1 – Le devoir individuel de santé à caractère moral, incitatif et pédagogique comme simple devoir de conscience

Le devoir individuel de santé à caractère moral, incitatif et pédagogique pourrait être assimilé à une obligation naturelle dépourvue de sanction juridique, qui relève d’un devoir de conscience particulièrement fort64. Ce devoir de conscience invite chacun à se comporter avec prudence. Compte tenu du fait qu’en dehors même des maladies graves, la santé n’est jamais parfaite, vivre avec la maladie est une négociation quotidienne qui nécessite une implication personnelle de tous.

Commentant la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, Émile Aron affirme : « La maladie n’est pas toujours l’expression malheureuse d’un destin. Elle est trop souvent le résultat d’imprudences ou d’abus »65. Dans la même veine, Pierre Flourens affirme dans son ouvrage intitulé De la longévité humaine et de la quantité de vie que l’Homme ne meurt pas, mais qu’il se tue66. Ces affirmations mettent en exergue l’utilité des mesures d’éducation sanitaire des masses pour leur faire comprendre que « la santé n’est pas en effet que l’apanage de la médecine. C’est un problème de société qui exige la prise de conscience de chacun d’entre nous de sa responsabilité éventuelle. La prévention des risques est une attitude qu’il convient de préconiser »67.

Fort heureusement, depuis quelques années, l’éducation sanitaire a pris une place sans cesse croissante au sein de la société. Elle devrait également prendre une place prioritaire dans l’enseignement public, conformément aux dispositions de l’article L. 1111-1-1 du Code de la santé publique qui prévoit qu’« un service public, placé sous la responsabilité du ministre chargé de la Santé, a pour mission la diffusion gratuite et la plus large des informations relatives à la santé et aux produits de santé ». Grâce à cette éducation sanitaire, « les sujets informés deviennent dès lors, pour partie, “responsables” de leur santé, comme s’il s’agissait d’un devoir, pour un citoyen informé, de cultiver sa santé »68.

La question se pose souvent de savoir comment instaurer des devoirs en santé pour responsabiliser sans stigmatiser les individus qui se sentent souvent démunis face à leurs facteurs de risques ou à leur pathologie. Face à cette interrogation, les pouvoirs publics préfèrent le plus souvent adopter des mesures incitatives, sans altérer les libertés individuelles de base des personnes concernées. Ces mesures incitatives peuvent être à caractère préventif ou à caractère curatif.

Les mesures incitatives à caractère préventif se résument à l’éducation à la santé de la population, qu’il s’agisse de la santé au travail, en milieu associatif et sportif, dans la vie de tous les jours des citoyens. Cette éducation à la santé permet un changement de mentalité de tous les acteurs envers les questions de santé. « Face à l’explosion des maladies d’évolution lente, sur lesquelles les traitements ont relativement peu d’actions curatives, l’enseignement des principes fondamentaux de la médecine préventive devient un moyen incontournable de santé publique. C’est aussi un élément essentiel pour donner un maximum de capacités aux gens pour les inciter à appliquer leur devoir de ne pas altérer leur santé par leurs comportements et modes de vie »69. Quoi qu’il en soit, il est « nécessaire de fonder la prévention sur une doctrine des devoirs vis-à-vis de soi »70. À ce sujet, l’État, en tant que débiteur du droit à la santé, doit recourir au marketing social pour amener les individus à être plus éclairés et à mieux assumer leur devoir de santé.

Les mesures incitatives à caractère curatif, quant à elles, permettent de responsabiliser les patients qui sont à la charge de la collectivité (sécurité sociale). C’est le cas notamment des patients atteints de maladies chroniques encore appelées « affections de longue durée » (ALD), qui entraînent des coûts sociaux et économiques colossaux pour la collectivité. C’est le cas par exemple du diabète ou de l’hypertension, qui sont des menaces à la pérennité financière du système de santé et à la conservation d’un niveau sanitaire élevé de la population. C’est le cas également du surpoids ou de l’obésité qui sont des facteurs de risque majeurs de certains cancers, des maladies cardio-vasculaires et du diabète de type II. Près de 30 % de la population est en surpoids, soit près de 20 millions de personnes et plus de 6 millions de personnes sont obèses71.

