins d’assurer l’applicabilité de l’actiones bonae fidei14.

6. Analyse. En l’absence de consécration du principe de l’exceptio non adimpleti contractus par le droit romain, deux hypothèses s’offraient aux historiens quant à sa nature : s’agissait-il d’un droit détenu par le défendeur lui permettant d’opposer au demandeur une fin de non-recevoir dans l’hypothèse d’une action irrégulière intentée par ce dernier ou bien était-ce une action octroyant au défendeur, par dérogation à l’adage nul n’a droit de faire à soi-même justice15, un moyen de justice privée, une exception lui permettant de suspendre temporairement l’exécution du contrat lorsque l’autre partie n’avait pas exécuté ses obligations16 ?

Si le refus d’exécution n’avait de caractère temporaire qu’in judicio, avant le prononcé de la sanction17, les termes du débat ont été posés de manière définitive puisque les auteurs se sont toujours opposés par la suite sur cette même question.

B – La contribution du droit canonique à l’appréhension des conditions de recevabilité du mécanisme non adimpleti contractus

7. Fondements originels de l’exception d’inexécution. Aux fins d’encadrer les actes dont les effets se produiront dans l’avenir18, les canonistes ont instauré le jusjurandum promissorium qui peut se définir comme « un contrat unilatéral, formaliste et abstrait, c’est-à-dire valable indépendamment de toute cause »19. Le serment promissoire pouvait s’appliquer à toute sorte d’objet et créait une obligation nouvelle à la différence du serment confirmatoire, destiné à confirmer une obligation préexistante20. Aussi, par ce serment promissoire, le débiteur qui avait prêté serment ne pouvait en principe ni invoquer la compensation avec ce que pouvait lui devoir un créancier ni demander sa libération pour quelque motif que ce soit21. Cependant, des abus ont conduit les canonistes à élaborer la théorie des conditions tacites qu’Adhémar Esmein résumait ainsi : « Le promettant jurait ordinairement parce que la partie qui recevait son serment s’engageait de son côté à lui donner ou à faire pour lui quelque chose. On admettait qu’il n’avait entendu s’obliger par serment que pour le cas où la partie adverse accomplirait également son obligation : d’où la conséquence que si celle-ci y manquait, il n’était point obligé lui-même »22.

Reposant sur l’adage « Frustra sibi fidem quis postulat ab eo servari, cui fidem a se praestitam servare recusat »23, cette théorie, appelée également conditions sous-entendues et qui pouvait être invoquée au-delà des contrats synallagmatiques, dessine donc les fondements originels du mécanisme de l’exception d’inexécution24.

Par extension, le défendeur pouvait également invoquer la théorie des conditions tacites pour se libérer définitivement de toute obligation envers le demandeur sans qu’il ait lui-même à respecter ses engagements25. Ses effets allaient donc au-delà de ce que prévoit actuellement l’exception d’inexécution.

8. Non impleti contractus. Les postglossateurs ont approfondi ce raisonnement en avançant la possibilité pour une partie au contrat de se dénuer de ses engagements en cas de défaillance du débiteur. Dénommé non impleti contractus26, ce mécanisme reposait sur un tout autre fondement que la théorie des conditions tacites : celui de la règle de droit romain frangenti fidem. En conséquence, lorsque les obligations réciproques naissaient d’un même rapport de droit sans pour autant exiger qu’elles découlent d’une clause expresse au moment de la conclusion du contrat, « il suffisait que ce contrat engendrât par sa nature des obligations des deux côtés, actuellement ou éventuellement »27 pour que le mécanisme non impleti contractus puisse être invoqué. En application de cette règle, il était admis de fait que le vendeur puisse refuser de délivrer la chose tant que l’acheteur n’avait pas réalisé l’intégralité du paiement.

Dans la même veine, les postglossateurs ont élargi par la suite l’application du mécanisme non impleti contractus aux contrats à exécution successive dans lesquels un prestataire pouvait refuser d’exécuter les prestations futures s’il n’avait pas perçu ce qui lui était dû aux termes déjà échus28. En outre, ce mécanisme était appliqué à tous les contrats consensuels nommés et innommés29 sans pour autant être étendu à tous les contrats synallagmatiques et pactes nus.

Selon René Carré de Malberg, cette extension du mécanisme non impleti contractus résultait principalement d’un facteur : le droit romain et le droit canonique l’entendaient dans une acception large comme « tout moyen par lequel on s’oppose directement ou indirectement au triomphe de l’adversaire »30.

