A – L’absence de rupture d’égalité devant la loi

Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité le 8 juin 2016 par la Cour de cassation.

Deux époux mariés sous le régime de la séparation de biens avaient opté pour le régime de la communauté universelle. Les époux ayant deux enfants mineurs, le tribunal de grande instance a été saisi d’une requête en homologation du changement de régime matrimonial. L’épouse décède avant l’audience. Le décès emporte dissolution du mariage.

Le conjoint survivant présente alors devant le tribunal de grande instance une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le sixième alinéa de l’article 1397 du Code civil « pour violation de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ». Un jugement du 17 mars 2016 ordonne la transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité. La Cour de cassation renvoie la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

Le requérant critique la fixation de la date d’effet du changement de régime matrimonial.

Le Conseil constitutionnel est amené à examiner la conformité des mots « entre les parties à la date de l’acte ou du jugement qui le prévoit », figurant dans la première phrase du sixième alinéa de l’article 1397 du Code civil, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, énonçant le principe d’égalité devant la loi.

Le Conseil constitutionnel retient que la différence de traitement est en rapport direct avec l’objet de la loi. Celui-ci est de fixer la date à laquelle le changement de régime matrimonial est acquis. L’article 1397, alinéa 6, du Code civil ne méconnaît donc pas le principe d’égalité devant la loi. Les mots « entre les parties à la date de l’acte ou du jugement qui le prévoit », figurant dans la première phrase du sixième alinéa de l’article 1397 du Code civil dans sa rédaction résultant de la loi n° 2007-308, du 5 mars 2007, portant réforme de la protection juridique des majeurs, sont conformes à la Constitution. Le Conseil constitutionnel rejette la demande du requérant.

Quel est le contenu du principe d’égalité devant la loi ?

L’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, selon lequel la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » pose le principe d’égalité devant la loi. Le Conseil constitutionnel rappelle le contenu du principe d’égalité.

L’égalité n’est requise qu’entre deux situations comparables. Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit12.

Ainsi, si le principe d’égalité devant la loi successorale impose que les héritiers placés dans une situation identique bénéficient de droits égaux dans la succession, il ne fait pas obstacle à ce que la loi autorise le donateur ou le testateur à avantager l’un de ses héritiers par un acte de volonté13. L’article 73 de la loi du 1er juin 192414 prévoit que l’indemnité de réduction d’une libéralité excédant la quotité disponible, lorsqu’elle porte sur une exploitation agricole donnée à un successible en ligne directe, est calculée selon le revenu net moyen de l’exploitation à l’époque de l’ouverture de la succession. Ces dispositions ne s’appliquent qu’aux biens donnés ou légués qui constituent une exploitation agricole à la date de l’ouverture de la succession. Les modalités d’évaluation de la valeur de l’exploitation agricole instituent une différence de traitement en lien direct avec l’objet de la loi. En conséquence, l’atteinte au principe d’égalité entre ces héritiers doit être écartée.

La différence de situation existant entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas peut encore justifier, dans l’intérêt de l’enfant, une différence de traitement quant à l’établissement de la filiation adoptive à l’égard des enfants mineurs15.

Le contrôle de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi reste cependant souvent limité. Le Conseil constitutionnel rappelle fréquemment « qu’il [ne lui] appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation »16. Ici le contrôle est plus approfondi.

L’article 1397, alinéa 6, du Code civil fait dépendre la date de prise d’effet du changement de régime matrimonial de l’existence ou non d’une homologation judiciaire. La loi instaure bien une différence de traitement. Existe-t-il une différence de situation dans ces deux hypothèses ? La différence de traitement est-elle en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ?

Le Conseil constitutionnel compare la situation des époux dont le changement de régime matrimonial doit faire l’objet d’un acte notarié soumis à homologation par le juge, que ce soit en raison de l’opposition formée par les titulaires de ce droit ou de la présence d’enfants mineurs et des époux dont le changement de régime matrimonial n’est pas soumis à une telle procédure qui vise à protéger des personnes dont les intérêts sont ou pourraient être lésés.

Il considère que les époux ne sont pas dans la même situation. Comment justifier l’existence d’une telle différence de situation ? Quel est le contenu de cette différence ?

Lorsque l’homologation est exigée, « les intérêts » des enfants mineurs ou des personnes ayant fait opposition « sont ou pourraient être lésés ».

C’est donc l’intérêt des enfants mineurs et des personnes ayant fait opposition qui doit être protégé et qui permet de caractériser la différence de situation.

