Mandat de protection future : les pistes d’amélioration des notaires

Le 116e Congrès des notaires qui a eu lieu en octobre dernier dans des conditions spéciales liées à la crise sanitaire, a formulé des propositions pour dynamiser le mandat de protection future et renforcer son efficacité juridique. Il propose notamment de prévoir que, une fois déclenché, le mandat prive le mandant de sa capacité, pour éviter des droits concurrents avec ceux du mandataire. Les notaires ont également adopté la proposition relative à la création d’un mandat d’assistance calqué sur les règles de la curatelle, destiné à couvrir la zone grise qui précède l’inaptitude.

Malgré le contexte de crise sanitaire, le 116e Congrès des notaires de France a bien eu lieu à Paris du 8 au 10 octobre derniers, après un report puisqu’il était initialement programmé au mois de juin dernier. Le contexte sanitaire aura donné à la protection, thème central des travaux de refléxion, une résonance particulière. Protéger les vulnérables, les proches, le logement et les droits : le 116e Congrès des notaires s’est efforcé de trouver l’équilibre entre la liberté et la nécessaire protection.

Parmi les sujets de réflexion et les réformes élaborées par les notaires figurent notamment les propositions relatives au mandat de protection future, abordé par la première commission menée par son président Stéphane David, notaire à Meudon (92) et son rapporteur Vincent Prado, notaire à Châteauneuf-d’Ile-et-Vilaine (35). Ces évolutions étaient souhaitées massivement par les congressistes.

Un outil qui a toute sa place mais doit être perfectionné

En préambule, précisons que le Congrès des notaires a très largement réaffirmé la nécessité de rendre la publicité du mandat de protection future obligatoire, dans un registre national spécifique, pour permettre aux notaires et personnes concernées d’en avoir connaissance. Il n’a pas consacré de réforme en ce sens car cette proposition avait été unanimement adoptée par le 115e Congrès.

Introduit dans le droit français par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, le mandat de protection future codifié aux articles 477 à 494 du Code civil permet à toute personne capable (le mandant) d’organiser les conditions de sa représentation en désignant par avance la personne (le mandataire) qui sera chargée de veiller à ses différents intérêts. S’agissant d’un contrat, le mandat peut prévoir une large palette de modalités : désignation, rémunération, contrôle, révocation et remplacement du mandataire, champ d’intervention, etc.

13 ans après sa création, force est de constater que l’instrument de prévoyance est insuffisamment utilisé, car mal connu du grand public et diffusé par les notaires avec prudence et parcimonie. Ceux-ci, tout en reconnaissant très largement son utilité, lui font grief de présenter de nombreuses imperfections créant une insécurité juridique rédhibitoire. Pourtant, le mandat de protection future est un outil qui pourrait répondre au besoin de protection généré par l’allongement de l’espérance de vie et le risque accru de dépendance. Il s’inscrit dans les mesures d’anticipation des risques d’une perte d’autonomie et permet d’éviter une mesure de protection judiciaire.

Surtout, il a vocation à remplacer les mesures de protection. La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a instauré la primauté du mandat de protection future sur les mesures judiciaires : le mandat de protection future devient le premier dispositif de protection, les autres dispositifs intervenant à titre subsidiaire.

Les statistiques montrent qu’on est loin du compte. En 2017, seulement 1 164 mandats étaient signés. Les mandats de protection future correspondent à 0,8 % des 730 000 mesures de protection juridique en cours. Selon Émilie Pecqueur, conseiller référendaire à la Cour de cassation, « le nombre de mesures de protection a considérablement augmenté, en raison du vieillissement de la population. Aujourd’hui, l’âge moyen de la tutelle est de 75 ans ». En hausse constante, la tutelle et curatelle présentent toutefois des inconvénients majeurs : caractère traumatisant du passage devant le tribunal, contraintes (comptes de gestion, autorisation du juge des tutelles et demandes de renouvellement) et possible méconnaissance par le juge de ce qu’aurait souhaité la personne vulnérable.

Face à cela, le mandat de protection future présente plusieurs avantages. « Il permet d’anticiper un conflit au sein de la famille, notamment de la famille recomposée », estime Vivent Prado. « Cela n’évitera pas le conflit mais le règlera. En outre, en présence d’un patrimoine complexe à gérer, il permet de prendre le temps de réfléchir à la manière dont on souhaite qu’il soit géré quand on ne sera plus en capacité de le faire ».

Éviter des droits concurrents

Parmi les points à perfectionner, les notaires regrettent que le dispositif dans sa forme actuelle ait préservé la capacité juridique du mandant lorsque le mandat est actionné. Conséquence : ses actes peuvent donc entrer en conflit avec ceux effectués par le mandataire en exécution de son mandat.

« Il faut accorder un statut dérogatoire au droit des mandats puisque par définition, les capacités du mandant sont altérées au point de faire un mandat de protection future », explique le rapporteur. « Dans ces conditions, comment continuer à passer des actes graves sur son patrimoine ? Quelle sécurité pour les tiers à l’acte ? Quelle protection pour la personne vulnérable ? ».

Aujourd’hui, le mandat est moins protecteur que l’incapacité elle-même constatent les notaires. Il convient donc de sortir de la contradiction et d’assurer une cohérence. C’est pourquoi, les notaires proposent de faire du mandat de protection future une mesure restrictive de droits du mandant une fois le mandat activé : « Le mandant sous mandat de protection future activé conserve l’exercice de ses droits, sauf ceux confiés au mandataire ».

