A – L’appréciation de l’existence du devoir de justice

Le Code civil, tel qu’applicable en l’espèce, ne disait rien du contenu de la notion d’obligation naturelle, ni n’en précisait les effets, hors la validité du paiement volontaire. C’est la jurisprudence, avec l’aide de la doctrine, qui a dû préciser le concept et sa portée. Elle l’a fait sous la double influence romaniste, strictement juridique, et canoniste, teintée de morale. Les auteurs classiques, tels que Charles Aubry et Charles Rau, ont vu dans l’obligation naturelle une obligation imparfaite, qui fut civile mais ne l’est plus, comme l’obligation prescrite7 ou nulle pour incapacité. La théorie moderne, de son côté, la conçoit comme un devoir moral appelé, sous certaines conditions, à la vie juridique8, alors qu’aucune obligation civile ne l’a précédée.

Les textes issus de l’ordonnance du 10 février 2016, n’en disent guère plus si ce n’est qu’ils précisent, à l’article 1100, alinéa 2, qu’une obligation peut naître d’un devoir de conscience, et plus précisément de son exécution volontaire ou de la promesse de son exécution. L’avant-projet Catala de réforme des obligations prenait également parti dans ce sens sur la nature de cette obligation en indiquant qu’elle « recouvre un devoir de conscience envers autrui »9. Par ce texte, semblant potentiellement limiter le domaine de l’obligation naturelle à sa conception moderne, le devoir de conscience acquiert une importance primordiale. Au fil des arrêts, la jurisprudence a consacré différents devoirs moraux qui peuvent donner naissance à des obligations naturelles. C’est le cas du devoir d’assistance pour les secours alimentaires servis à des personnes qui n’en sont pas civilement créancières. Ce peut être aussi le cas du devoir de ne pas nuire à autrui qui conduit à réparer le dommage que l’on a causé alors même que les conditions d’une action en responsabilité ne sont pas réunies. Un devoir de reconnaissance peut pareillement fonder l’existence d’une obligation naturelle de rémunérer un service rendu.

En l’espèce, la Cour de cassation fait référence à un « devoir de justice des deux sœurs envers leur frère, omis du testament litigieux rédigé avant la reconnaissance de celui-ci, exclu de la succession canadienne du défunt ». Ce serait un souci de justice qui aurait motivé l’engagement des deux sœurs à faire bénéficier leur frère d’une part de la succession de leur père. Or, ressort de la lecture de la décision et des moyens annexés qu’il n’est pas évident que les deux sœurs aient été réellement animées d’un tel sentiment. En effet, celles-ci affirment, dans la première branche du second moyen, qu’il n’y a pas d’injustice dans la situation de leur frère. Ce dernier n’a pas été oublié mais volontairement écarté de la succession. Dans le moyen annexé, il est soutenu que l’acte n’était, pour elles, destiné qu’à asseoir l’intérêt de leur frère à intervenir dans la procédure canadienne.

Face à ces éléments, se pose la question de l’appréciation de l’existence du devoir de conscience ou de justice fondant l’obligation naturelle. Ce devoir doit-il exister dans l’esprit des débiteurs, concrètement, ou, de manière plus abstraite, dans l’intérêt social ? Dans ses motifs, la Cour de cassation n’est pas extrêmement claire sur ce point en répondant seulement que les éléments que constituent l’acte et les lettres « caractérisaient l’existence d’une obligation naturelle et d’un devoir de justice des deux sœurs envers leur frère, omis du testament litigieux rédigé avant la reconnaissance de celui-ci, exclu de la succession canadienne du défunt ». Il peut néanmoins être considéré que l’expression « devoir de justice », employé par les juges du fond et repris par la Cour de cassation, au lieu de celui de « devoir de conscience » détache le devoir des seuls débiteurs pour s’élever davantage dans la généralité. Ce n’est pas tant la conscience des filles du défunt, terme qui renvoie à la perception personnelle du sentiment de justice, qui est appréciée. C’est peut-être davantage au regard de considérations de justice qui leur sont extérieures que les sœurs peuvent, en le constatant dans l’acte, être condamnées à exécuter l’obligation litigieuse. Dominique Fenouillet a d’ailleurs affirmé que l’obligation naturelle procède plus d’un devoir moral objectif que d’un devoir subjectif de conscience individuelle10. Avant elle, Michelle Gobert a considéré que : « Si devoir de conscience il y a, c’est en réalité essentiellement pour le bon père de famille et, très accessoirement, pour l’individu soumis à l’obligation. Là, et seulement là, réside le rôle de la conscience à l’égard de l’obligation naturelle. Les prétendus devoirs juridiques de conscience ne sont pas ceux imposés par la conscience du sujet de droit soumis à la règle, mais ceux imposés par la “conscience collective”, la règle morale »11. Cette appréciation abstraite plutôt que concrète de l’existence d’un devoir de conscience est à remarquer à l’heure où la prise en considération concrète des faits se développe avec une ampleur toute particulière. Elle peut être la traduction de ce que, à travers le mécanisme de l’obligation naturelle, ce n’est pas tant la justice du cas qui est recherchée mais la justice au sens collectif du terme. Ainsi que l’avait souligné Georges Ripert12, l’obligation naturelle est un moyen de consacrer juridiquement certains comportements moraux, en protégeant ceux qui font l’objet d’une démarche volontaire.