9. Portée incertaine. Les conséquences liées à l’application du mécanisme non impleti contractus étaient néanmoins incertaines dans la mesure où son opposabilité conduisait tantôt à la suspension provisoire de l’exécution de l’obligation tantôt à son rejet définitif. Il était donc difficile d’affirmer que ce mécanisme était une véritable exception à la force obligatoire du contrat, plutôt qu’un moyen de pression octroyé à une partie au contrat, alors que le fondement de son invocation semblait découler du principe de bonne foi.

Tout au plus, peut être formulée l’idée que le mécanisme non impleti contractus semblait ainsi être à la fois un moyen de contrainte et une garantie d’exécution31 en permettant au nom de la bonne foi de refuser l’action d’un contractant qui demandait l’exécution des obligations de son débiteur alors qu’il n’avait pas exécuté les siennes32 conformément à l’adage non servanti fidem non est fides servanda33.

C – La reconnaissance d’une exception péremptoire par l’ancien droit

10. Appréciation hétérogène. Sous l’ancien droit, le mécanisme non adimpleti contractus a rencontré des difficultés similaires d’application. Le législateur n’avait en effet pas changé de position et refusait de le reconnaître. En outre, si les travaux des postglossateurs ont assuré la transmission de ce mécanisme, les juges hésitaient également à le consacrer. Ainsi, le Parlement de Paris n’a pas retenu le mécanisme non adimpleti contractus dans des espèces correspondant à cette hypothèse alors même que certains pays coutumiers à l’instar du Duché de Bourgogne ou du Comté de Flandre le reconnaissaient expressément34. Dans la même veine, le Duché de Savoie retenait à la fin du XVIe et au début du XVIIe siècle le refus légitime d’exécuter un contrat de vente, de cession ou de transaction dans le cadre de contrats synallagmatiques engendrant une obligation de faire35.

11. Nature péremptoire du mécanisme non adimpleti contractus. L’analyse du mécanisme non adimpleti contractus tendait toutefois à se stabiliser pour devenir un véritable moyen de défense opposé à des personnes qui agissaient prématurément mais valablement36. Il pouvait ainsi être appréhendé comme une exception péremptoire qui suspendait le procès pour vérification du moyen invoqué37. À cet effet, le mécanisme pouvait être opposé à tout moment de l’instance, même après que le jugement ait acquis une autorité définitive et jusqu’à ce que ce que le gagnant à l’instance demande l’exécution de la décision38. Le juge avait également la faculté de le suppléer d’office. D’ailleurs, il était tenu d’en tenir compte sous peine de voir réformer sa sentence en appel39.

Lorsque le mécanisme non adimpleti contractus était invoqué, il revenait par conséquent au demandeur de prouver qu’il avait entièrement satisfait à ses obligations40. À cet égard, il pouvait les remplir jusqu’au prononcé de la sentence41 sauf si leur inexécution ou leur exécution partielle résultait d’un cas fortuit ou de force majeure42. Dans l’hypothèse où le mécanisme non adimpleti contractus était reçu par le juge et que le défendeur n’avait pas nié son obligation mais refusait simplement de s’en acquitter, il était condamné à l’exécuter. Il pouvait néanmoins obtenir que sa condamnation soit subordonnée à la condition que l’autre partie exécute également de son côté les obligations prévues « trait pour trait »43.

12. Analyse. La question de la charge de la preuve portait cependant à débat. Selon le droit commun de la preuve, qui reprenait l’analyse du jurisconsulte Marscardus44, il appartenait au débiteur de prouver sa libération ou tout le moins lorsqu’on l’y engageait, d’offrir de s’en libérer. Une contradiction apparaissait donc à propos du mécanisme non adimpleti contractus puisqu’il semblait difficile d’apporter la preuve d’un fait négatif, c’est-à-dire l’absence d’exécution d’une obligation par la partie contre laquelle était invoqué le mécanisme.

En effet, il est plus aisé de prouver l’accomplissement d’un fait positif. C’est ainsi qu’il appartient, en toute logique, à celui qui oppose l’exception d’inexécution de prouver qu’il a bien exécuté ses engagements45.

13. Ignorance du mécanisme non adimpleti contractus par la doctrine. Devant cet obstacle, la plupart des auteurs a préféré ignorer le mécanisme non adimpleti contractus à l’instar de Jacques Cujas qui n’y fit pas référence dans ses travaux46.

14. Constats. Dès lors, si l’ancien droit n’a pas remis en cause la bona fide, comme principe au fondement du mécanisme non adimpleti contractus, il a échoué à lui donner une cohérence dans son application. Au contraire, l’absence d’homogénéisation, quant à sa reconnaissance par les juridictions, le caractère incertain de la charge de la preuve et l’absence de travaux doctrinaux notoires, ont ensemble contribué à ce que les rédacteurs du Code civil n’en consacrent pas une application générale.