Pour une responsabilisation accrue des patients en ALD, la doctrine propose « la mise en place d’un pacte civique de santé qui contiendrait les éléments essentiels à connaître en relation avec sa pathologie et le mode de vie adéquat pour mieux la vivre et mieux la gérer. Ce pacte civique de santé serait signé par toutes les personnes qui bénéficient du système ALD (…). Le respect par le patient d’un parcours de soins intégré et coordonné dans la prise en charge des pathologies les plus coûteuses, telles que le diabète, doit être instauré dans notre système de santé afin d’améliorer la qualité de la prise en charge et la productivité de soins »72.

En attendant cette responsabilisation accrue, la doctrine rappelle que toutes ces mesures incitatives, qu’elles soient préventives ou curatives, doivent certes demeurer de simples engagements moraux, mais importants dans la prise de conscience du rôle central de ses comportements sur son état de santé et ses devoirs envers la société en matière sanitaire.

Ainsi, à la question de savoir s’il existe des sanctions envisageables pour les citoyens pour manquement au devoir individuel de santé à caractère incitatif et pédagogique, la réponse est assurément négative.

2 – L’absence de sanction du manquement au devoir individuel de santé à caractère moral, incitatif et pédagogique

Assimilé à un devoir de conscience ou à une obligation naturelle, le devoir individuel de santé à caractère moral, incitatif et pédagogique est dépourvu de sanction juridique73. C’est sans doute de ce devoir de santé dont parlait Savaut lorsqu’il affirmait que « le devoir de santé n’est nullement sanctionné en cas de violation »74. Sans prétendre à l’exhaustivité, quelques exemples peuvent être relevés à titre purement illustratif.

Par exemple, il est clairement établi aujourd’hui que plus de la moitié des cancers et plus de la moitié des infarctus du myocarde sont imputables au tabac75. Malgré l’évidence selon laquelle le fumeur met en danger non seulement sa santé et sa vie, mais aussi celles des autres, à cause du tabagisme dit passif, la consommation du tabac n’est pas réprimée en soi (elle ne l’est que lorsqu’elle se fait dans des endroits prohibés). Il s’agit pourtant là d’un manquement actif des fumeurs à leur devoir individuel de santé dont les conséquences sont désastreuses. Un auteur affirme à ce sujet que « la France est le pays de la communauté européenne où, parmi les jeunes de 15 à 25 ans, on enregistre la plus grande proportion de fumeurs, la consommation d’alcool et de drogues la plus forte et le nombre de morts par accident sur la voie publique le plus élevé »76. Le député Marc-Philippe Daubresse parle d’un manquement de l’État à son devoir de santé publique, en évoquant sa « complicité » face aux ravages de ces substances nocives77.

Malgré ce constat alarmant, l’interdiction des substances nocives n’est certainement pas à l’ordre du jour. Bien au contraire, les industries de ce secteur d’activité sont florissantes, sans doute parce que l’État profite des taxes sur la vente de ces produits. Si donc, comme l’a écrit Karl Popper, « on ne peut interdire à personne de fumer dans son propre intérêt »78, on voit bien que l’État a opté pour la sensibilisation par un message fort sur les paquets de tabac où il est inscrit « le tabac tue ». Cette inscription qui appelle à une prise de conscience individuelle des fumeurs traduit bien le devoir individuel de santé à caractère moral et pédagogique. Face à ce type de devoir, l’individu se retrouve devant « le dilemme classique de la liberté moderne, entre droit à disposer de soi et devoir d’appartenance à la société »79. Ce qui rappelle l’ouvrage de Jules Simon intitulé Le Devoir, publié en 1854, dans lequel il déclarait : « Si l’acte est libre, l’arbitrage appartient à la raison. Le devoir est de ne pas se tuer, de ne pas se dégrader, de ne pas se mutiler »80.

Comme on le voit, dans bien des cas, le devoir de l’individu de privilégier les comportements bénéfiques pour sa santé n’a qu’un caractère moral, incitatif et pédagogique. Dans d’autres domaines en revanche, il est juridiquement sanctionné.