En présence d’un enfant mineur, les parents étant en principe titulaires de l’autorité parentale, leur jugement est nécessairement partial. Il existe ici un conflit d’intérêts. L’intérêt de la famille risque d’être compromis. On comprend l’exigence de l’homologation judiciaire.

On comprend également l’éventuelle lésion des intérêts des personnes ayant fait opposition. Il en est ainsi lorsque les époux souhaitent adopter un régime de communauté universelle avec une clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant17. La décision des époux est souvent motivée par le souhait de protéger le conjoint survivant ou par des considérations fiscales. L’intérêt du conjoint survivant est évident. Au contraire, l’intérêt des enfants ne l’est pas nécessairement. Lorsque les enfants sont communs, leurs droits seront reportés au décès du conjoint survivant. Les droits des enfants non communs dépendent de l’ordre du décès des époux. Si leur auteur décède en second les enfants retrouveront les biens communs figurant dans la succession. S’il décède en premier, les enfants en seront privés, sous réserve de la possibilité d’exercer l’action en retranchement sur les avantages matrimoniaux excédant la quotité disponible spéciale entre époux18.

L’existence de divergences d’intérêts entre les époux ou l’un des époux et les enfants, qu’ils soient mineurs ou non, est ici réelle.

En cas d’adoption d’un régime de séparation de biens, les intérêts des époux et des créanciers peuvent aussi s’opposer.

En présence d’un petit-enfant mineur, le changement de régime engagé par les grands-parents est-il soumis à l’homologation judiciaire ? L’alinéa 5 de l’article 1397 du Code civil englobe-t-il ou non l’hypothèse du prédécès d’un enfant majeur des époux qui laisserait un enfant mineur ? La réponse à cette question ne fait pas l’unanimité.

Une circulaire d’application du 29 mai 2007, confirmée par une réponse ministérielle du 2 juin 200919, adopte une interprétation extensive de l’alinéa 5 de l’article 1397 du Code civil et affirme que le changement de régime matrimonial en présence d’un petit-enfant doit être subordonné à l’homologation judiciaire de l’acte notarié.

La cour d’appel de Dijon20 s’est prononcée en faveur de l’exigence d’homologation de l’acte de changement de régime matrimonial : « Sont manifestement concernés par le changement envisagé par leurs ascendants les petits-enfants mineurs, venant aux droits de leur père, fils majeur prédécédé des époux ».

Le tribunal de grande instance de Chaumont21, suivi de la cour d’appel de Dijon22 ont ensuite estimé que la présence d’un petit-enfant mineur ne rend pas obligatoire l’homologation judiciaire.

En cas de prédécès de l’enfant majeur, son conjoint survivant est titulaire de l’autorité parentale. Les grands-parents sont donc à même d’adopter une attitude impartiale dans la décision de changement de régime matrimonial. L’intérêt de la famille ne devrait pas être interprété de manière aussi extensive.

La solution selon laquelle la différence de date de prise d’effet du changement de régime matrimonial ne crée par une rupture d’égalité, doit être juridiquement approuvée. Elle présente toutefois des conséquences pratiques peu satisfaisantes en cas de décès d’un époux avant l’homologation judiciaire, l’acte ne pouvant plus être homologué.

B – L’effet dévastateur du décès d’un époux au cours de la procédure de changement de régime matrimonial

Les conséquences du décès d’un époux au cours de la procédure peuvent s’avérer désastreuses. Il en est ainsi lorsqu’un époux, atteint d’un mal incurable, souhaite rapidement changer de régime matrimonial pour assurer la protection de son conjoint survivant23.

En présence d’enfant mineur, l’homologation est nécessaire. Dans cette circonstance, le décès de l’un des époux en cours d’homologation rend caduque la procédure et le changement de régime matrimonial est dépourvu d’effets.

Qu’en est-il en présence d’enfant majeur ? L’acte de changement de régime matrimonial est d’abord notifié pour information aux personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et aux enfants majeurs de chaque époux. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de 3 mois.

Les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis dans un journal habilité. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les 3 mois suivant la publication24.

En cas de décès d’un époux durant le délai d’opposition, à défaut d’opposition, le changement prend effet entre les époux à la date du contrat. La persistance du consentement des époux jusqu’au décès doit alors conduire à retenir, en l’absence d’opposition, l’indifférence de la survenance de ce dernier avant ou pendant l’accomplissement des formalités de publicité et l’écoulement du délai d’opposition25.