La proposition prévoit également les sanctions applicables aux actes irréguliers. Ainsi, à compter de la mise à exécution du mandat de protection future :

1° Si le mandant a accompli seul un acte qu’il pouvait faire sans l’assistance ou la représentation de la personne chargée de sa protection : l’acte reste sujet aux actions en rescision ou en réduction prévues à l’article 435 du Code civil comme s’il avait été accompli par une personne placée sous sauvegarde de justice, à moins qu’il ait été expressément autorisé par le juge ou par le conseil de famille s’il a été constitué ;

2° Si le mandant a accompli seul un acte pour lequel il aurait dû être assisté, l’acte ne peut être annulé que s’il est établi que la personne protégée a subi un préjudice ;

3° Si le mandant a accompli seul un acte pour lequel il aurait dû être représenté, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice ;

4° Si le mandataire a accompli seul un acte qui aurait dû être fait par le mandant soit seul, soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accompli qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice.

Le mandataire peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, engager seul l’action en nullité, en rescision ou en réduction des actes prévus dans les trois premières hypothèses. Dans tous les cas, l’action n’appartient qu’à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers. Elle s’éteint par le délai de 5 ans prévu à l’article 2224 du Code civil. Pendant ce délai et tant que la mesure de protection est ouverte, l’acte prévu au 4° peut être confirmé avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué ».

Vente du logement du mandant

Les notaires ont identifié une autre limite à lever relative au pouvoir du mandataire. Selon l’article 426, alinéa 3 du Code civil, la vente du logement de la personne protégée doit être autorisée par le juge, sauf en cas de constitution d’un conseil de famille. Ce texte est-il d’ordre public ou peut-il être contourné par le contrat ? Faute de réponse certaine, les notaires préconisent de modifier le Code civil et de prévoir que le mandataire ait la possibilité de vendre le logement du mandant sans l’autorisation du juge. Deux conditions devraient toutefois être respectées : le mandat devra prévoir expressément cette possibilité et la vente devra obtenir l’accord d’un subrogé mandataire. Ce dernier devra vérifier si l’opération projetée par le mandataire est conforme aux intérêts de la personne protégée en appréciant la pertinence personnelle et économique de l’opération, et en s’assurant des conditions de relogement du mandant.

Une zone grise à couvrir par un mandat d’assistance

Autre grande réforme proposée par les notaires : la création d’un mandat d’assistance pour couvrir la zone grise de vulnérabilité, qui s’étend parfois sur de longues années, entre la capacité et l’incapacité avérée, la lucidité et l’inaptitude certaine. Pendant cette période le mandat de protection future de type représentation est en sommeil, n’étant activé qu’après le constat de la perte des facultés physiques ou intellectuelles du mandant, et la protection n’est assurée que de façon parcellaire, par exemple par des procurations ponctuelles.

Estimant nécessaire de permettre une protection graduée progressive et adaptée dans le cadre du mandat de protection future, le Congrès propose que soit créé un « mandat d’assistance » qui précéderait le mandat de protection future. Son fonctionnement serait calqué sur les règles de la curatelle allégée et élargie, ou curatelle renforcée.

Enfin, le passage du mandat d’assistance à celui de représentation s’effectuerait sur la base d’un certificat médical. Un tel outil, qui protège le mandant comme les tiers, existe en Belgique (mandat de fatigue) et au Québec. Il est déclenché par un certificat médical constatant le besoin d’assistance.

Cet élargissement nécessite de faire évoluer la conception française du mandat, traditionnellement considéré comme un acte de représentation uniquement. Par rapport à la curatelle, un tel mandat d’assistance présente l’avantage d’être une mesure d’anticipation et donc d’être mis en place à l’avance par le mandant.

Légaliser un mode opératoire pour le notaire

Par ailleurs, les notaires ont eu besoin de sécuriser leur pratique et de définir un mode opératoire lorsqu’ils sont confrontés à la « zone grise ». « Chaque jour des personnes en situation de faiblesse, dans le besoin financier ou sous la pression d’un proche, consultent leur notaire pour vendre l’un de leurs biens immobiliers, rédiger un testament, consentir une donation ou modifier le bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie », constatent les notaires. « Dès lors qu’ils ne font pas l’objet d’une mesure de protection, ils sont par hypothèse capables, et ce, quel que soit leur âge ». Or il est courant que la personne en question présente quelques signes faisant douter de sa compréhension quant au sens et la portée de son engagement. Le notaire est confronté à une difficulté lorsque l’atteinte cognitive est légère, d’autant que son impact sur la capacité de la personne est difficile à évaluer.

Face à la nécessité de poser des diagnostics, le Congrès propose qu’en cas de doute sur la capacité de discernement de son client, le notaire sollicite un certificat médical. Ce mode opératoire, basé sur le certificat médical comme outil d’analyse des facultés cognitives des personnes présentant des signes de faiblesse, doit être affirmé, généralisé, légalisé par l’insertion d’un alinéa 2 à l’article 414-1 du Code civil : « Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. C’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte. En cas de doute sérieux sur la santé d’esprit de l’une des parties à l’acte, en raison notamment de son grand âge, ou d’un état de santé précaire, le rédacteur de l’acte prendra le soin de solliciter la production d’un certificat rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République avant, le cas échéant, de rédiger son acte ».