Niant l’existence d’un devoir de conscience, les filles du défunt ont tenté de démontrer que l’acte litigieux devait être qualifié de donation. La reconnaissance d’un devoir de conscience ou de justice exclut l’intention libérale et donc une pareille qualification.

B – L’exclusion de l’intention libérale par la reconnaissance de l’existence d’un devoir de justice

Dans la deuxième branche de leur second moyen, les filles du défunt soutiennent que l’acte d’octobre 2002 « reposait sur une pure et simple volonté de gratification, expurgée de toute contrainte morale, donc sur une intention libérale », intention reposant « sur une volonté de s’appauvrir au profit d’autrui, exprimée indépendamment de toute contrainte morale ». Leur argumentation repose notamment sur le fait que la cour d’appel a constaté que « la décision de partage correspondait à un “désir” émanant des sœurs X ». Il ressortirait du terme ainsi employé que les filles du défunt ne se sentaient pas contraintes moralement de partager la succession avec leur frère mais désiraient, choisissaient volontairement de le faire, caractérisant ainsi une intention libérale13. Cette qualification emporterait bien sûr application des règles régissant les libéralités et notamment les règles de forme. À ce propos, il convient de préciser qu’à la lecture du moyen annexé à la décision il apparaît qu’elles considéraient cependant que cette donation était de toute façon nulle, faute d’avoir été faite par acte authentique et d’avoir été expressément acceptée par le donataire. Les filles du défunt seraient donc libérées d’un quelconque engagement.

L’argumentation soutenue dans cette deuxième branche du moyen est liée à la précédente qui tendait à démontrer l’absence de devoir de conscience. En effet, ce dernier et l’intention libérale sont généralement considérés comme incompatibles14 et s’excluent alors l’un l’autre. Ce n’est que s’il est considéré qu’il n’y a pas de devoir de conscience que l’intention libérale peut être retenue. En effet, la libéralité suppose la spontanéité, rien n’obligeant son auteur à la consentir. L’obligation naturelle, elle, est motivée par une obligation préexistante, qui la cause, un devoir de conscience15. C’est pourquoi ne sont pas appliquées au paiement de l’obligation naturelle les règles régissant les libéralités16.

L’important, et la difficulté parfois, va être de déterminer à partir de quel moment un comportement peut être considéré comme causé par un devoir de conscience et non comme la seule manifestation d’un esprit de libéralité. Les devoirs de conscience peuvent être nombreux, une personne peut s’estimer moralement tenue de donner et si ce devoir « n’est pas d’une contrainte telle qu’elle soit exclusive de toute gratuité, l’intention de l’exécuter peut alors rejoindre l’intention libérale »17.

Il apparaît que la recherche de la protection d’un intérêt social permet peut-être de répondre à cette question. Le devoir de conscience étant objectivement apprécié, il tend à réaliser des impératifs de justice et son accomplissement volontaire semble devoir être protégé, favorisé. Ainsi, bien souvent, parce qu’il y a ce lien de sang liant les parties, sera reconnue l’existence d’un devoir de conscience, indépendamment de l’assurance de la volonté concrète des débiteurs, et donc l’intention libérale sera exclue et avec elle les règles encadrant les libéralités. Peu importe donc que la contrainte ne soit pas ressentie comme prédominante par les intéressés, qu’une certaine gratuité transparaisse, les liens emportent la reconnaissance d’un devoir de conscience. Cette faveur accordée au devoir de conscience et surtout à l’utilité du paiement ou de la promesse ressort de ce que la jurisprudence a étendu la notion d’obligation naturelle aux devoirs moraux afin d’exclure l’application du régime de la donation18, pour sauver ces actes. Ici, l’obligation naturelle reposant sur un devoir de conscience rejoint alors l’obligation naturelle née de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’une obligation civile imparfaite.

