Incompétence du juge de l’exécution ou fin de non-recevoir et conséquences

1 – Une fin de non-recevoir peut être soulevée en tout état de cause

Un acte de procédure qui ne respecte pas les dispositions du code est susceptible de la nullité, de fond109 ou de forme110, la nullité de forme supposant la preuve d’un grief, contrairement à la nullité de fond, de sorte que son régime est aligné sur celui des fins de non-recevoir111. L’absence d’indication, dans les conclusions d’appel112, des mentions exigées pour ces actes113 (le siège social pour une personne morale) est sanctionnée par une fin de non-recevoir114.

En ce qui concerne leur mise en œuvre, les fins de non-recevoir peuvent être tranchées par toutes les juridictions, y compris par le juge des référés115.

La fin de non-recevoir tirée de la prescription peut également être proposée en tout état de cause devant les juridictions du contentieux de sécurité sociale116.

Il faut aussi tenir compte du fait que, pour les instances introduites à compter du 1er janvier 2020, « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir »117.

Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause118, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt119. Les juges du fond apprécient souverainement l’existence ou non d’une intention dilatoire120.

Les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque n’ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse121, par exemple, la fin de non-recevoir fondée sur la saisine du tribunal paritaire par une assignation délivrée directement à l’adversaire122.

La possibilité de mise en œuvre d’une fin de non-recevoir en tout état de la procédure permet de la soulever :

• après avoir conclu au fond123 ;

• au cours de l’audience, lorsque la procédure est orale. Toutefois, dans ce cas, il peut être nécessaire que le tribunal renvoie l’affaire à une prochaine audience, pour faire respecter le principe de la contradiction124. Il en est ainsi pour une fin de non-recevoir présentée à la barre dans le cadre d’une procédure devant le tribunal de commerce ;

• pour la première fois devant la cour d’appel125 ;

• même lorsque la fin de non-recevoir n’est soulevée que quelques jours avant l’ordonnance de clôture126 ;

• ce principe s’applique même lorsque l’appelant a été autorisé à assigner à jour fixe127, et ce alors qu’il est imposé à celui qui sollicite le jour fixe de conclure au fond dans la requête128.

Il y a lieu de rappeler que la prescription, même tardivement soulevée, est une fin de non-recevoir129.

La fin de non-recevoir peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation, mais seulement lorsqu’elle est d’ordre public, par exemple lorsqu’elle résulte d’une précédente décision passée en force de chose jugée130, ne présente pas un caractère d’ordre public. La fin de non-recevoir peut être tirée :

• de l’autorité de chose jugée131, dans les cas où la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée ne présente pas de caractère d’ordre public ;

• du défaut d’intérêt132 ;

• de l’expiration du délai prescrit, par exemple pour une action en garantie des vices cachés133.

Une fin de non-recevoir ne peut, plus être opposée après une décision au fond, passée en force de chose jugée, tranchant dans son dispositif la contestation prétendument irrecevable. Même la révélation d’un moyen propre à fonder la fin de non-recevoir ne permet pas de remettre en cause la chose jugée sur le fond134.

Les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public135, mais le juge de l’exécution ne peut le faire sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations136, notamment lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours. Les juges ne peuvent suppléer d’office le moyen tiré de la prescription137.

Le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée, à condition d’inviter les parties à présenter leurs observations, de façon à respecter le principe de la contradiction138.

Justifient une mise en œuvre d’office de la fin de non-recevoir par le juge, notamment :

• s’agissant d’une décision de la commission de recours amiable rejetant une opposition à contrainte, le recours formé après l’expiration du délai de 2 mois prévu139. Il en est de même du délai de recours devant la commission de recours amiable140 pour la prise en charge d’un accident du travail141 ;

• l’interdiction faite au créancier d’agir en relevé de forclusion au-delà du délai légal142.

La Cour de cassation peut même relever d’office la violation, par la cour d’appel, de la règle d’ordre public concernant le délai de recours143. Le recours formé hors délai ne peut être déclaré irrecevable que si le juge a été mis à même de constater l’inobservation du délai imparti144. Il convient, de plus, que la notification ait été régulière comme mentionnant, notamment, le délai de recours145.