1 – La diversité des sanctions du manquement au devoir individuel de santé juridiquement sanctionné

Pour satisfaire les exigences de l’ordre public sanitaire, l’État est parfois amené à adopter des sanctions contre les auteurs des manquements aux devoirs individuels de santé. Quand il estime que sa population est l’objet d’une menace sanitaire potentielle ou réelle et réagit dans un but légitime de protection, les mesures qu’il adopte dans ce cas « relèvent bien entendu du maintien de l’ordre public, mais aussi de la protection sanitaire »81. Certains auteurs parlent à ce sujet d’une « police de la santé publique »82 dont l’essentiel des règles, qui tient à la préservation de l’intérêt général et des intérêts particuliers, figure à l’article L. 1311-1 du Code de la santé publique qui dispose que des décrets « fixent les règles générales d’hygiène et toutes autres mesures propres à préserver la santé de l’homme, notamment en matière (…) de prévention des maladies transmissibles ». C’est la raison pour laquelle certains manquements aux devoirs individuels de prendre soin de sa sécurité et de sa santé, ainsi que de celles des autres, sont juridiquement sanctionnés. Ces sanctions qui peuvent être civiles, pénales, administratives et même disciplinaires, sont instituées dans l’objectif de dissuasion, de neutralisation, de rééducation ou de punition des contrevenants.

En matière sociale par exemple, le travailleur qui fait l’objet de manquements à son devoir de prendre soin de sa santé peut être sanctionné sur le plan disciplinaire. Ainsi, selon l’article L. 4122-1 du Code du travail, « il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ». Faisant application de cette disposition, la Cour de cassation a décidé dans son arrêt du 23 mars 200583 que le manquement à ce devoir est de nature à justifier des sanctions disciplinaires qui peuvent aller jusqu’au licenciement. Dans le cas d’espèce, M., chef de service d’une société privée (Satras), avait refusé le port du casque de sécurité sur un chantier. Licencié pour faute grave (refus réitéré de porter le casque de sécurité obligatoire), il avait saisi la juridiction prud’homale, en arguant que son employeur aurait pu le licencier pour cause réelle et sérieuse. La chambre sociale de la Cour de cassation a donné gain de cause à l’employeur en rappelant les dispositions du Code du travail sus-évoquées.

Sur le plan civil, contaminer un tiers est également susceptible de constituer une faute de nature à entraîner la mise en jeu de la responsabilité civile84 conformément à l’article 1240 du Code civil (C. civ., art. 1382 anc.). Il suffit alors d’établir l’existence d’une faute, d’un dommage, et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Sur le plan pénal, après une période d’hésitation85, la Cour de cassation française a considéré en 200686 que le fait pour un individu d’avoir, en connaissance de cause, des relations sexuelles contaminantes constitue l’infraction d’administration de substances nuisibles87 prévue à l’article 222-15 du Code pénal. Cette infraction peut être aggravée lorsque la substance en question est de nature à provoquer une infirmité permanente, puisqu’il s’agissait en l’espèce du VIH88. Cette solution est extensible à d’autres maladies vénériennes, voire à des maladies plus bénignes obéissant à d’autres modes de contamination. Mathias Couturier estime d’ailleurs qu’il n’est pas exclu qu’un jour, la personne grippée soit pénalement poursuivie pour avoir embrassé un tiers89.

De manière générale, les sanctions pénales du manquement au devoir individuel de santé se déclinent en sanctions pénales principales et en sanctions pénales accessoires.

Les sanctions pénales principales sont principalement l’emprisonnement et l’amende. Pour ce qui est de l’emprisonnement, le Code de la santé publique prévoit que « le fait de ne pas respecter les mesures prescrites par l’autorité requérante prévues aux articles L. 3131-8 et L. 3131-9 est puni de 6 mois d’emprisonnement »90. C’est le cas notamment en période de crise sanitaire où la violation répétée des règles de confinement peut donner lieu à une peine d’emprisonnement de 6 mois. Selon l’article L. 3136-1, alinéa 4, du Code de la santé publique, « si les violations prévues au troisième alinéa du présent article sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis de 6 mois d’emprisonnement »91. L’incarcération permet la neutralisation des individus reconnus coupables pendant la durée de leur enfermement, les empêchant ainsi de nuire à autrui.

S’agissant des amendes, ceux qui méconnaissent les obligations imposées au titre du confinement92, mettant ainsi en danger leur santé et celle des autres, s’exposent à une amende forfaitaire de 135 € prévue pour les contraventions de quatrième classe93. Si ces violations prévues à l’alinéa 3 de l’article L. 3136-1 du Code de la santé publique sont verbalisées à plus de 3 reprises dans un délai de 15 jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe94. Si elles sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, elles sont punies de 3 750 € d’amende95. Ainsi, une jeune femme de 24 ans avait été condamnée par le tribunal correctionnel d’Évry le 24 mars 2020, en état de récidive légale, à 7 mois de prison ferme et 350 € d’amende, pour ne pas avoir respecté les mesures de confinement et pour avoir craché sur les policiers qui l’ont contrôlée en leur indiquant être infectée par le coronavirus96.

