A – La désignation d’un mandataire extérieur à la famille

4. Le mandat de protection future dans cette affaire a été conclu dans un contexte de conflit familial qui semble avoir été assez aigu. Le mandant était un homme âgé, ayant des fils réservataires. Que penser dans un tel contexte de la désignation d’une personne extérieure comme mandataire de protection future ? Cette désignation est bien sûr conforme à la loi (C. civ., art. 480 : « Le mandataire peut être toute personne physique choisie par le mandant… »). Elle se justifie pleinement lorsque le mandant n’a pas de proches parents. En revanche, elle est plus sujette à débat lorsque la famille est opposée à la désignation. Le législateur a volontairement accepté la possibilité de désigner une ou plusieurs personnes extérieures, sans investir la famille de pouvoirs directs de contrôle. En cas de mauvaise gestion, voire de détournement de fonds par ce mandataire, il est évident que les droits successoraux des enfants seront amoindris, et l’on peut comprendre que les fils aient vu d’un mauvais œil l’immixtion d’un tiers dans les affaires de leur père. À tout le moins, le patrimoine de leur père pourrait perdre de la valeur, et leurs droits successoraux seraient diminués. Totalement exclus du dispositif de protection mis en place, ils ne peuvent contrôler aucun acte. En l’espèce, aucune obligation de leur rendre compte de la gestion de façon régulière ne pesait pas sur le mandataire de protection future. Bien sûr, les enfants n’ont que des droits potentiels sur le patrimoine de leur père, ils n’ont en aucun cas un « droit à » assurer la protection et la surveillance des biens de leur parent, lequel peut décider en pleine lucidité que lorsqu’il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts, un ami s’occupera de ses affaires.

Il faut ici mesurer le pouvoir accordé à la volonté individuelle de modifier la protection accordée autrefois à la famille. La période actuelle est particulièrement propice à l’épanouissement de l’autonomie de la volonté. La nette libéralisation du droit des libéralités qui caractérise le droit positif est souvent soulignée9 ; il faut aussi prendre en compte que le droit des « incapacités » comme l’on disait autrefois fait partie des outils juridiques qui permettent de mettre en place une stratégie patrimoniale aux dépens éventuels de la famille10.

La confiance affichée dans le mandataire extérieur, uniquement parce que tel a été le choix de la personne protégée est peu prudente, notamment si l’on fait le rapprochement avec le mandat à effet posthume. La loi du 23 juin 2006 portant réforme du droit des successions et des libéralités a largement réformé les modes de gestion de la succession11, avec la création notamment du mandat à effet posthume12. Le mandataire posthume peut être l’un des héritiers du constituant mais il peut là encore s’agir d’une personne extérieure à la famille. Pour être valable, le mandat à effet posthume doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime, soit au regard de la personne des héritiers, soit au regard de la consistance du patrimoine13. Le mandat à effet posthume a fait l’objet d’une conception stricte par la jurisprudence14, analyse justifiée dans la mesure où ce mandat heurte de plein front les pouvoirs des héritiers. La réglementation du mandat de protection future ne fait pas, quant à elle, de la protection de la famille une priorité : le mandant fait comme bon lui semble ; il peut écarter ses héritiers présomptifs même si sa défiance est illégitime. Le mandat peut aller bien au-delà de la gestion du patrimoine. En dépit de la communauté d’esprit entre les deux institutions, leur régime est bien différent.

Il n’en reste pas moins qu’au-delà de la liberté affichée par la loi, il convient d’être très vigilant dans la conclusion du mandat de protection future lorsque le mandataire choisi est une personne extérieure : des conflits postérieurs sont susceptibles d’apparaître.

B – La désignation d’un avocat comme subrogé mandataire

5. Dans l’affaire, un ami bénévole et deux organes de contrôle de la gestion du patrimoine avaient été choisis. Un avocat et un notaire. Mais ce n’était pas n’importe quel avocat qui avait été désigné comme subrogé mandataire : c’était celui qui, depuis des années s’occupait des affaires judiciaires du futur majeur protégé. Le mandant était un client régulier de l’étude de Me B.

