Précisions sur le régime du bénéfice de subrogation de la caution en cas de renonciation du créancier à un nantissement dans le cadre d’un plan de cession du débiteur

A – Le caractère fautif de la perte du droit préférentiel

Prévu à l’article 2314 du Code civil, le bénéfice de subrogation permet à la caution d’être déchargée de son engagement lorsque le créancier a, par sa faute, perdu un droit préférentiel dans lequel elle aurait pu espérer être subrogée. Cette cause d’extinction propre au droit du cautionnement a été reprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des sûretés. Il appartient à la caution de démontrer que les conditions de l’article 2314 du Code civil sont remplies, notamment de prouver la perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier.

En l’espèce, trois offres de reprise avaient été proposées. L’une d’elles prévoyait le maintien de cette sûreté réelle tandis que les deux autres prévoyaient une renonciation de la banque au nantissement du fonds de commerce. La banque avait fourni une attestation aux termes de laquelle elle acceptait de donner mainlevée du nantissement grevant le fonds de commerce à la condition qu’une partie de sa dette soit payée intégralement (capital et intérêts), soit 146 946,38 €. Les cautions reprochaient au créancier son choix de renoncer au nantissement, leur faisant perdre ce droit préférentiel. La Cour de cassation approuve la cour d’appel qui a retenu que les cautions avaient perdu le nantissement sur le fonds de commerce par le fait du créancier.

La solution retenue s’infère d’un raisonnement logique. En effet, l’alinéa 4 de l’article L. 642-12 du Code de commerce, dans sa version applicable au litige, dispose que « la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location-gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie ». Le texte précise in fine qu’« il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés ». Or, en renonçant expressément à la transmission de la charge de cette sûreté, la banque prive les cautions non seulement de la possibilité de ne pas avoir à payer puisque le cessionnaire se serait substitué au débiteur initial, mais aussi de bénéficier d’une sûreté dans l’hypothèse où elles seraient appelées à payer puisque le fonds était nanti. Dès lors, en faisant perdre un droit préférentiel aux cautions, la renonciation au nantissement est constitutive d’une faute du créancier.

Pourtant, à y regarder de plus près, la solution apparaît sévère à l’égard du créancier. Certes, la dérogation à l’article L. 642-12 du Code de commerce implique la perte d’un privilège pour la caution. Pour autant, doit-on considérer qu’il y a faute du créancier ?

L’article 2314 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 15 septembre 2021, exige que la perte soit « le fait » du créancier, mais en réalité la jurisprudence retient la « faute » du créancier ; ce terme a d’ailleurs été repris par le nouvel article 2314. La jurisprudence considère que toute faute peut être prise en compte, peu importe sa gravité, peu importe qu’il s’agisse d’un acte positif ou d’une abstention. La difficulté est de savoir si l’on peut considérer qu’il y a faute du créancier lorsqu’il choisit d’opter pour la proposition qu’il estime être la plus efficace pour lui. En l’espèce, pour retenir la faute du créancier, la cour d’appel constate que celui-ci a renoncé expressément à la transmission de la charge de la sûreté réelle alors que trois offres de reprises ont été proposées et que deux d’entre elles permettaient le maintien du nantissement. Autrement dit, puisqu’il lui était possible de maintenir le nantissement sur le fonds de commerce et ainsi préserver le recours des cautions contre le débiteur, en choisissant de donner mainlevée du nantissement, le créancier a nécessairement commis une faute.

Empreinte de solidarisme1, la solution impose au créancier de veiller aux intérêts de la caution. Il est vrai qu’en droit commun des obligations, l’article 1104 du Code civil exige une exécution de bonne foi des contrats, mais accorder une place excessive à la bonne foi en matière de cautionnement se révèle irréaliste. Le créancier et la caution ne peuvent être animés par un esprit de fraternité dans la mesure où leurs intérêts sont antagonistes : l’un espère obtenir le paiement de sa créance tandis que l’autre souhaite échapper à son engagement. Il en résulte que chacun défend ses intérêts ; il ne peut en aller autrement.

En adoptant une conception large de la faute, la jurisprudence étend le champ d’application de l’article 2314 et fragilise considérablement le cautionnement. Alors que, faisant preuve de prudence, il entendait se protéger contre le risque de défaillance du débiteur en prenant une garantie supplémentaire, le créancier se voit privé de tout recours contre les cautions. Désormais, il ne s’agit plus de protéger la caution des conséquences de la négligence du créancier mais d’obliger le créancier à faire passer les intérêts de la caution avant les siens. En l’occurrence, estimant qu’il était dans son intérêt d’obtenir le paiement intégral d’une partie de sa dette, la banque avait choisi de renoncer à la transmission de la charge de la sûreté réelle au cessionnaire. Parce qu’il sacrifie les intérêts des cautions, ce fait du créancier a été jugé fautif. En effet, l’application de l’article L. 642-12 du Code de commerce aurait permis de préserver les intérêts des deux parties : le créancier aurait obtenu du cessionnaire le règlement des échéances à venir tout en conservant le bénéfice du cautionnement ; la caution, quant à elle, aurait bénéficié d’un second débiteur mais aussi du nantissement grevant le fonds de commerce cédé. La faute ayant été retenue, restait à savoir si celle-ci était exclusivement imputable au créancier.