A – La validité conditionnée d’un moyen de justice privée au nom du principe de loyauté contractuel

16. Force obligatoire du contrat et mécanisme non adimpleti contractus. En vertu du principe de la force obligatoire des conventions tel qu’énoncé à l’article 1134, alinéa 1er ancien du Code civil, rien ne devait permettre à une partie au contrat de suspendre ses engagements. Dès lors, la décision unilatérale de suspendre l’exécution de ses obligations par une partie à un contrat pour quelque motif que ce soit devait engager sa responsabilité.

Les rédacteurs du Code civil de 1804 rejetaient donc la reconnaissance d’un principe général reprenant les contours du mécanisme non adimpleti contractus tout en en prévoyant implicitement l’utilisation en matière de contrats de vente47, de dépôt48 et d’échange49.

17. Position du juge et de la doctrine. L’action du juge a donc été décisive en ce qu’il a progressivement autorisé le demandeur à utiliser l’exception non adimpleti contractus à la condition qu’il en motive l’utilisation en démontrant l’« unité d’opération voulue et réalisée par les parties »50. La doctrine l’a ensuite précisé en le distinguant du droit de rétention51. Il a fallu toutefois attendre les travaux de Raymond Saleilles pour que cette expression soit vulgarisée en droit français à travers le principe de l’exécution « trait pour trait »52.

De la sorte, un lien a implicitement été opéré entre d’une part, le principe de simultanéité d’exécution des obligations, et d’autre part, le moyen qui en sanctionne le défaut d’exécution, l’exception non adimpleti contractus53. René Cassin résumait ainsi le motif principal de ce qu’il dénommait « exception d’inexécution » en avançant que « dans tous rapports synallagmatiques obligatoires, chaque partie ne peut réclamer de l’autre l’exécution de ses engagements, si de son côté elle n’exécute pas ou n’offre pas d’exécuter ses propres engagements »54. Depuis lors, la jurisprudence a progressivement étendu l’utilisation de ce mécanisme à tous les contrats synallagmatiques parfaits et imparfaits55.

18. Analyse. Pour autant, le terme exceptio peut être traduit par restriction, clause restrictive56 ou exception57. Arrêtons-nous sur le premier terme afin de mieux apprécier le second. Selon l’encyclopédie Trésor de la langue française, la restriction vise en premier lieu une réserve58. Les précédentes analyses permettent de constater qu’elle correspond en tout point à l’exceptio non adimpleti contractus puisqu’il s’agit pour le demandeur de « réserver l’exécution de son obligation » dans l’attente de l’exécution du débiteur. Or les auteurs59 ont préféré traduire cet adage par la notion d’exception dans un contexte où la conception libérale et individualiste du contrat était dominante. Ce malentendu étymologique n’a donc guère facilité l’appréhension de la nature de ce mécanisme en droit français. Pis, elle a nourri une certaine suspicion quant à ses conséquences dans les relations entre les parties. En effet, il ne pouvait être question de consacrer une exception au principe de la force obligatoire du contrat. Cette position paraissait d’autant plus contestable que l’exception d’inexécution ne correspondait pas à l’acception juridique moderne de la notion d’exception.

19. Position de la doctrine. La doctrine majoritaire continuait donc à considérer que l’exception d’inexécution dérogeait au principe de la force obligatoire des contrats. Ainsi, Rémy Libchaber réprouvait en ces termes ce moyen de défense au fond : « Le débiteur qui refuse d’exécuter, au motif que l’autre partie n’exécute pas non plus sa part du contrat, commet à coup sûr une faute contractuelle ; mais elle ne conduira pas à la mise en cause de sa responsabilité, dès lors que le débiteur défaillant alléguera cette espèce de légitime défense »60, qualifiant l’admission de l’exception d’inexécution par les juges de « dérobade irrégulière »61.

20. Débat autour des fondements théoriques de l’exception d’inexécution. À la vérité, cette défiance des auteurs envers l’exception d’inexécution tenait en un mot : l’absence de consensus quant à ses fondements. Certains retenaient ce mécanisme en utilisant un raisonnement par analogie avec l’article 122-5, alinéa 1er, du Code pénal quand d’autres considèrent que l’exception d’inexécution s’apparentait à un moyen de légitime défense contractuelle62 ou à une obligation civile63.