On s’est interrogé sur le point de savoir si un avocat peut être mandataire de protection future. Si la réponse est considérée comme positive, la doctrine a pu souligner que c’est à la condition que l’avocat respecte tout à la fois les pouvoirs et les obligations qu’il tient du mandat de protection future et les règles déontologiques qui gouvernent sa profession, et notamment les dispositions du règlement intérieur national du barreau relatives aux mandats confiés à l’avocat par ses clients15. L’article 6-3 de ce règlement intérieur n’admet que de manière restrictive de tels mandats. L’avocat doit justifier d’un mandat écrit, lequel doit déterminer la nature, l’étendue, la durée de la mission de l’avocat, les conditions et modes d’exécution de la fin de celle-ci, ainsi que les modalités de sa rémunération. Aux termes de l’article 4 du règlement intérieur relatif aux conflits d’intérêts, il doit s’abstenir de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêts, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière. Ainsi qu’on l’a écrit, désigner un avocat comme mandataire de protection future « implique que sa double mission doit être respectée de manière loyale à l’égard du mandant et de ses clients, sans faire privilégier certains intérêts au détriment d’autres et sans retirer un avantage direct de l’exercice de la mesure de protection »16. Si la loi du 4 mars 2007 n’a pas spécifiquement réglementé l’opposition d’intérêts entre le majeur protégé et les organes de sa protection conventionnelle, à la différence des mesures judiciaires, en revanche, dans le cas de l’avocat, il existe donc des textes qui prohibent cette opposition d’intérêts. C’est pourquoi le notaire qui instrumente dans le cadre d’un tel mandat confié à un avocat doit éclairer le mandant sur les limites inhérentes aux fonctions du mandataire, l’avocat mandataire pouvant certes représenter le mandant et gérer son patrimoine, mais à condition que soient respectées l’obligation de loyauté du protecteur et l’obligation de pourvoir à son remplacement en cas de conflits d’intérêts.

Tout ceci conduit à émettre beaucoup de réserves sur le choix d’un avocat comme mandataire de protection future, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un des clients réguliers du cabinet.

6. Mais quid de l’avocat désigné comme « subrogé mandataire » – si l’on veut bien le nommer ainsi en comparaison avec le subrogé tuteur et le subrogé curateur ? On peut d’abord s’interroger : y a-t-il un contrat conclu entre le mandant et le « subrogé mandataire » ? Il ne semble pas que l’avocat ait signé le mandat de protection future : il a simplement été désigné pour exercer un contrôle. Admettons que l’offre de conclure le contrat a été acceptée tacitement. Quelle qualification donner à ce contrat ? En matière de tutelle, le subrogé tuteur a des fonctions précisées à l’article 454 du Code civil. Son rôle principal est de surveiller les actes passés par le tuteur en cette qualité et d’informer sans délai le juge s’il constate des fautes dans l’exercice de sa mission. Accessoirement, le subrogé tuteur représente la personne protégée lorsque les intérêts de celle-ci sont en opposition avec ceux du tuteur ou lorsque celui-ci ne peut agir pour son compte en raison des limitations de sa mission. Par analogie, on peut bien sûr appliquer ce texte au mandat de protection future, si le contrat n’a rien détaillé sur le contenu des obligations du subrogé mandataire.