En matière de sécurité routière, l’absence du port de la ceinture de sécurité ou du casque constitue bel et bien un manquement au devoir individuel de prudence et de diligence, et par ricochet un manquement au devoir de prendre soin de sa sécurité et de sa santé. Cette infraction est sanctionnée par les dispositions de l’article R. 412-1 du Code de la route qui dispose qu’« en circulation, tout conducteur ou passager d’un véhicule à moteur doit porter une ceinture de sécurité homologuée dès lors que le siège qu’il occupe en est équipé en application des dispositions du livre III »97. En dehors de certaines exceptions prévues pour certains usagers de la route98, le port de la ceinture de sécurité est obligatoire, sous peine d’une amende prévue pour les contraventions de quatrième classe, soit 135 €.

La consommation d’alcool et de drogue dans certains endroits prohibés, qui constitue un manquement au devoir individuel de prendre soin de sa santé et de celle des autres, est également pénalement réprimée. C’est le cas par exemple de l’interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif (établissements scolaires, transports en commun…)99, notamment dans un véhicule en présence d’un enfant de moins de 18 ans100. Le fait de fumer dans un lieu à usage collectif, en dehors de l’emplacement réservé à cet effet, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de troisième classe pouvant aller jusqu’à 450 €. Le fait de fumer dans un véhicule en présence d’un mineur est puni de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe pouvant aller jusqu’à 750 €101.

Outre les sanctions pénales principales (emprisonnement et amende), le manquement au devoir individuel de santé est également réprimé par de nombreuses sanctions pénales accessoires ou complémentaires afin d’éviter la récidive102. C’est le cas également des sanctions alternatives à la peine telles que les soins pénalement obligés. Il s’agit notamment de :

• l’obligation de soins. Prévue par l’article 132-45, alinéa 3, du Code pénal, elle permet à la juridiction de condamnation ou au juge de l’application des peines (JAP), d’imposer au condamné de « se soumettre à des mesures d’examen médical, de traitement ou de soins, même sous le régime de l’hospitalisation ». Cette mesure, qui intervient après le jugement, est applicable à toute personne susceptible de mettre la santé ou la vie d’autrui en danger. Toutefois, l’obligation de soins peut également être imposée de manière anticipée, à titre préventif. C’est le cas par exemple lorsqu’une personne, présumée auteure d’une infraction ou d’un accident commis sous l’emprise d’alcool ou de drogue, est soumise à des vérifications médicales et biologiques permettant d’établir la preuve de la présence d’alcool ou de stupéfiants dans son organisme. C’est le cas également pour certaines « professions assujetties à des contrôles rigoureux de santé, qui peuvent s’apparenter à une “obligation de santé” parce que de la santé d’un seul dépend la sécurité des autres. C’est le cas des agents de conduite des trains, ou des pilotes d’avion par exemple »103 ;

• l’injonction thérapeutique. Elle intervient en amont de la procédure judiciaire comme une alternative aux poursuites pénales. Elle aboutit la plupart du temps à un classement de l’affaire si la mesure s’est avérée efficace. La doctrine relève que cette mesure « est souvent utilisée dans les problèmes de toxicomanie. Dans ce cas, le procureur de la République peut enjoindre aux personnes ayant fait un usage illicite des stupéfiants de subir une cure de désintoxication ou de se placer sous surveillance médicale »104 ;

• l’injonction de soins. Contrairement à l’injonction thérapeutique, l’injonction de soins est prononcée après le jugement. Son domaine s’est considérablement élargi ces dernières années. Elle permet d’obliger une personne qui a commis une infraction à suivre des soins que nécessite son état de santé. À titre d’illustration, la loi du 17 juin 1998 dispose : « Lorsque la juridiction de jugement prononce une injonction de soins et que la personne a été également condamnée à une peine privative de liberté non assortie du sursis, le président informe le condamné qu’il aura la possibilité de commencer un traitement pendant l’exécution de cette peine »105 ;