En l’espèce, la Cour de cassation a reconnu l’existence d’un devoir de justice entre les parties, de fait, l’intention libérale ne pouvait donc qu’être exclue, sauvant l’acte de la nullité.

Comme le soulignent les filles du défunt, la reconnaissance de l’existence d’un devoir de conscience ne suffit pas. Pour que l’obligation naturelle produise ses effets en se transformant en obligation civile il faut, comme l’écrivait le Doyen Ripert, qu’elle soit reconnue par son auteur19. Il convient donc d’envisager les suites de la reconnaissance d’un devoir de justice.

A – La volonté expressément exprimée d’exécuter l’obligation

Dans la troisième branche de leur second moyen, les filles du défunt, après avoir tenté de démontrer l’absence de devoir de conscience et donc d’obligation naturelle, défendent que, quand bien même une telle obligation naturelle serait reconnue, elle ne peut se transformer en obligation civile. En effet, « la transformation d’une obligation naturelle en obligation civile suppose soit l’exécution volontaire de cette obligation par celui qui s’en estime tenu, soit une promesse d’exécution manifestant expressément la volonté du débiteur d’exécuter cette obligation ». Or, pour elles, la seule reconnaissance de l’existence d’un devoir moral n’est pas suffisante à caractériser cette volonté.

En effet, il est admis que l’existence du devoir de conscience ne suffit pas à transformer l’obligation naturelle en obligation civile. De cette façon, il a été considéré que le simple aveu de ce devoir ne constitue pas un engagement d’exécuter cette obligation20. Ainsi, l’aveu de paternité naturelle, lorsque cette reconnaissance est inefficace, ne peut suffire à transformer une obligation naturelle en obligation civile de contribuer à l’entretien21. Le fait également d’avoir participé à l’entretien d’un enfant, par des versements même nombreux et réguliers, ne constitue pas, pour l’avenir, l’engagement de subvenir à ses besoins22.

Dans l’hypothèse de l’exécution de l’obligation, elle doit être volontaire, c’est-à-dire réalisée en toute connaissance de cause. En d’autres termes, elle doit avoir été exécutée par le débiteur n’ignorant pas qu’il n’y est pas juridiquement contraint. Dans l’hypothèse de la promesse d’exécution, celle qui nous intéresse en l’espèce, il est nécessaire que cette promesse manifeste expressément la volonté de ses auteurs d’exécuter l’obligation en cause23.

Cette manifestation de volonté doit être explicite24, le créancier devant prouver qu’il y a eu promesse du débiteur de rendre l’obligation naturelle civilement obligatoire. La conscience de son devoir moral est insuffisante mais, lorsque la volonté d’exécuter une obligation est exprimée, les conséquences sont différentes. Par exemple, il a été considéré qu’en reconnaissant l’enfant de la femme qu’il devait épouser par la suite et qu’il savait ne pas être le sien, le mari a contracté l’engagement de subvenir comme père aux besoins de celui qu’il a librement décidé de considérer comme son enfant25. De même, le concubin, en consentant à l’insémination artificielle de sa compagne, et en reconnaissant volontairement l’enfant qu’il sait ne pas être le sien, contracte l’obligation de se comporter comme un père en subvenant notamment aux besoins de l’enfant26. Il ressort de ces éléments que ce n’est pas la reconnaissance seule du devoir de conscience qui engage les parties mais bien le fait pour les débiteurs d’exprimer expressément la volonté d’exécuter l’obligation en cause.