Les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office notamment pour :

• absence de droit d’appel du ministère public, lorsqu’il est seulement partie jointe146. Il en est ainsi en ce qui concerne l’extension de faillite au gérant de fait d’une société en liquidation judiciaire147 ;

• absence d’ouverture de l’appel contre un jugement de conseil de prud’hommes relevant le demandeur de la caducité de la citation148 ou contre un jugement statuant sur une demande dont le montant est inférieur au taux de compétence en dernier ressort149, ou encore contre un jugement avant dire droit150. Il en est de même du jugement qui statue sur le recours en révision formé contre une décision rendue en dernier ressort151, ou de la décision limitée à la compétence152, ou statuant sur une fin de non-recevoir sans mettre fin à l’instance153 ;

• absence d’ouverture de l’appel contre le jugement qui ordonne l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel154 ;

• de même, pour irrecevabilité du pourvoi en cassation formé contre un jugement susceptible d’appel155.

En matière d’état des personnes, les fins de non-recevoir ont un caractère d’ordre public.

Le défaut de qualité pour agir constitue une fin de non-recevoir que le juge peut soulever d’office. Mais lorsque le défaut de qualité résulte d’un texte d’ordre public, il y a alors obligation pour le juge de la soulever d’office ; il en est ainsi de l’irrecevabilité du pourvoi en cassation formé sans être représenté par son représentant légal156, par une personne soumise aux règles édictées pour la tutelle des majeurs157.

Doit être relevée d’office l’irrecevabilité de l’action individuelle introduite par un créancier pour demander réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers158.

À l’inverse, n’est pas d’ordre public la fin de non-recevoir résultant du fait que l’absence de lien suffisant entre la demande reconventionnelle et la prétention originaire159 ne peut donc être relevée d’office par le juge160, de même de l’absence de lien suffisant entre une intervention et les prétentions des parties161, le caractère prématuré de la demande de révision d’un bail commercial162, l’irrecevabilité d’une demande nouvelle en appel163, ou encore l’irrecevabilité d’une demande présentée en appel contre une personne qui n’a été ni partie ni représentée en première instance alors que sa mise en cause n’est pas impliquée par l’évolution du litige164.

Devant la cour d’appel, le juge est autorisé à relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir ou de la chose jugée165.

Le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt166. La Cour de cassation exerce son contrôle sur la pertinence des motifs retenus par les juges du fond pour justifier ou écarter l’intérêt à agir167.

L’intérêt à agir168, exigé par la loi, doit être apprécié au jour de l’introduction de la demande et ne peut dépendre de circonstances postérieures qui l’auraient rendu sans objet169. Il n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action170.

L’appréciation de l’intérêt à agir de l’intervenant volontaire à une instance et celle du lien suffisant qui doit exister entre ses demandes et les prétentions originaires relèvent du pouvoir souverain des juges du fond171.

Le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité172 ce qui a été admis s’agissant :

• de celui qui a cédé la totalité de ses droits dans une instance judiciaire précédemment engagée par lui contre un tiers auquel la cession a été notifiée, entraînant l’irrecevabilité du pourvoi en cassation formé par le cédant173 ;

• du cédant d’une créance professionnelle selon les modalités prévues par la loi Dailly174. À l’inverse la cession d’une créance ne confère pas au cessionnaire qualité pour défendre, en l’absence du cédant, une demande de résolution du contrat dont procède cette créance175 ;

• d’une action en bornage opposant des copropriétaires entre eux, alors qu’une telle action suppose que les fonds à délimiter appartiennent à des propriétaires différents176 ;

• de la demande régularisée au nom d’une société en liquidation par l’ancien gérant déclarant agir tant en son nom personnel qu’en qualité de gestionnaire d’affaires de ses deux coindivisaires177 ;

• de l’action en garantie engagée par un assureur sans qu’il ait été constaté par la juridiction qu’au jour où elle se prononçait il avait effectivement indemnisé son assuré178.

Concernant le défaut de qualité du défendeur, on peut citer :

• le courtier d’assurance, assigné par le souscripteur du contrat d’assurance, alors que, n’étant pas l’assureur, il ne peut être tenu des garanties de ce contrat179 ;

• l’auteur ayant, par son adhésion, fait apport de l’exercice de ses droits patrimoniaux à la SACEM180 ;

• la demande de bénéficier d’une assurance décès par une personne qui n’est ni l’assuré, ni le bénéficiaire du contrat et qui ne vient pas aux droits du défunt.

