La question de l’incapacité de l’adulte n’est pas une question marginale en droit international privé. En effet, il n’est pas rare de voir des personnes partir à l’étranger lorsqu’elles atteignent l’âge de la retraite pour s’y installer sur le long terme. Inévitablement arrivera un temps où elles perdront leurs facultés de discernement et des mesures de protection devront être mises en œuvre. Or dans un contexte international, la mise en place de telles mesures se complexifie du fait qu’il faudra préalablement désigner l’autorité compétente et la loi qui leur sera applicable.

Ces questions sont couvertes par la convention de La Haye sur la protection internationale de l’adulte du 13 janvier 20001, entrée en vigueur en France le 1er janvier 20082. Cette convention, actuellement en vigueur dans 13 États3 a des objectifs ambitieux. En effet, elle détermine les autorités compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de la personne et des biens de l’adulte, la loi applicable par ces autorités, la loi applicable à la représentation de l’adulte. Elle pose également des règles pour assurer la reconnaissance et l’exécution des décisions dans les États contractants. Mais le texte a aussi innové en instaurant un mandat d’inaptitude4 dont l’objet est de conférer des pouvoirs de représentation à un tiers de confiance pour le cas où un majeur se trouverait, par la suite, dans l’incapacité de pourvoir seul à ses intérêts. Ce mandat, sous la forme d’un acte unilatéral ou d’un accord, prend effet au moment où l’inaptitude est constatée au regard de la loi du pays de résidence habituelle du majeur au moment de l’acte avec toutefois, la possibilité de choisir une autre loi telle que la loi nationale ou celle du lieu de situation des biens.

Plusieurs pays ont consacré ce dispositif volontaire d’anticipation de la survenance d’une incapacité. Ainsi la définition de l’article 15 de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 englobe le springing power of attorney reconnu par le droit de certains États des États-Unis, du Canada et de l’Australie, le lasting power of attorney du droit britannique, le mandat pour cause d’inaptitude du Code civil suisse ou bien encore notre mandat de protection future.

Aux termes de l’article 15, alinéa 1er, de la convention, l’existence, l’étendue, la modification et l’extinction du mandat d’inaptitude sont, en l’absence de choix, régies par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral conférant les pouvoirs de représentation. Toutefois, le troisième alinéa de ce texte prévoit que « les modalités d’exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l’État où ils sont exercés ».

Dès lors, que se passe-t-il lorsqu’un adulte a établi un mandat d’inaptitude conformément à la loi de sa résidence mais qu’il déménage dans un autre État où le mandat sera mis en œuvre et que la loi de l’État de mise en œuvre exige une condition de validité non prévue par la loi de l’établissement de l’acte ? C’est à cette question que la Cour de cassation a répondu, dans un arrêt du 27 janvier 2021.

En l’espèce, en décembre 2012, une femme de nationalité suisse avait signé en Suisse, où elle résidait de manière habituelle, un mandat pour cause d’inaptitude conformément à la loi suisse. Cette femme avait désigné l’un de ses fils en tant que mandataire. Quelque temps plus tard elle établit sa résidence habituelle en France et en 2017, son fils sollicite le tribunal d’instance5 dans le ressort duquel résidait la mandante conformément à l’article 1258 du Code de procédure civile, pour obtenir le visa qui conditionne la prise d’effet du mandat6.

Le tribunal accorde effectivement le visa mais le second fils de l’incapable saisit le juge des tutelles d’une contestation de la mise en œuvre du mandat. À défaut d’obtenir gain de cause, il fait appel et la cour d’appel juge que l’acte signé par la mandante n’aurait pas dû recevoir le visa du greffier du tribunal d’instance. En effet, selon les juges d’appel, le greffier ne pouvait pas donner son visa sans vérifier que l’acte précisait formellement les modalités de contrôle du mandataire et la seule référence de l’acte aux dispositions des articles 360 et suivants du Code civil suisse était insuffisante.

La Cour de cassation, saisie par le mandataire, ne manque pas de censurer ce raisonnement au visa des articles 15 et 16 de la convention de La Haye et des articles 1258, 1258-2 et 1258-3 du Code de procédure civile car, « la mise en œuvre en France d’un mandat d’inaptitude suisse ne pouvait être subordonnée à une condition de validité que n’imposait pas la loi suisse ». La Cour de cassation adopte ainsi une interprétation parfaitement orthodoxe de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 qui, s’agissant du mandat d’inaptitude, distingue nettement la question de la validité du mandat et celle de son exercice effectif.