Changement de loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage : conditions de forme

Publié le 30/01/2018

Un des problèmes très courant au moment du divorce d’époux dans un contexte international est celui de la liquidation du régime matrimonial et de la loi qui lui est applicable. Au cours du mariage, à l’occasion d’un acte d’acquisition immobilière, le notaire rédacteur de l’acte prend soin d’insérer une clause afin de spécifier le régime matrimonial des époux et la loi qui lui est applicable, mais l’un des époux peut ne plus être d’accord au moment du divorce et revendiquer l’application d’une autre loi. La Cour de cassation considère qu’une telle clause ne vaut pas désignation de la loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage faute de ne pas être une stipulation expresse comme l’exige l’article 6 de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.

Cass. 1re civ., 13 déc. 2017, no 16-27216

Dans un contexte international, seul un contrat de mariage précisant la loi applicable au régime matrimonial que les époux ont choisi peut véritablement leur assurer le respect de leurs prévisions. La question du régime matrimonial des époux se pose très souvent au moment de la liquidation de celui-ci. Certes, les époux, capables et maîtres de leurs droits peuvent convenir d’une liquidation sur des bases différentes de celles issues de la loi applicable pendant leur union1, mais à défaut d’un tel accord, c’est au juge qu’il reviendra de déterminer la loi applicable au régime matrimonial et à sa liquidation, ce qui peut réserver des surprises comme en témoigne l’arrêt du 13 décembre 2017.

En l’espèce, deux époux mariés en Algérie en 1982, sans contrat de mariage, se sont ensuite installés en France, en 1995. À la suite de leur divorce, les ex-époux se sont opposés sur la détermination de leur régime matrimonial.

En présence d’un élément d’extranéité, la question de la loi applicable au régime matrimonial se résout différemment selon que les époux se sont mariés avant ou après le 1er septembre 1992. De fait, cette date marque l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.

Toutefois, l’article 21 de cette convention prévoit qu’elle s’applique également lorsque des époux, mariés avant sa date d’entrée en vigueur, ont désigné par la suite la loi applicable à leur régime matrimonial. On ajoutera que la convention est d’application universelle, elle s’impose donc aux juridictions des États qui l’ont ratifiée2, quelle que soit la nationalité ou la résidence habituelle des époux.

Ainsi, on pouvait s’appuyer sur les déclarations communes contenues dans un acte d’acquisition d’un immeuble puis dans un acte de donation établis en France, selon lesquelles les époux avaient affirmé se soumettre au régime de communauté de biens selon le droit français, pour arguer d’un choix de loi postérieur au mariage et après l’entrée en vigueur de la convention.

C’est le raisonnement suivi par la cour d’appel. Elle avait considéré que les époux s’étaient mariés originellement sous un régime de droit algérien car ils avaient établi leur premier domicile conjugal dans ce pays. Puis elle avait jugé que les déclarations contenues dans les actes d’acquisition et de donation valaient changement de la loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage, ainsi que l’article 6 de la Convention de La Haye le permet.

La Cour de cassation ne l’entend pas de cette façon. Elle censure l’arrêt d’appel sur le fondement des articles 6 et 11, ensemble l’article 21 de la convention. Selon la haute juridiction, la désignation de la loi applicable au cours du mariage doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage.

Elle revient donc sur la notion de stipulation expresse au sens de la convention. Manifestement, elle estime qu’une clause stipulant le choix du régime de communauté selon le droit français contenu dans des actes notariés réalisant une acquisition immobilière ou une donation, ne constitue pas une telle stipulation expresse. C’est là une précision importante (I) qui laisse à la cour de renvoi la délicate mission de déterminer le droit applicable au régime matrimonial des époux (II).

I – Précision sur la notion de stipulation expresse au sens de la convention de La Haye aux fins de déclaration de la loi applicable au régime matrimonial

La convention de La Haye a largement consacré le principe d’autonomie de la volonté quant à la détermination de la loi applicable au régime matrimonial, mais elle a encadré cette autonomie. Au moment du mariage, le choix est possible en vertu de l’article 3, entre la loi nationale de l’un des époux au moment de la désignation, la loi de la résidence habituelle de l’un des époux au même moment, et la loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage. Ce n’est qu’en l’absence de choix que des rattachements objectifs sont prévus.

Parallèlement, l’article 6 offre aux époux la possibilité, en cours de mariage de décider de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne différente de celle qui était applicable jusqu’alors. Ce peut être, soit la loi de la nationalité, soit la loi de la résidence habituelle de l’un des époux au moment de la désignation.

Toutefois, l’article 11 précise que le choix d’une loi applicable doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage.