Lorsque, suite aux notifications, une opposition est faite, l’homologation devient nécessaire. Le décès d’un époux rend l’homologation impossible. Le changement de régime matrimonial ne pourra pas produire d’effets.

Quel régime matrimonial est applicable en cas d’acquisition d’un bien par les époux pendant le délai d’opposition ? En l’absence d’opposition, l’acte de changement de régime matrimonial prend effet à sa date. L’acquisition est donc régie par le nouveau régime matrimonial.

En cas d’opposition, la modification du régime matrimonial prend effet à la date du jugement d’homologation. L’acquisition est alors soumise au régime matrimonial initial.

La question de la valeur juridique de l’acte notarié de changement de régime matrimonial avant l’homologation se pose. Deux conceptions de l’acte notarié non encore homologué sont envisageables. L’homologation peut être entendue comme un élément de l’acte lui-même. Elle peut encore être vue comme un élément extérieur à l’acte.

Dans la première conception, l’acte est imparfait jusqu’à l’homologation. Dans la deuxième conception, l’homologation serait une simple condition de l’acte.

En matière de changement de régime matrimonial, l’homologation est un élément de l’acte lui-même. L’autorisation du juge s’ajoute à un acte juridique préexistant qui ne se suffit plus à lui-même. L’intervention du juge occupe une place prépondérante. À défaut d’homologation, la loi prévoit que l’acte est imparfait, la convention est nulle.

Par ailleurs, la convention homologuée n’oblige pas les parties à en poursuivre l’homologation. L’une ou les deux parties peuvent revenir sur leur accord.

La fonction du juge est de faire produire les effets de droit voulus par les parties. L’homologation d’un changement de régime matrimonial relève de la matière gracieuse26. L’article 25 du Code de procédure civile prévoit que le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige, il est saisi d’une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle.

A – Le souhait d’un contrôle plus intense de la protection de l’intérêt de la famille

L’intérêt de la famille est au cœur de la procédure de changement de régime matrimonial. Que le changement soit soumis au contrôle judiciaire ou non, l’article 1397 du Code civil exige la conformité du changement à l’intérêt de la famille. La recherche de l’intérêt de la famille est le but du contrat.

L’intérêt de la famille est une notion fluctuante dont le contenu est variable. Il n’en existe pas de définition législative et ses contours restent flous. De quelle famille est-il question ? De quel intérêt s’agit-il ? L’évolution du modèle familial et la multiplication des familles recomposées ne facilitent pas la définition de la famille.

L’intérêt de la famille a pu être défini comme « l’intérêt de tous les membres du groupe familial, mais aussi de certains d’entre eux, voire même d’un seul, notamment le conjoint27 ». Lorsque les intérêts entre les membres de la famille convergent, l’intérêt de la famille est assimilé à celui de tous ses membres et ne suscite pas de difficultés.

Toutefois, en cas de divergences d’intérêts entre les membres d’une même famille, le juge exerce une appréciation globale et se prononce au cas par cas. Selon les circonstances, l’intérêt retenu peut être celui de certains membres de la famille, voire d’un seul membre.

L’intérêt de la famille doit en premier lieu être apprécié par les époux. La volonté des époux quant au changement envisagé doit prévaloir.

Le notaire, officier public ministériel, assure la réception de l’acte de changement de régime matrimonial. En tant que conseil des parties, il lui revient, à ce stade, de veiller à ce que les parties apprécient la conformité du changement à l’intérêt de la famille. Il éclaire le couple sur l’opportunité, les conséquences et les risques de son choix. Il doit mettre en garde les époux sur les risques de contestations postérieures, les informer des actions offertes aux enfants et aux créanciers.

L’appréciation de l’intérêt de la famille revient au juge de manière exceptionnelle, à savoir, en cas d’opposition des créanciers ou des enfants majeurs ou en présence d’enfants mineurs. Le juge vérifie l’opportunité du changement au regard de l’intérêt de la famille.

Le juge effectue un contrôle de légalité. Il vérifie que les conditions prévues par l’article 1397 du Code civil sont réunies. Il doit identifier la famille, contrôler l’accomplissement des formalités légales. Le juge exerce aussi un contrôle d’opportunité en vérifiant l’absence de contrariété à l’intérêt de la famille, par une appréciation d’ensemble.