La mission de surveillance peut s’analyser comme découlant d’un contrat d’entreprise conclu intuitu personae. Ce contrat est-il à titre gratuit ou onéreux ? A priori, comme en l’espèce, c’est un contrat à titre gratuit du fait de l’absence de clause expresse relative à une rémunération. Mais il faut tenir compte de la possibilité pour l’avocat d’engager des procédures judiciaires (en tant qu’avocat, et non bien sûr en tant que subrogé mandataire) et donc de percevoir des honoraires. On peut se demander si, dans cette perspective, il ne serait pas envisageable de qualifier le contrat d’entreprise de contrat à titre onéreux, avec toutes les conséquences que l’on pourrait en tirer au regard de la responsabilité du subrogé mandataire, de la réduction d’honoraires excessifs… D’autant qu’il s’agit ici d’un contrat d’une nature particulière : « l’entrepreneur » doit exercer ses missions dans l’intérêt exclusif de la personne protégée. Quant à la mission de représentation accessoire, en cas de conflit d’intérêts entre le mandataire et le mandant, elle pose exactement les mêmes problèmes que ceux examinés précédemment, s’agissant de la désignation d’un avocat comme mandataire.

Dans ce contexte, on peut comprendre que les fils aient tenté de faire juger qu’il y avait une opposition d’intérêts entre l’avocat subrogé mandataire et le majeur protégé, opposition d’intérêts qui, pour eux, devait conduire à l’annulation ou la révocation du mandataire. Ils n’ont pas été suivis, faute d’avoir pu convaincre les juges du fond de l’existence de manquements avérés à des obligations légales ou déontologiques laissant à penser que les intérêts du mandant étaient compromis par le système mis en place.

C – La désignation d’un notaire comme organe de contrôle de gestion

7. Le mandat de protection future avait prévu que le notaire était chargé du contrôle des comptes. Nul besoin ici de s’interroger sur le point de savoir si le notaire a conclu un contrat en tant qu’organe de contrôle : la clause du mandat de protection future était superfétatoire. Le statut du notaire dans le cadre du mandat de protection future est d’origine légale17.

Le mandat de protection future conclu par André X en investissant le notaire d’un rôle de contrôle de gestion du patrimoine n’a rien ajouté à ses obligations légales. Les fils pouvaient néanmoins reprocher au notaire d’avoir accepté d’être désigné en qualité de contrôleur, dans la mesure où elle est déjà l’épouse de l’avocat choisi comme mandataire. Dans leur pourvoi, les fils ont ainsi soutenu qu’en affirmant qu’il importait peu que le notaire et l’avocat soient mariés, la cour d’appel aurait violé les articles 479, alinéa 3, 486, alinéa 2, et 491, du Code civil. Rappelons que le premier texte précise que le mandat fixe les modalités de contrôle de son exécution et que les deux autres traitent du compte annuel de gestion et de la possibilité pour le juge de le faire vérifier. La cour d’appel écarte tout argument tendant à remettre en cause le mandat, car selon elle, le fait que le contrôleur soit l’époux du notaire ne présente pas de difficulté particulière dès lors qu’ils ne sont pas supposés se contrôler mutuellement mais qu’ils exercent des missions de contrôle complémentaires sur la gestion opérée par le mandataire. La cour d’appel ajoute d’ailleurs qu’il convient de relever que l’un et l’autre sont des professionnels du droit qui n’ignorent pas qu’ils engageraient leur responsabilité civile professionnelle vis-à-vis de la succession dans l’hypothèse de manquements avérés à leurs obligations. Les garanties financières offertes par les assureurs de responsabilité civile professionnelle sont de nature à rassurer les juges…

Là encore, la déontologie n’exclut pas formellement la désignation. Mais le notaire est tenu de se comporter avec impartialité et indépendance dans l’exercice de sa profession, en évitant toute influence de type personnel sur son activité. La règle est bien sûr la même que pour l’avocat, et c’est avec beaucoup de prudence que l’on doit entériner un tel montage.