En l’espèce, il n’y avait pas de contrat de mariage mais on pouvait se demander si les clauses insérées dans les actes d’acquisition immobilière et de donation ne pouvaient pas être assimilées à des stipulations expresses.

En effet, à la lecture de l’article 13, il ressort que la « stipulation expresse » doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Et en tout état de cause, elle doit faire l’objet d’un écrit daté et signé des deux époux. Dans l’affaire rapportée, les actes mentionnant le choix de la loi applicable avaient été accomplis en France et désignaient la loi française. Or on sait qu’en droit français les contrats de mariage sont obligatoirement en la forme notariée3. Dès lors, le changement de loi applicable au régime matrimonial doit être stipulé dans un acte authentique. C’est la seule exigence posée par le texte qui ne précise pas que cet acte doit être un acte autonome établi à cette fin, ou tout autre acte authentique comme un acte d’acquisition immobilière, au sein duquel est insérée une clause en ce sens4.

Toutefois, la haute juridiction ne valide pas cette interprétation souple. Seul un acte authentique de déclaration de loi applicable est susceptible de valoir stipulation expresse.

Cette interprétation permet un continuum avec le règlement européen n° 2016-1103 sur les régimes matrimoniaux5 qui entrera en application à compter du 29 janvier 2019. Ce texte soumet la convention de choix de la loi applicable au régime matrimonial à des exigences de forme très strictes. Précisément, outre l’exigence d’un écrit daté et signé par les deux époux, il faudra que la convention respecte les conditions de forme de la loi de l’État membre de la résidence habituelle commune ou de la résidence habituelle de l’un des époux6.

D’un autre côté, du point de vue de l’immeuble acquis par les époux, on sait que le dernier alinéa de l’article 6 de la convention de La Haye permet de désigner, en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés. Il semblerait donc, plausible, au moins pour l’immeuble objet de l’acte d’acquisition, que la stipulation introduite à l’effet de préciser la loi applicable au régime matrimonial puisse au moins produire ses effets à l’égard de cet immeuble puisqu’en l’espèce celui-ci était situé en France. La question n’était cependant pas posée en ces termes devant la Cour de cassation. Ajoutons qu’un tel dépeçage du régime matrimonial ne sera plus admis sous l’empire du nouveau règlement européen qui est attaché à l’unité du régime matrimonial7.

Quoi qu’il en soit, la solution posée par la convention de La Haye et l’interprétation qu’en retient la Cour, présentent l’avantage d’assurer un certain degré de prévisibilité et de sécurité. En exigeant des formes strictes, cela évite des conjectures sur la volonté des époux exprimée plus ou moins clairement à l’occasion d’actes juridiques accomplis au cours du mariage.

Ce qui rompt avec le système antérieur consistant à rechercher la volonté implicite des époux quant à la loi applicable à leur régime matrimonial. Or c’est justement ce système auquel devra recourir la cour d’appel de renvoi.

II – Les questions qui se poseront devant la cour d’appel de renvoi

Puisque les époux n’ont pas désigné la loi applicable à leur régime matrimonial au sens de l’article 6 de la convention de La Haye, les autres dispositions de ce texte, et particulièrement l’article 4 qui prévoit le rattachement objectif à la loi de la première résidence habituelle commune des époux, ne s’appliquent pas. En effet, les époux se sont mariés en 1982, soit avant l’entrée en vigueur de la convention.

Le système antérieur repose sur la recherche de la volonté même implicite des époux. Ainsi, il résulte de la jurisprudence Fraix du 4 mars 1857 que les juges du fond doivent donner effet à la volonté des époux alors même qu’elle n’aurait pas été exprimée dans un contrat de mariage.

Dès lors, on peut s’interroger en l’espèce sur la portée des déclarations des époux dans les actes d’acquisition immobilière et de donation. Ne pourrait-on pas considérer que les époux, en se référant à la loi française, ont choisi le régime de communauté français comme l’avait soutenu l’époux ?