Cette notion ne saurait être appréciée a posteriori28. Le changement qui a pris effet et s’impose aux époux ne peut être contesté par une des parties pour un défaut de conformité à l’intérêt de la famille. La Cour de cassation refuse de réintroduire un contrôle judiciaire a posteriori. Le visa des anciens articles 1134 et 1108 du Code civil témoigne de la prise en compte de la nature contractuelle du changement de régime matrimonial. Le contrat est revêtu de la force obligatoire.

En l’absence d’homologation judiciaire, l’intérêt de la famille est-il suffisamment protégé ?

L’intérêt de la famille n’est-il pas négligé ? Le notaire, conseil des parties, n’est pas investi de pouvoirs aussi étendus que le juge dans l’appréciation de l’intérêt de la famille. Il doit avertir les parties lorsque le changement n’est pas conforme à l’intérêt de la famille. Il ne saurait toutefois remplacer le rôle du juge.

Le recul du rôle du juge, et par conséquent du contrôle de l’intérêt de la famille, se retrouve dans le divorce par consentement mutuel. La loi n° 2016-1547, du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle29 a créé une nouvelle procédure de divorce « par consentement mutuel par acte sous signature privée, contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »30. Le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la conformité de la nouvelle procédure au principe d’égalité devant la loi en ce qu’elle « porterait atteinte au caractère d’ordre public du droit de la famille » et aux dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant. Le texte a été validé par une décision du 17 novembre 201631.

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée, contresigné par leurs avocats.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Le dépôt de la convention lui donne ses effets en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Toutefois, le divorce sans juge est écarté lorsque l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ou lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus aux articles 425 et suivants du Code civil : sauvegarde de justice, tutelle, curatelle, mandat de protection future, habilitation familiale32.

L’homologation redevient alors nécessaire et le juge intervient. Le divorce peut alors être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce33.

Lorsque le juge a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, et lorsqu’il estime que la convention préserve suffisamment les intérêts des enfants et des époux, il homologue la convention qui lui est soumise et prononce le divorce34. Il s’assure que les intérêts des époux sont suffisamment préservés et examine si la convention sauvegarde l’intérêt des enfants.

Le juge peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux35.

Le juge disparaît donc par principe ainsi que toutes les règles encadrant et contrôlant le consentement des époux. Le double accord des époux sur le principe du divorce et ses conséquences ne fait plus l’objet d’un contrôle judiciaire.

Les époux sont assistés par leurs avocats respectifs. Le recours à un avocat commun est exclu. Il leur appartient de vérifier la réalité du consentement de leur client, de le conseiller dans l’élaboration de la convention36.

Le rôle du notaire est réduit. Selon le nouvel article 229-1 du Code civil, il lui appartient de contrôler le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3 dudit code37. Il s’assure que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-438.

Pour le reste, il se contente de recevoir l’acte, sans en contrôler le contenu, sans vérifier la légalité des solutions retenues, sans apprécier l’équité de l’accord et moins encore l’opportunité des choix qui ont été faits.

On peut se demander si la nouvelle procédure de divorce sans juge respecte l’intérêt de la famille, ce dernier n’étant plus contrôlé.

La volonté des époux n’est-elle pas promue au détriment des intérêts de l’enfant ? Il est fort probable que l’enfant demandera rarement à être entendu. N’aurait-il pas été préférable de requérir l’autorisation du juge en présence d’enfant ?

Cette tendance à la déjudiciarisation a été justifiée par la volonté de désencombrer les tribunaux et de recentrer l’action du juge sur sa véritable raison d’être. Le contrôle du juge, seul appréciateur de l’intérêt de la famille, a été considéré comme contraignant. Ainsi, les notaires, lors du 75e Congrès national, déclaraient déjà en 1978 « qu’il était plus difficile de changer de régime que de divorcer par consentement mutuel »39.

La doctrine a ensuite estimé que l’exigence d’une homologation était peu justifiée, allongeait la procédure dans le temps et augmentait son coût.

Toutefois, le divorce même en cas d’accord des parties sur son principe et ses conséquences, n’est pas un acte anodin. Le contrôle du respect de l’intérêt de la famille doit être maintenu.

B – Le souhait d’une modification de la date d’effet du changement de régime matrimonial

La procédure actuelle de changement de régime matrimonial est perfectible. La fixation de la date des effets du changement de régime matrimonial à la date d’homologation lorsqu’elle est nécessaire a des conséquences inopportunes en cas de décès d’un époux avant le dépôt de la requête.

En matière d’adoption, la loi règle la difficulté. L’adoption reste possible sous certaines conditions malgré le décès de l’adoptant ou de l’adopté. Tant à l’égard des tiers, qu’entre les parties, l’adoption plénière produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête en adoption40.