B – L’imputabilité de la perte du droit préférentiel

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation supposant un fait exclusif du créancier, ce dernier peut échapper à la sanction prônée par l’article 2314 en démontrant que la perte du droit préférentiel ne résultait pas uniquement de son fait2.

En l’espèce, la banque reprochait précisément à la cour d’appel d’avoir déchargé la caution de son engagement alors que la perte de la sûreté n’était pas due à son fait exclusif. Selon elle, la levée du nantissement a été décidée, sur proposition de l’administrateur judiciaire, par le tribunal de commerce de Reims en son jugement du 31 août 2017 arrêtant le plan de cession. En outre, la cogérante de la société, également caution, avait assisté à l’audience ayant donné lieu au jugement du 31 août et s’était montrée favorable à l’offre prévoyant une renonciation de la banque au nantissement litigieux. Ces arguments ne convainquent pas la Cour de cassation qui rejette le pourvoi du créancier et approuve la cour d’appel d’avoir retenu qu’il importe peu que les autres parties, notamment la cogérante de la société, fussent favorables à cette offre du cessionnaire ou que le tribunal ait décidé d’arrêter le plan de cession totale de la société au profit de ce dernier, dès lors que la banque a expressément, au vu du courrier cité par le tribunal, donné son accord pour renoncer au nantissement grevant le fonds de commerce, étant précisé que le cessionnaire avait formulé une offre avec deux options et que l’option non retenue prenait en compte le paiement des mensualités du prêt sans renonciation du créancier à son nantissement.

Par cet arrêt, la Cour de cassation précise d’abord que l’approbation donnée par la caution, lors de l’audience du tribunal de commerce, à la renonciation du créancier à son nantissement, ne la prive pas du bénéfice de subrogation. S’il est indéniable que la renonciation au nantissement est à l’origine de la privation du droit préférentiel accordé en application de l’article L. 642-12 du Code de commerce, il n’en demeure pas moins que l’une des cautions avait donné son approbation à la mainlevée du nantissement. En l’espèce, les juges ont cependant relevé que la banque avait expressément renoncé à la transmission de la charge de la sûreté réelle dans un courrier du 25 août 2017, soit avant l’audience du tribunal de commerce. La solution aurait-elle été différente si la banque n’avait pas d’ores et déjà expressément renoncé à la transmission de la sûreté au repreneur ? En d’autres termes, en approuvant une proposition prévoyant la renonciation du créancier à sa sûreté, la caution renonce-t-elle, par la même occasion, au bénéfice de subrogation ? Depuis une loi du 1er mars 1984, le bénéfice de cession d’actions est d’ordre public. L’article 2314 affirmant in fine que « toute clause contraire est réputée non écrite », une telle renonciation ne peut être envisagée. Cependant, il est à craindre que les cautions mal intentionnées ne se montrent favorables à un plan de cession impliquant la perte d’une sûreté détenue par le créancier pour ensuite invoquer le bénéfice de subrogation et se soustraire à leur engagement.

Ensuite, la haute juridiction affirme que le fait que la proposition de l’administrateur judiciaire ait conduit le tribunal de commerce à retenir le plan de cession ne permet pas davantage d’écarter le caractère exclusif du fait du créancier. Bien que la levée du nantissement ait été décidée, sur proposition de l’administrateur judiciaire, par le tribunal de commerce dans son jugement arrêtant le plan de cession, il n’en reste pas moins que la banque avait, de sa propre initiative, proposé de renoncer au nantissement dans son courrier du 25 août 2017. La solution est justifiée dans la mesure où la banque n’était nullement contrainte d’abandonner sa sûreté. De nouveau, il en va autrement lorsque le créancier n’a pas, de manière expresse, volontairement renoncé à celle-ci. Dans un arrêt du 19 novembre 20123, statuant à propos de faits similaires, la Cour de cassation a, par exemple, écarté le bénéfice de subrogation au motif que « la banque n’avait conclu aucun accord à ce sujet avec le repreneur et que la perte du nantissement résultait aussi des impératifs de bonne fin de la procédure collective ». Les cautions ne pouvaient se prévaloir du bénéfice de cession d’actions dès lors que « la perte du nantissement résultant du jugement arrêtant le plan de cession n’était ni imputable exclusivement au créancier ni fautif ». Or, tel n’était pas le cas dans l’espèce commentée.

Restait toutefois une possibilité pour le créancier souhaitant préserver son recours contre les cautions : invoquer l’inefficacité de la subrogation.