Le juge peut relever d’office, dans les litiges nés de l’application, toutes les dispositions du Code de la consommation181.

Dans le cas où la situation donnant lieu à une fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue182. Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance. Le juge doit apprécier les conditions d’application de la fin de non-recevoir au moment où il statue183.

La régularisation n’est plus possible après l’expiration du délai de prescription, même si la personne ayant qualité pour agir acquiert cette qualité avant la forclusion184.

S’agissant du défaut de qualité pour agir, l’intervention à l’instance de la personne ayant qualité pour ce faire doit être effectuée avant toute forclusion185. Est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion, dès lors qu’il a payé l’indemnité due avant que le juge du fond ait statué sur cette action186. De même, est recevable l’action en garantie, engagée par un assureur contre un tiers responsable des dommages, par une assignation délivrée avant paiement de l’indemnité à l’assuré, dès lors que ce paiement, nécessaire à la subrogation dans les droits de l’assuré, est intervenu avant que le juge ait statué187. Il est nécessaire de rechercher si l’intervention volontaire de la partie ayant qualité pour agir a eu lieu avant l’expiration du délai de prescription188. La régularisation des fins de non-recevoir peut, valablement, intervenir devant la cour d’appel189. En cas de dissolution d’une société par fusion-absorption avant reddition du jugement, l’intervention volontaire, en cause d’appel, de la société absorbante régularise la procédure190. Le défaut de qualité pour agir du représentant d’une personne morale est couvert par la régularisation faite avant que la cour d’appel ne statue191.

Une partie n’a pas qualité pour opposer à une demande formée contre elle une fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance prétendue des droits d’un tiers à l’instance192.

Le défaut de saisine régulière de la cour d’appel ne constitue pas un vice de forme ou de fond de l’acte d’appel sanctionné par la nullité de l’acte d’appel, mais une fin de non-recevoir, de sorte que les dispositions relatives à l’annulation de l’acte de saisine de la juridiction par l’effet d’un vice de procédure193 ne sont pas applicables194. Une déclaration d’appel nulle, même pour vice de fond, interrompt valablement le délai d’appel et peut dès lors être régularisée en cours de délibéré. En revanche, ce n’est pas le cas d’une fin de non-recevoir pour défaut de qualité à agir en appel, laquelle ne pourra être régularisée au-delà du délai d’appel qui n’a pas été interrompu195.

L’appel formé devant une cour d’appel qui n’est pas la juridiction d’appel qui a rendu la décision attaquée n’est pas recevable196. Il s’agit d’une jurisprudence ancienne et constante défavorable aux plaideurs, mais maintenue, qui sanctionne l’erreur dans le choix territorial de la cour d’appel par une fin de non-recevoir, alors qu’il devrait s’agir d’une exception d’incompétence entraînant la transmission du dossier de l’affaire à la cour normalement compétente par la cour indûment saisie197.

Une demande qui est étrangère aux conditions d’exécution de la saisie n’entre pas dans le champ des attributions du juge de l’exécution et constitue une fin de non-recevoir, non une exception d’incompétence198.

Depuis la réforme de la prescription en matière civile199, l’effet interruptif de prescription attaché à la demande est maintenu200 lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure201, c’est le cas d’une forclusion ou d’une prescription, que le vice soit de forme ou de fond202.

Les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées203.

La fin de non-recevoir remet en cause l’effet interruptif de prescription de la demande en justice204.

La possibilité de soulever la fin de non-recevoir en tout état de cause a été critiquée car elle favoriserait le dilatoire, ce qui invite à s’interroger sur la pertinence du choix de la sanction par une fin de non-recevoir.

La fin de non-recevoir contractuelle a d’ailleurs été écartée en matière sociale où, de ce fait, la clause devient quasi facultative205.

2 – Renonciation

S’il est possible de renoncer à invoquer une fin de non-recevoir, le fait pour une partie de déposer des conclusions avant d’invoquer, à un moment quelconque de la cause, la prescription, n’établit pas sa volonté non équivoque de renoncer à cette fin de non-recevoir206.

L’interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l’instance, ou si sa demande est définitivement rejetée207.

Il résulte de tout cela que les justiciables concernés ont le plus grand intérêt à bien qualifier les situations d’incompétence, de les distinguer des fins de non-recevoir et de les invoquer au bon moment procédural.