• l’hospitalisation d’office. Après le prononcé de la sanction principale, le législateur prévoit, dans certains cas, une hospitalisation d’office. L’article 706-135 du Code de procédure pénale prévoit à cet effet que le juge d’instruction ou la juridiction de jugement peut ordonner, par décision motivée, l’hospitalisation d’office. Cette disposition est calquée sur celle de l’article L. 3213-1 et suivants du Code de la santé publique qui prévoit une hospitalisation d’office administrative ;

• la rétention de sûreté. Introduite par une loi du 25 février 2008106, la rétention de sûreté est une mesure de sûreté pour les individus considérés comme particulièrement dangereux, dont la « probabilité très élevée de récidive » est liée à un « trouble grave de la personnalité »107. 1 an avant la date prévue de sortie de prison, la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté doit procéder à l’évaluation du condamné. Si le résultat révèle la dangerosité du condamné, celui-ci peut être placé dans un centre socio-médico-judiciaire pour une durée de 2 ans renouvelable indéfiniment108. Comme on le voit, cette mesure a pour but de priver l’individu de sa liberté en raison du mal qu’il pourrait causer à la sécurité ou à la santé des autres ;

• les travaux d’intérêt général (TIG). L’alinéa 4 de l’article L. 3136-1 du Code de la santé publique prévoit que si les violations prévues à l’alinéa 3 de ce texte sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis des peines principales (6 mois d’emprisonnement et 3 750 € d’amende) ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article 131-8 du Code pénal et selon les conditions prévues aux articles 131-22 à 131-24 du même code109.

À titre d’illustration, un jeune homme avait été condamné par le tribunal correctionnel de Paris le 31 mars 2020 à 105 heures de TIG pour non-respect réitéré du confinement110, délit créé en période d’état d’urgence sanitaire pour lutter contre le coronavirus. Après le prononcé de la décision, le président du tribunal a souhaité que ce travail d’intérêt général soit effectué dans un hôpital, afin que ce multirécidiviste prenne conscience des conséquences de son comportement irresponsable111.

Dans le même ordre d’idées, l’organisateur d’une fête clandestine (en plein état d’urgence sanitaire) qui avait rassemblé plus d’une centaine de personnes à Montlouis-sur-Loire (Indre-et-Loire), avait été condamné à 210 heures de TIG pour « mise en danger de la vie d’autrui ». Sa complice, à qui la justice reprochait d’avoir permis la fourniture du local (une cave troglodytique dans la banlieue de Tours), a quant à elle écopé de 140 heures de TIG. Dans ses réquisitions à l’audience, le procureur leur reprochait de n’avoir « pas œuvré pour (…) la santé publique » en adoptant une attitude « irresponsable » qui a exposé les autres à un risque « déraisonnable »112.

Dans biens de cas, certains facteurs peuvent contribuer à exclure, à atténuer ou à aggraver la responsabilité de l’auteur du manquement au devoir individuel de santé.

2 – Les hypothèses d’exclusion, d’atténuation ou d’aggravation de responsabilité pour manquement au devoir individuel de santé juridiquement sanctionné

La violation du devoir individuel de santé juridiquement sanctionné amène à se poser la question de savoir s’il faut imputer un tel manquement à une personne qui n’a pas conscience de la portée de ses actes, tel que l’infans ou encore la personne atteinte de troubles mentaux. À cette interrogation, il convient de préciser que l’exclusion, l’atténuation ou l’aggravation de la responsabilité de l’auteur du manquement au devoir individuel de santé méritent d’être appréciées à la fois sur le plan civil et sur le plan pénal.

Sur le plan civil, le comportement de l’auteur du manquement au devoir individuel de santé peut être une cause d’exclusion, d’atténuation ou d’aggravation de sa responsabilité. Il convient à cet effet de distinguer le manquement actif au devoir individuel de santé (faute de commission) du manquement passif à ce devoir (faute par abstention ou par omission), afin de voir quelle est l’incidence de chaque type de manquement sur la responsabilité de son auteur.

Dans la première hypothèse (faute de commission), tel que nous l’avons relevé plus haut, l’acceptation des risques dans le domaine du sport peut s’assimiler à une faute de commission, et par conséquent, à un manquement au devoir individuel de santé. C’est le cas notamment lorsque la victime a menti sur ses compétences, ou lorsqu’elle a accepté des risques « anormaux » de son activité sportive. Il va de soi qu’en cas de faute intentionnelle, les juges se montreront plus sévères envers l’auteur du manquement. En revanche, face à un cas de force majeure, à la faute de la victime ou au fait d’un tiers, on aura une atténuation, voire une exemption de responsabilité.