D – La révocation du mandat de protection future du fait du conflit d’intérêts potentiel

8. La loi du 5 mars 2007 n’a pas spécifiquement réglementé l’opposition d’intérêts entre le majeur protégé et les organes de sa protection conventionnelle, notamment les organes de contrôles (d’autant bien sûr que n’a même pas été envisagée l’existence du subrogé mandataire). Mais il y a désormais l’amorce dans le droit des contrats d’une prise en compte des conflits d’intérêts (C. civ., art. 1161 nouveau18), et le principe de bonne foi a un rôle majeur19. Il y avait peut-être des arguments à trouver en dehors du droit du mandat de protection future et de l’article 455 du Code civil qui ne vise que les mesures judiciaires de protection, pour faire état d’une obligation générale pesant sur les organes de s’abstenir a priori de tout conflit d’intérêts. Mais c’est un terrain hautement délicat20. La Cour de cassation n’a pas souhaité s’y engager et se contente d’affirmer que : « Le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine de la cour d’appel qui, procédant aux recherches prétendument omises, a estimé que le mandat n’était pas contraire aux intérêts de M. André X, de sorte que la demande de révocation devait être rejetée ».

9. À défaut de pouvoir remettre en cause le choix de ces personnes au stade de la validité du mandat, les fils d’André avaient tenté d’obtenir la révocation du mandat. Est invoqué l’article 483 in fine, lequel admet que la révocation du mandat soit prononcée dès lors que l’exécution du mandat est contraire aux intérêts du mandant. Les fils avaient soutenu devant la Cour de cassation que le mandat, dont l’exécution était contrôlée par une personne trouvant un intérêt personnel aux actes et aux dépenses qu’il avait en charge de contrôler n’assurait pas la protection des intérêts de leur père21.

La cour d’appel dans son arrêt infirmatif n’avait en effet retenu ni un manquement du mandataire, ni une quelconque opposition d’intérêts ou une autre situation allant à l’encontre des intérêts du mandant et pouvant justifier une révocation. Elle affirmait même que le fait que le mandant ait souhaité confier le contrôle de la mesure aux professionnels qui suivent ses affaires depuis des décennies et qui par conséquent, le représentent dans le cadre de procédures de droit commun en cours n’est pas constitutif d’une opposition d’intérêts ; qu’il serait au contraire suspect de voir intervenir de nouveaux conseils au stade de la mise sous protection, venant se substituer à ceux auxquels le majeur protégé accorde sa confiance depuis très longtemps et qu’il a historiquement chargés du suivi de ses affaires, à une époque où son discernement, son intelligence et sa capacité à faire des choix personnels et professionnels ne pouvaient être mis en cause. Elle décide qu’il n’y a pas lieu de procéder à la révocation en raison de la représentation dans des procédures judiciaires en cours. Un tel intérêt personnel, à le supposer constaté, ne signifie pas obligatoirement que le mandat ne présente pas un intérêt, également, pour le mandant, ou que l’intérêt de ce dernier est en opposition avec son représentant ou le contrôleur du mandat.

La Cour de cassation n’a pas exercé de contrôle sur l’existence ou non d’un conflit d’intérêts, et se contente d’affirmer que : « Le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine de la cour d’appel qui, procédant aux recherches prétendument omises, a estimé que le mandat n’était pas contraire aux intérêts de M. André X, de sorte que la demande de révocation devait être rejetée ».

Peut-être. Mais l’analyse aurait pu être autre ; d’ailleurs l’arrêt d’appel est infirmatif. En effet, il faut garder en tête que dans l’affaire, le mandat de protection future n’avait pas encore pu être exécuté puisqu’il fallait mettre fin à la mesure de curatelle pour que le mandat soit pleinement effectif. Certes, on peut, comme l’a fait la cour d’appel, faire confiance aux organes de contrôle et penser que plus tard tout ira bien. Mais le conflit d’intérêts pourrait naître postérieurement.

A – L’absence de surveillance de l’état de santé du mandant.