Ainsi, en l’espèce, si les filles du défunt avaient seulement reconnu leur devoir de conscience ou de justice en exprimant, dans une lettre par exemple, leur regret que leur frère soit omis de la succession de leur père, le devoir de conscience aurait pu être considéré comme existant mais n’aurait pas suffit à transformer l’obligation naturelle en obligation civile, faute d’engagement d’exécuter une obligation. En revanche, le fait, pour elles, de dresser et signer l’acte sous seing privé d’octobre 2002 par lequel elles exprimaient la volonté de partager la succession de leur père avec leur frère, elles ont fait davantage que reconnaître leur devoir de conscience ou de justice, elles ont manifesté expressément leur volonté d’exécuter l’obligation en cause, transformant ainsi l’obligation naturelle en obligation civile. En effet, la Cour de cassation, après avoir relevé que c’est à raison que la cour d’appel avait souverainement considéré qu’existait une obligation naturelle, « l’établissement et la signature de l’acte du 5 octobre 2002 » l’avaient transformée en obligation civile.

B – La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile

La « transformation » de l’obligation naturelle en obligation civile est une singulière opération qui a fait couler beaucoup d’encre, à la fois de la part de la doctrine et de celle de la jurisprudence. Le point n’est guère discuté en l’espèce mais la formulation utilisée par la Cour de cassation doit, en raison de ces discussions passées, être replacée dans son contexte.

Cette promesse, parce qu’elle manifeste expressément la volonté de son auteur d’être liée, d’exécuter l’obligation en cause, confère au créancier un droit d’agir contre le débiteur. La question s’est posée de savoir selon quelle technique juridique une telle promesse opère. De nombreux arrêts se sont référés à cet égard à la novation27. L’engagement du débiteur entraînerait en effet la « novation » de l’obligation naturelle en obligation civile. La référence à cette technique était cependant discutable car elle suppose qu’une obligation, civile, s’éteigne pour laisser place à une obligation civile nouvelle et différente. Or, par hypothèse, il n’y a pas d’obligation civile initiale, seulement une obligation naturelle, et l’obligation civile qui naît est identique à celle-ci.

Aussi, des auteurs ont-ils fait appel à d’autres qualifications ou mécanismes28 tels que la confirmation29 par exemple ou la notion de cause30. Pour être civilement valable, une promesse de payer doit répondre aux conditions de validité de toute obligation, et avoir, notamment, une cause, pouvant être constituée par l’existence d’une obligation naturelle. La jurisprudence a d’ailleurs paru consacrer cette dernière analyse, même si elle se référait toujours à la technique de la novation. La Cour de cassation a ainsi reconnu que l’engagement du débiteur « n’était pas sans cause, et reposait sur une obligation naturelle tenant à une responsabilité morale implicitement admise », L’obligation naturelle est « la base de l’engagement civil novatoire »31. La cause à présent disparue, elle ne pourra guère continuer à être ainsi utilisée.

Renonçant finalement expressément à faire référence à la novation, la jurisprudence s’est ensuite référée à l’engagement unilatéral de volonté32, l’obligation naturelle lui servant de fondement. Le recours à cette technique est remarquable au regard des débats l’ayant entourés. En effet, s’il n’était guère discuté que l’engagement unilatéral puisse emporter un effet abdicatif, extinctif ou translatif d’un droit, révéler et consacrer une situation juridique, il n’était pas unanimement accepté qu’il puisse créer des obligations33. Aujourd’hui cependant, il peut être considéré que la technique et son pouvoir créateur d’obligation ont été admis en droit positif, par la jurisprudence et par le biais de l’ordonnance du 10 février 2016. Par ce texte, l’acte unilatéral a fait son entrée dans le Code civil et, plus précisément, l’engagement unilatéral également. En effet, selon le rapport au président de la République, l’acte unilatéral, consacré à l’article 1100-1 alinéa 1er, englobe l’engagement unilatéral de volonté, « catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci »34.

En l’espèce, la Cour de cassation ne se prononce pas explicitement en évoquant seulement la « transformation » de l’obligation naturelle en obligation civile. Cela étant, il n’est pas impossible qu’elle renvoie ainsi implicitement à la technique de l’engagement unilatéral puisque, dans l’arrêt du 10 octobre 1995 notamment35, le terme était employé et considéré comme reposant « sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle ». Il peut néanmoins être noté que, en l’espèce, la promesse pouvait être considérée comme un contrat puisque deux volontés sont exprimées, les filles et le fils du défunt ayant dressé et signé l’acte d’octobre 2002. L’emploi de la notion de transformation interroge, il est possible de se demander si, aujourd’hui, utiliser cette notion floue est indispensable, alors que la volonté peut suffire sans doute à fonder l’engagement du débiteur, et ce, particulièrement à présent que l’engagement unilatéral est entré dans le Code civil36.