Il convient de rappeler que le sportif n’est réputé accepter que les risques « normaux », prévisibles et inhérents à son activité113. En revanche, les risques « anormaux » ne peuvent être considérés comme acceptés par lui114. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation refuse de voir, dans l’acceptation des risques, une cause d’exonération de responsabilité. « La victime ne peut couvrir par son accord l’acte de son auteur. Il importe peu que le consentement porte sur la propre mort de la victime ou sur une simple atteinte à son intégrité corporelle »115. Selon la jurisprudence, l’acceptation des risques « ne saurait avoir l’effet d’une convention de non responsabilité »116. « Elle opère en réalité un rehaussement du seuil de la faute entraînant mécaniquement, non un allégement de la responsabilité, mais une réduction du périmètre du domaine de la faute »117. Toutefois, sa prise en compte peut conduire à un allégement de la responsabilité de l’auteur du dommage.

Dans la pratique, la jurisprudence opère une distinction entre les fautes de jeu et les fautes dans le jeu. Les premières (fautes de jeu) renvoient aux maladresses ou aux imprudences involontaires dans le feu de l’action. Il existe une certaine tolérance vis-à-vis des accidents liés à une pratique normale d’une activité sportive. Les secondes quant à elles (fautes dans le jeu), encore appelées fautes contre le jeu ou fautes civiles118, sont des fautes volontaires, contraires aux règles du jeu. Seules ces dernières permettent d’engager la responsabilité de leur auteur en écartant ainsi la théorie de l’acceptation des risques. Elles doivent par conséquent être prouvées par la victime qui doit démontrer que les règles du jeu ont été violées119.

Dans la seconde hypothèse (faute par abstention ou par omission), la question se pose de savoir si l’individu qui manque à son devoir individuel de santé en ne prenant pas des mesures pour atténuer le préjudice dont il est victime, peut subir une limitation du montant de la réparation. Concrètement, un individu qui refuse de subir des soins ou qui refuse de prendre des mesures pour modérer le préjudice dont il est victime peut-il se voir opposer un manquement à l’obligation de minimisation du dommage ?

Logiquement, comme le déclare le professeur Alain Bénabent, « ce n’est pas parce qu’autrui répondra d’un incendie qu’on ne doit pas chercher à l’éteindre »120. C’est sans doute pour cette raison de bon sens que les droits anglo-saxons ont tôt fait de consacrer la mitigation of damage (l’obligation de minimiser le dommage).

Tel n’est pas le cas en droit français, où la jurisprudence n’admet pas que le refus de soins soit constitutif d’une faute de nature à limiter le montant de la réparation accordé au patient121. Bien plus, le principe dominant en droit français demeure celui de la réparation intégrale du préjudice. L’application de ce principe aboutit logiquement au rejet de la consécration de l’obligation pour la victime de minimiser son dommage. Ce refus a plusieurs fois été réitéré par la Cour de cassation française.

Les prémisses de ce refus figurent dans l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rendu le 19 mars 1997 dans une affaire où la victime d’un accident avait refusé de suivre des soins de nature à améliorer son état de santé. Dans cette affaire, le juge a réaffirmé le droit intangible au respect de son intégrité corporelle en déclarant au visa de l’article 16 du Code civil que « nul ne peut être contraint hors les cas prévus par la loi de subir une intervention chirurgicale »122.

Ensuite, dans deux arrêts rendus le 19 juin 2003 suite à des accidents de la circulation ayant causé des dommages à la fois corporels et matériels, la Cour de cassation a une fois de plus montré son hostilité à la consécration de l’obligation de minimiser le dommage en déclarant au visa de l’ancien article 1382 du Code civil (C. civ., art. 1240) que « l’auteur d’un accident est tenu d’en réparer toutes les conséquences dommageables ; que la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable »123.

Enfin, dans plusieurs arrêts récents124, la Cour de cassation a « persisté »125 à rejeter l’obligation de minimiser le dommage. Avec ces arrêts récents, la solution semble acquise en droit français126.