10. Le mandant avait choisi un ami comme mandataire. Or on constate qu’André X a été placé sous curatelle le 1er juillet 2014 en raison d’une altération des facultés mentales. Ce n’est que le 3 octobre 2015 que le mandataire a fait viser par le greffe du tribunal d’instance un mandat de protection future. D’où la question : qu’a fait le mandataire avant le placement sous curatelle (on sait que la procédure de placement est longue…) et les mois qui ont suivi la mise en place de la mesure judiciaire ? L’ami d’André X ne semble pas s’être préoccupé de son état de santé. Bien sûr, il y a le secret médical, et peut-être aussi l’opposition de la personne âgée elle-même (on sait que souvent les personnes sont dans le déni de troubles mentaux). Mais il est tout de même assez facile de se rendre compte qu’une personne subit de tels troubles. On peut penser, et c’est ce que plaideront sans succès les fils, qu’il y a eu une négligence, qui laisse tout de même mal augurer du fonctionnement du mandat de protection future. Le choix fait par leur père de désigner comme mandataire un ami, au surcroît bénévole, avait néanmoins dû être pertinent puisqu’il apparaît que les fils n’avaient que cela à lui reprocher. Sur ce point, la Cour de cassation se retranche derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, et on ne peut sans doute rien en dire, le mandataire n’ayant pas l’obligation légale de surveiller l’évolution de la santé mentale du mandant.

On peut se demander, à défaut d’obligation légale, s’il serait possible d’imposer contractuellement au mandataire de protection future de surveiller, avant la mise en œuvre du mandat, l’état de santé du mandant. Rien n’interdirait de le faire : par une clause du contrat de mandat22, le mandataire pourrait prendre l’engagement de surveiller l’état de santé du mandant, et ce de manière régulière23. Ce devoir aurait le mérite, s’il est respecté, d’éviter une mise en œuvre tardive du mandat. En l’espèce, ceci aurait pu permettre d’écarter le mandataire, conformément aux vœux des fils, pour non-respect des engagements contractuels souscrits. Le mandataire aurait démontré son incompétence en mettant tardivement en œuvre le mandat qui lui avait été confié, à une date à laquelle l’état de santé du mandant avait déjà justifié l’ouverture d’une mesure de curatelle.

Il serait souhaitable que les notaires proposent l’introduction d’une telle clause, et attire l’attention du mandataire sur le risque d’éviction du principe de subsidiarité en l’absence de prise d’effet au moment d’une saisine du juge des tutelles. À moins de supposer que le décret tant attendu relatif à la publicité du mandat n’organise une publicité des mandats conclus et non mis en œuvre, ce qui est loin d’être certain…

B – Les rapports entre le mandat de protection future et les mesures de protection judiciaire

11. Dans l’affaire, André X avait été placé sous mesure de protection judiciaire, alors qu’un mandat de protection future avait été conclu, mais non encore activé. Le juge des tutelles avait ouvert une mesure de curatelle en ignorant qu’il y avait un mandat, et quelques mois après l’ouverture de la mesure, l’ami mandataire avait fait viser par le greffe du tribunal d’instance le mandat de protection future, établi par André X ; puis, par requête, André X avait demandé au juge des tutelles de substituer le mandat de protection future à la mesure de curatelle.

Peut-on activer un mandat de protection future alors qu’une mesure de curatelle a été décidée par le juge des tutelles ? Pour les fils d’André X auteurs du pourvoi, la réponse ne fait pas de doute : la décision d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire met automatiquement fin au mandat de protection future en cours. La cour d’appel aurait donc violé les articles 477 et 483 du Code civil. Les arguments évoquent tout à la fois l’annulation et la cessation du mandat. Sur le premier terrain, les chances de succès étaient nulles24 ; en revanche, la possibilité d’obtenir la cessation du mandat semblait plus justifiée.