À cet égard, dans un arrêt du 8 juillet 20158, la Cour de cassation a jugé, à propos du régime matrimonial d’époux mariés avant l’entrée en vigueur de la convention de La Haye, qu’une clause insérée dans un acte postérieur au mariage ne suffit pas à matérialiser la volonté des époux quant à la loi applicable à leur régime au moment du mariage. En effet, pour les époux mariés sans contrat avant le 1er septembre 1992, la loi applicable au régime matrimonial est déterminée au jour du mariage. En outre, le principe est celui de la permanence du rattachement. Le conflit mobile n’est donc pas concevable9. Par conséquent, dans la mesure où elle est introduite dans un acte postérieur au mariage, comme en l’espèce l’acte d’acquisition ou de donation, une telle clause mentionnant la loi applicable au régime matrimonial ne permet pas – à elle seule – de révéler la volonté tacite des époux au jour de leur mariage. Toutefois, on pourrait concevoir qu’elle pourrait être prise en compte avec d’autres éléments. La Cour de cassation a effectivement déjà approuvé des juges du fond qui avaient pris en compte des éléments postérieurs au mariage10 pour déterminer le droit applicable au régime matrimonial des époux, notamment dans l’hypothèse où ceux-ci avaient établi en France leurs intérêts personnels et pécuniaires pendant le mariage et qu’ils s’étaient toujours présentés lors des différents actes de leur vie privée comme mariés sous le régime français de la communauté légale. À suivre ce raisonnement, la cour d’appel de renvoi pourrait être tentée de conclure à l’application de la loi française, d’autant plus que les époux ont acquis la nationalité française après leur installation en France, ce qui traduit une volonté d’intégration. D’ailleurs, on ne peut s’empêcher de relever que si les époux s’étaient mariés après l’entrée en vigueur de la convention de La Haye, ils seraient dans une hypothèse de mutation automatique de la loi applicable à leur régime matrimonial. En effet, l’article 7-1° prévoit que « si les époux n’ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage, la loi interne de l’État où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, aux lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si la nationalité de cet État est leur nationalité commune, ou dès qu’ils acquièrent cette nationalité ». La loi française régirait alors les intérêts patrimoniaux des époux.

Parallèlement, la cour d’appel de renvoi pourrait aussi se focaliser sur le fait que les époux ont vécu 13 ans en Algérie avant de s’installer en France et faire prévaloir la loi de leur premier domicile commun après le mariage. En effet, depuis un arrêt Zelcer du 4 juin 193511, il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement, d’après les faits et les circonstances et notamment, en tenant compte du domicile matrimonial des époux après le mariage, le statut matrimonial que des étrangers se mariant en France sans contrat avaient eu la volonté d’adopter pour le règlement de leurs intérêts pécuniaires. Des arrêts ultérieurs12 à la jurisprudence Zelcer ont fait évoluer la formulation de la règle de conflit de lois en retenant qu’il « appartient aux juges du fond de déterminer souverainement d’après les circonstances concomitantes ou postérieures au mariage et spécialement en tenant compte du premier domicile des époux après le mariage, le lieu où les époux ont eu, lors du mariage, la volonté de localiser leurs intérêts pécuniaires et dont la loi régira ces intérêts ».

Si la cour de renvoi privilégie cette approche, elle risque cependant de consacrer une solution qui ne correspondait peut-être plus aux attentes des époux au moment où ils ont effectué l’acquisition de l’immeuble et l’acte de donation.

À la vérité, le présent arrêt incite à la prudence. Chaque fois que la loi applicable au régime matrimonial ne peut être déterminée avec certitude, les époux ont intérêt de procéder au choix de la loi applicable par un acte séparé préalable à l’acte d’acquisition.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 1re civ., 3 janv. 1985, n° 83-15386 : Bull. civ. I., n° 3 ; Rev. crit. DIP 1985, p. 652, note Batiffol H.
  • 2.
    C’est-à-dire la France, le Luxembourg et les Pays-Bas.
  • 3.
    C. civ., art. 1394.
  • 4.
    En ce sens : David S., « La détermination du régime matrimonial en droit international privé », AJ fam. 2005, p. 127.
  • 5.
    Règl. (UE) n° 2016-1103, 24 juin 2016, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux.
  • 6.
    Ibid., art. 23
  • 7.
    Pour un exposé prospectif du règlement : Péroz H., « Le nouveau règlement européen sur les régimes matrimoniaux », JCP N 2016, 1241, p. 37.
  • 8.
    Cass. 1re civ., 8 juill. 2015, n° 14-19948 : JCP N 2015, n° 2, 1235, obs. Devers A.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 19 déc. 1973, n° 71-14630 ; Cass. 1re civ., 12 mai 2010, n° 09-65524 : Rev. droit de la famille 2010, comm. 136.
  • 10.
    Cass. 1re civ., 11 mai 2012, n° 11-20462 ; Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 14-11273 : JCP N 2015, n° 1, 1235, obs. Fongaro E.
  • 11.
    Cass. civ., 4 juin 1935 : Ancel B. et Lequette Y., Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international français, 2006, Dalloz, n° 15.
  • 12.
    Cass. 1re civ., 5 avr. 1978, n° 76-15330 : Bull. civ. I, n° 146 – Cass. 1re civ., 22 nov. 2005, n° 03-12224 : Rev. dr. fam. 2006, comm. 139, note Farge M.
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