Certes, la doctrine majoritaire s’accordait à rejeter ces justifications en faisant référence à l’équité64 ou à la bonne foi dans l’exécution des conventions dans une démarche similaire aux canonistes65. Dans cette perspective, l’équité serait le « premier principe sur lequel repose l’exception d’inexécution »66 car les parties auraient une obligation de coopération ou de collaboration67 dès la conclusion du contrat dont le contenu est renforcé lorsqu’il s’agit de contrats synallagmatiques en raison de l’interdépendance des obligations.

21. Justification de la bonne foi : le renforcement de la force obligatoire du contrat. Pour autant, la doctrine semblait se heurter à un autre problème essentiel : l’articulation entre l’exception d’inexécution qui serait une exception à la force obligatoire du contrat et le principe de bonne foi. Le recours par le juge au principe de la bonne foi pour justifier l’exception d’inexécution ne constituerait-il pas toutefois la preuve qu’il assied la force obligatoire du contrat ? En effet, le principe de bonne foi ne pouvait être utilisé aux fins de contrevenir à la force obligatoire du contrat dans la mesure où il en est l’un des principaux auxiliaires. Ce constat était d’ailleurs confirmé à la lecture des alinéas 1er et 2e de l’article 1134 ancien du Code civil dont ses rédacteurs ont voulu lier le destin.

En conséquence, fonder l’exception d’inexécution sur la bonne foi ou l’équité conduit à renforcer la force obligatoire du contrat68. Michèle Vanwijck-Alexandre considère d’ailleurs que le créancier est recevable à invoquer l’exception d’inexécution lorsque le refus ou l’incapacité pour le débiteur d’exécuter à l’échéance l’obligation constitue une « violation actuelle d’une obligation implicite »69.

Au demeurant, cette « menace » de suspendre l’exécution du contrat correspond au rôle de l’exception d’inexécution qui doit être comprise comme un moyen de contrainte et une garantie pour l’excipiens, sa finalité étant l’exécution du rapport contractuel. L’exception d’inexécution invoquée par l’excipiens doit donc être appréhendée pour ce qu’elle est : un moyen de pression exercé à l’encontre de son créancier afin qu’il honore ses obligations à la condition que l’exécution de l’obligation soit encore possible70.

22. Position contemporaine de la jurisprudence sur la loyauté contractuelle. Le juge semblait s’aligner sur la position du courant doctrinal majoritaire en fondant ses décisions sur le principe de la bonne foi énoncé à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil lorsqu’il vérifiait le bien-fondé de l’exception d’inexécution71. De la sorte, le principe de la bonne foi exigé par le juge et mis à la charge des parties justifiait l’exception d’inexécution72. A contrario, le débiteur, par sa défaillance, agissait de mauvaise foi dans l’exécution de ses obligations.

La violation du principe de loyauté pouvait donc légitimer l’existence d’un droit reconnu au profit de la partie lésée de ne pas exécuter ses obligations.

23. Exception d’inexécution : un moyen de garantie. L’exception d’inexécution constituait par conséquent une garantie pour le débiteur à la condition que le juge reçoive sa demande puisqu’il protégeait ainsi ses droits en n’exécutant ses obligations73. À cet égard, Christophe Jamin proposait que soit permis au débiteur de saisir, comme en matière de clauses résolutoires, le juge des référés afin qu’il puisse ordonner l’exécution forcée du contrat par le créancier avant que le juge du fond ne se prononce sur la saisine de ce dernier. À n’en pas douter, une telle mesure aurait fait figure de contrepoids au droit du créancier à suspendre le contrat en cas d’inexécution du débiteur puisque le débiteur aurait eu la possibilité de saisir le juge des référés dans l’hypothèse où son inexécution n’aurait su justifier la suspension du contrat par le créancier74.

B – La consécration d’un droit subjectif par le législateur, une nouvelle extension du solidarisme contractuel

24. À l’instar d’autres législations nationales75 et à la suite des projets Catala76 et Terré77, l’ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, publiée en février 201678 consacre à l’article 1217 nouveau du Code civil l’ensemble des moyens susceptibles d’être invoqués par une partie au contrat en cas d’inexécution des obligations79. Ainsi, « la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : suspendre l’exécution de sa propre obligation, poursuivre l’exécution forcée en nature de l’engagement, solliciter une réduction du prix, provoquer la résolution du contrat et demander la réparation des conséquences de l’inexécution » auxquelles peut s’ajouter une demande de dommages et intérêts. L’expression « exception d’inexécution » est à cet égard explicitement reconnue puisqu’elle fait l’objet d’une sous-section 1 qui dispose qu’« une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre partie n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave »80. Toujours sous la sous-section 1, l’exception pour risque d’inexécution est consacrée dans la mesure où une partie « peut suspendre l’exécution de sa prestation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle »81.