L’article 483, 2°, du Code civil invoqué par les fils d’André X comme cause de révocation du mandat est plus à même de résoudre la question : il prévoit : « Le mandat mis à exécution prend fin par : 2° le décès de la personne protégé ou son placement en curatelle ou en tutelle ». Sans développer la question, rappelons simplement que la jurisprudence est très réservée s’agissant des mandats de protection future « défensifs », c’est-à-dire conclus et activés pour contrecarrer une décision du juge. Les magistrats n’hésitent pas à les neutraliser25. Rien de tel ici : les circonstances propres à l’espèce montrent que le mandat de protection future n’avait pas été détourné de sa fonction initiale. Il avait été conclu longtemps avant l’inaptitude, cinq ans avant le placement sous curatelle, quand la personne disposait de toutes ses facultés. Il n’avait pas été fait à la hâte, en dernier recours avant le prononcé de la mesure de protection, ou entre une mesure de sauvegarde et une mesure de curatelle, mais au contraire avait été visiblement bien réfléchi, avant l’apparition de l’inaptitude. La Cour de cassation rejette le pourvoi : « Mais attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 483, 2°, et 477, alinéa 2, du Code civil que seul le mandat de protection future mis à exécution prend fin par le placement en curatelle de la personne protégée, sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure ; que la cour d’appel, qui a constaté que le mandat de protection future n’avait pas été mis à exécution lors de l’ouverture de la curatelle, en a déduit à bon droit que cette mesure n’avait pas eu pour effet d’y mettre fin »26. Ainsi sont fixées les règles de la révocation. S’il existe un mandat de protection future, non connu du juge, mais qui n’a pas encore été mis à exécution, le mandat n’est pas révoqué de plein droit. Dans les mois ou les années qui suivent, il sera possible d’obtenir que la mesure de protection judiciaire cesse, et le mandat de protection future prendra le relais27.

12. Mais un problème surgit : une décision judiciaire de curatelle a été prise ; il faut donc la faire cesser. Mais qui peut agir ? Il était soutenu par les fils que « le majeur sous curatelle ne peut conclure et mettre à exécution un mandat de protection future qu’avec l’assistance de son curateur ». La question était intéressante, mais la Cour de cassation ne l’aborde pas de front : les fils du majeur « n’ayant pas soutenu, devant la cour d’appel, que la personne en curatelle devait être assistée de son curateur lors de l’enregistrement au greffe du mandat, le moyen, nouveau et mélangé de fait, est irrecevable en sa deuxième branche ». Il a été soutenu, sur le fond, que l’assistance du curateur était superflue28, au motif essentiellement que le greffe n’a à vérifier la capacité juridique du mandataire qu’au moment de la conclusion du mandat, et que la seule contrainte légale relative au mandataire est celle de la comparution du mandataire lors de l’activation29. C’est possible. Mais ce n’est pas totalement convaincant. Nous avons ici une cause de cessation de la curatelle très spécifique : le juge lève la mesure de curatelle parce qu’une mesure de protection conventionnelle va prendre le relais. L’un ne va pas sans l’autre. Il est curieux d’imaginer que le mandataire, frappé d’une incapacité d’exercice, puisse, seul, demander tout à la fois la mainlevée de la mesure de curatelle, et la mise en place du mandat de protection future. Aucun texte ne lui reconnaît cette possibilité, qui serait au surplus étonnante puisque l’altération des facultés mentales persiste : le majeur protégé doit être assisté dans les actes de la vie civile les plus importants, notamment les actions en justice (art. 468).

13. Dès lors, sur cet aspect, le notaire doit éventuellement informer le mandataire qui le consulterait que si le mandat de protection future peut encore être activé, il faut ensuite obtenir la mainlevée de la mesure de curatelle, et qu’en l’état du droit positif on ignore si l’action judiciaire doit être diligentée par le majeur protégé lui-même ou par le curateur.

Organisant la protection d’une personne qui envisage le temps où elle sera atteinte d’une altération de ses facultés mentales, le notaire doit anticiper les difficultés qui ne manqueront pas de surgir à l’avenir : tout est question d’équilibre dans le contenu du mandat de protection future. Les montages opérés, comme ceux révélés dans l’affaire, sont conformes à la déontologie, ils le sont peut-être moins sur le plan de l’éthique, dans un contexte familial hautement conflictuel.