L’adoption plénière est irrévocable41 et les effets de l’adoption ne peuvent donc être anéantis42. L’article 346, alinéa 2, du Code civil prévoit toutefois qu’une nouvelle adoption peut être prononcée soit après décès de l’adoptant, ou des deux adoptants, soit encore après le décès de l’un des deux adoptants, si la demande est présentée par le nouveau conjoint du survivant. En cas de motifs graves, l’adoption simple d’un enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière est permise. L’enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple43.

Dans le cas de l’adoption simple, les effets de l’adoption simple s’appliquent comme pour l’adoption plénière, au jour du dépôt de la requête44. En conséquence, lorsque le décès de l’adoptant ou de l’adopté en cours d’instance, intervient après le dépôt de la requête, l’adoption reste possible45. Dans l’hypothèse du décès de l’adoptant avant le dépôt de la requête, l’article 353, alinéa 3, du Code civil permet aux héritiers de l’adoptant ou à son conjoint de déposer la requête au nom de l’adoptant décédé.

Cette fixation de la date d’effet de l’adoption au jour du dépôt de la requête doit être approuvée.

En matière de changement de régime matrimonial, un simple report des effets du changement à l’acte notarié peut être proposé. Cette modification aurait le mérite de palier la durée aléatoire de la procédure tout en assurant la protection des enfants mineurs ou des enfants majeurs et créanciers ayant fait opposition.

La sixième proposition du compte rendu du 106e Congrès des notaires46 consistait d’ailleurs à : « Affirmer l’absence d’incidence du décès d’un époux en cours de changement de régime matrimonial ». « À l’instar du testament in extremis, le changement de régime matrimonial in extremis, si notre proposition est adoptée, permettrait d’éviter l’écueil de la durée de l’aléa de la procédure judiciaire avant la réforme et l’effet dévastateur du décès de l’un des époux en cours d’instance ».

Il était proposé que soit affirmée la règle selon laquelle le décès de l’un des signataires d’un changement de régime matrimonial avant ou pendant l’accomplissement des formalités de publicité et jusqu’au terme du délai d’opposition n’en altère pas son caractère définitif, sauf opposition. En cas de décès de l’un des époux avant la notification, l’acte notarié devrait conserver son plein effet et pouvoir être notifié et publié.

Dans une question écrite au ministre de la Justice47, Dominique Baert propose dans un souci de simplification, de réaliser tous les changements de régime matrimonial devant notaire, par ailleurs officier public, et partant, de dispenser d’homologation judiciaire. Une réponse ministérielle précise que le gouvernement poursuit ses réflexions, sur de possibles aménagements de la procédure de changement de régime matrimonial. À cet égard, la suppression du délai minimal de 2 ans d’application du régime matrimonial avant d’en solliciter le changement est actuellement à l’étude, pour permettre une adaptation plus rapide du régime matrimonial aux besoins des époux, ce qui est parfois nécessaire lorsque l’un des époux envisage la création d’une entreprise48 .Cette réponse ministérielle laisse présager une modification de la procédure de changement de régime matrimonial.

La faculté de changer de régime matrimonial peut être exercée après 2 années d’application de ce régime49. Le délai de 2 ans court à compter de la date de célébration du mariage. Lorsque le changement intervient après un premier changement soumis à l’homologation du juge, le délai de 2 ans court à compter de la précédente homologation. Lorsque le premier changement n’a pas été soumis à homologation, le délai court à compter du jour de la convention ayant constaté le premier changement. Ce délai est-il nécessaire ?

Le délai a pour objet d’éviter que les époux agissent de manière irréfléchie. Ils doivent être en mesure d’apprécier les avantages et inconvénients réels du régime en cours. Il s’agit d’éprouver le régime en cours d’application avant de savoir si un autre serait plus approprié.

Le Conseil de la simplification pour les entreprises a annoncé50, le lundi 24 octobre 2016, que ce délai de 2 ans sera supprimé. Le délai de 2 ans constituerait un obstacle à la vie de l’entreprise.

Bien qu’instauré par la loi du 13 juillet 196551, la condition de délai a pris, depuis la loi de 2006, un relief particulier. L’expérimentation du régime matrimonial est justifiée dans la mesure où la volonté des époux échappe, en principe, au contrôle judiciaire.

Ce délai, bien que parfois trop court pour évaluer le fonctionnement du régime matrimonial adopté, semble donc nécessaire.