Ce parti pris par la Cour de cassation française a sévèrement été critiqué par la doctrine qui estime que, dans certaines situations, la victime ne peut impunément rester passive et qu’elle a même le devoir de prendre des mesures propres à réduire son dommage ou à éviter son aggravation127. Cette forte tendance oppositionnelle observée au sein de la doctrine semble recevoir un écho favorable en droit prospectif, notamment dans la proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile qui prend le contre-pied de la jurisprudence actuelle. L’article 1264 de ce texte dispose que « les dommages et intérêts peuvent être réduits lorsque la victime n’a pas pris les mesures sûres, raisonnables et proportionnées, notamment au regard de ses facultés contributives, propres à éviter l’aggravation de son préjudice. Une telle réduction ne peut s’appliquer à l’indemnisation du préjudice résultant d’un dommage corporel »128. Ce qui est frappant dans cette disposition, c’est que la limitation du dommage concernera uniquement le dommage contractuel, à l’exclusion du dommage délictuel.

Sur le plan pénal, l’altération des facultés mentales de celui qui manque au devoir individuel de santé peut être une cause d’atténuation ou d’absence de responsabilité pénale. Le principe consacré en France depuis 1810 par l’article 64 du Code pénal est celui de l’irresponsabilité du dément dont le discernement était aboli au moment des faits. Selon ce texte, il n’y a « ni crime ni délit, lorsque le prévenu était en état de démence au moment de l’action, ou lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister ».

Dans la pratique, l’application de cette disposition conduit le juge à avoir recours à l’expertise psychiatrique pour déterminer le degré de discernement et donc de responsabilité de l’auteur d’un fait constitutif d’infraction pénale. Ainsi, si le trouble mental est cliniquement constaté, l’individu qui enfreint le devoir individuel de santé peut bénéficier d’un non-lieu de la part du juge d’instruction, de l’acquittement ou de la relaxe de la part de la juridiction de jugement. Toutefois, la personne déclarée irresponsable peut faire l’objet de mesures de sûreté contraignantes visant à éviter la récidive129, telles que l’interdiction d’entrer en relation avec la victime de l’infraction ou certaines personnes ; l’interdiction de paraître dans tout lieu spécialement désigné ; l’interdiction de détenir ou de porter une arme ; l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole spécialement désignée ; l’interdiction de détenir un permis de conduire etc. Ces interdictions, qui ne peuvent être prononcées qu’après une expertise psychiatrique, ne doivent pas constituer un obstacle aux soins dont la personne est susceptible de faire l’objet130. Il convient de relever que ce recours quasi systématique à l’expertise psychiatrique a été critiqué par la doctrine qui estime que cela conduit à une double qualification de l’acte infractionnel qui reçoit à la fois une qualification médicale et judiciaire131.

Loin d’être un simple cygne noir, le devoir individuel de santé traduit un véritable changement de paradigme actuellement en cours en droit français de la santé. René Savatier fut l’un des premiers auteurs à défendre, en 1958, l’idée de l’existence en droit français d’un devoir général de prendre soin de sa santé132. Lui emboîtant le pas, d’autres auteurs ont également affirmé que « la protection de la santé est non seulement un droit, mais aussi un devoir »133.

Bien que séduisante, l’idée de la consécration d’un devoir individuel de santé ayant une portée générale fait encore face à de nombreuses réticences. Tel que démontré plus haut, le traitement des conséquences du manquement au devoir individuel de santé se fait à géométrie variable, de sorte que l’on ne saurait encore attribuer à ce devoir une portée générale. En effet, les implications du manquement au devoir individuel de santé varient en fonction de la nature du devoir concerné.

Le devoir individuel de santé à caractère moral, incitatif ou pédagogique, qui se justifie par le principe de la liberté individuelle, est assimilé à un simple devoir de conscience. Par conséquent, sa violation n’est assortie d’aucune sanction. À l’inverse de ce devoir, il existe un devoir individuel de santé juridiquement sanctionné, tant sur le plan civil, pénal, administratif et même disciplinaire.

En somme, la responsabilisation des citoyens à prendre soin de leur santé et de celle des autres appelle à la recherche d’un équilibre entre le principe de la liberté individuelle et le principe de responsabilité. Dans cette recherche de l’équilibre entre ces impératifs parfois contradictoires, ce n’est pas toujours le même principe qui en sort vainqueur. Cela ne remet pas forcément en cause l’importance de chaque impératif, mais oblige simplement à « prendre en considération le poids relatif de chacun d’eux »134 en faisant des choix de société.