25. L’ordonnancement de ces dispositions reprend en substance les deux hypothèses contenues dans les principes Lando82 à travers la reconnaissance d’une exception d’inexécution ordinaire et anticipée83. Aussi est-il proposé de consacrer un droit à refuser d’exécuter une obligation lorsque l’autre partie n’exécute pas la sienne et à la condition que « cette inexécution [soit] suffisamment grave ». Ce nouveau « droit à refuser » n’est cependant pas énoncé dans les différents moyens84 prévus à l’article 1217 nouveau du Code civil.

En outre, l’article 1219 nouveau du Code civil semble intégrer implicitement un double contrôle du critère de gravité de l’inexécution qui sera apprécié en amont par la partie « victime » de la défaillance du débiteur puis en aval par le juge en cas de contestation du débiteur afin que soit respecté le principe de bonne foi85. Ce double contrôle n’est cependant pas présent lorsqu’il est fait référence à l’exception pour risque d’inexécution puisque dans cette hypothèse seule la future victime de la défaillance du débiteur devra apprécier la gravité des conséquences de cette inexécution manifeste.

26. La consécration de l’exception d’inexécution comme mesure d’exécution privée semble donc reprendre l’analyse de René Demogue86. Pour autant, différentes critiques peuvent être opposées à ces articles.

27. La première porte sur le thème même de la sous-section 1 intitulée « l’exception d’inexécution ». Bien que cette expression soit usitée par les praticiens et la doctrine, elle paraît cependant inappropriée pour définir ce à quoi le législateur fait allusion dans la mesure où il ne s’agit pas d’une véritable exception. Il a en effet été précédemment mis en exergue que le terme exceptio pouvait également être traduit en langue française par celui de réserve. Des considérations renvoyant à la théorie générale des obligations en ont décidé autrement. Néanmoins, la consécration de l’exceptio non adimpleti contractus par le législateur français s’inscrit dans un tout autre contexte. Aussi paraîtrait-il préférable d’évoquer un « droit de réserve d’exécution d’une partie au contrat » aux fins de désigner la réponse à l’inexécution de l’obligation de l’autre partie.

28. La deuxième critique a trait à la rédaction de l’article 1219 nouveau du Code civil puisqu’à l’inverse de l’exception pour risque d’inexécution énoncée à l’article 1220 nouveau du Code civil, il n’est pas fait référence à la notification de la suspension envisagée par la partie victime de la défaillance du débiteur. Cette notification permettrait de faciliter la tâche du juge en cas de contestation de la mise en œuvre de ce droit de réserve à l’exécution du contrat. Il pourrait dans cette perspective être prévu un droit de réponse par le débiteur à la notification qu’il reçoit afin que le créancier puisse évaluer le bien-fondé de son inexécution et sa nature définitive. Yves-Marie Laithier a d’ailleurs formulé cette proposition à propos de l’exception pour risque d’inexécution87. Il s’agit ici de généraliser la suggestion aux deux formes d’inexécution.

29. Enfin, la dernière critique concerne l’absence de précision quant à la nature des contrats concernés par la mise en œuvre de ce nouveau droit. Bien que ces nouveaux mécanismes visent principalement les contrats synallagmatiques dans lesquels il existe une interdépendance des obligations, une telle précision aurait pu être formulée dans des termes semblables à ceux que proposaient les projets Catala88, Terré89 ou encore le projet de réforme du droit des contrats de 200990.

30. Finalement, faut-il craindre les conséquences insoupçonnées de la consécration par le législateur d’un mécanisme se référant à l’exception d’inexécution ? La réponse différera selon que l’on se revendique du solidarisme contractuel ou qu’on le conteste91. Pour autant, nul ne peut nier que cette perspective s’inscrit dans le prolongement de l’évolution du droit positif qui tend depuis deux décennies à accorder à la bonne foi une place croissante dans la théorie générale des obligations92. Cette consécration ne constitue cependant pas une césure avec l’esprit originel du Code civil.

31. Au contraire, la reconnaissance de l’exception d’inexécution raffermit la volonté du législateur qui ambitionne d’instiller un principe d’exécution de bonne foi du contrat dans toutes ses dispositions tout en l’agréant à la nouvelle orientation jurisprudentielle tendant à consacrer une « obligation positive » de bonne foi. Dès lors, loin de contrevenir à l’intention commune des parties, cette réforme renforce le principe d’équité93 dans la force obligatoire du contrat. Aussi conviendrait-il de requalifier ce mécanisme en des termes qui concilieraient classiques et progressistes, celui d’un « droit de réserve d’exécution ».