A – La juste qualification de biens indivis attribuée aux fruits civils perçus par un seul des époux

Dans l’arrêt rapporté, les loyers perçus par le mari provenaient en partie des biens indivis des époux. Le Code civil envisage les loyers des baux d’habitation comme des « fruits civils » (C. civ., art. 584). Quant à l’acquisition de ces biens, l’article 547 de ce code pose la règle suivante : « Les fruits civils (…) appartiennent au propriétaire par droit d’accession ». Cette règle trouve son origine dans la maxime latine accessorium sequitur principale17. Les fruits en qualité d’accessoire ont le même statut du bien dont ils dépendent. L’immeuble, étant indivis, les loyers ne peuvent que l’être également, à concurrence des droits des indivisaires dans l’indivision. Ce syllogisme s’applique aux biens des époux mariés sous le régime de la communauté lorsque, par l’effet de la dissolution du régime matrimonial, leurs biens tombent dans l’indivision postcommunautaire. Il s’applique a fortiori dans l’hypothèse d’époux marié sous le régime de la séparation de biens. L’originalité de ce « régime matrimonial » réside dans le fait qu’à la différence des régimes communautaristes, il ne crée pas une troisième masse de biens. Chaque époux conserve la propriété exclusive18 de ses biens, peu importe leur date d’acquisition19. Toutefois, les époux peuvent acquérir ensemble des biens et la gestion de ces biens ne sera pas régie par les règles de la communauté légale, mais celles de l’indivision.

Dans la présente affaire, les juges du fond avaient intégré les fruits perçus par le mari dans ses ressources, tout comme s’il en était devenu propriétaire par l’effet de leur perception et de leur détention. La motivation des magistrats versaillais n’est pas limpide mais on retrouve cette idée en filigrane lorsque l’on s’attarde quelques instants sur les motifs de leur décision : « Les époux sont propriétaires en indivision de huit appartements (…). L’époux paye les emprunts et charges de tous les biens acquis (…). Il conserve à ce jour l’intégralité des loyers produits par les biens immobiliers acquis (en indivision) (…) ». Au soutien de leur décision, il pourrait être avancé que le Code Napoléon envisage l’appropriation des fruits d’une chose par leur perception20. On pense évidemment à l’usufruitier pour lequel « les fruits civils sont réputés s’acquérir jour par jour » (C. civ., art. 586) et au simple possesseur qui fait « les fruits siens » (C. civ., art. 549)21. Mais il ressort de la lecture des règles de l’indivision, que le législateur n’a pas opté pour une acquisition des fruits par un seul des indivisaires dès leur perception ou par l’effet de leur détention. En effet, si l’indivisaire est bien propriétaire du bien indivis, il n’en est pas le seul propriétaire. L’article 815-9 du Code civil est assez explicite sur ce point : « Chaque indivisaire peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des indivisaires (…) ». S’il en a la jouissance, les autres aussi. Seule une concession des autres indivisaires à laisser l’indivisaire jouir seul d’une partie des biens indivis, lui confère, l’acquisition des fruits issus de ces biens22, ce que permet justement l’article 815-10 alinéa 2 : « Les fruits et revenus des biens indivis accroissent à l’indivision, à défaut de partage provisionnel ou de tout autre accord accordant la jouissance divise ». À défaut d’un tel accord, les fonds reçus ne deviennent pas sa propriété : il n’en a que la détention.

Les fruits ont une vocation naturelle à servir à la conservation de la chose. L’indivisaire peut employer les fruits pour des dépenses nécessaires à la conservation des biens indivis, ce qui était le cas en l’espèce. Le conjoint assurait certaines dépenses : le paiement des emprunts, charges et taxes afférents aux biens indivis. Ces dépenses sont qualifiées de conservatoires par la jurisprudence23 et le deuxième alinéa de l’article 815-2 autorise, dans ce cas, l’usage des fruits : « Il peut employer les fonds de l’indivision détenus par lui et il est réputé en avoir la libre disposition à l’égard des tiers ». Le conjoint pouvait donc valablement disposer des sommes d’argent. Cependant, cela ne lui donne pas la propriété exclusive des fonds qu’il détient24 car, après avoir payé « les emprunts, taxes et charges afférents aux biens indivis », il est « redevable des produits nets de sa gestion » (C. civ., art. 815-12). Pour en revenir aux faits, le mari devait restituer le montant des loyers, auxquels on soustrayait les frais de conservation, c’est-à-dire, pour reprendre l’expression des magistrats versaillais, les « revenus fonciers nets ».

Dès lors, la première chambre civile de la Cour de cassation casse à juste titre la décision de la cour d’appel de Versailles aux motifs que « les revenus locatifs procurés par les biens indivis des époux (…) accroissent à l’indivision (…) ». Par une motivation concise mais précise, les magistrats du quai de l’Horloge réintègrent les loyers, en qualité de fruits, dans la masse des biens composant l’indivision et, en déduisent logiquement qu’ils ne sont pas des ressources au sens de l’article 271 du Code civil.

B – La nécessaire exclusion des fruits civils afférents aux biens indivis des ressources propres des époux

L’article 270 alinéa 2, du Code civil dispose que « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives (…) ».

Le mariage met en place un ensemble d’obligations aux fins de faire profiter à un époux du niveau de vie de l’autre. Le divorce, emportant à la fois dissolution des droits et devoirs nés du mariage et du régime matrimonial, peut créer un déséquilibre dans les conditions de vie respectives des époux. Pour pallier cette « injustice »25, le législateur octroie une prestation compensatoire à l’époux qui la subit. Pour apprécier « la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives », le juge devra tenir compte « des ressources des époux ». La loi ne contient pas de définition générique des ressources mais dresse une liste non exhaustive. D’un point de vue monétaire, on y retrouve les revenus du travail, ou encore les pensions de retraite, mais aussi « le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenus, après la liquidation du régime matrimonial ».

Avant tout il n’est pas inutile de rappeler qu’après un débat controversé, la Cour de cassation a considéré dans un premier temps et de manière indirecte, que les fruits et revenus des biens propres sont communs26. Puis, quelques années plus tard, elle a expressément précisé que les fruits et revenus des biens propres sont communs27. Toutefois, dans l’arrêt rapporté, les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. Dans ce régime matrimonial, tous les revenus des époux restent propres28, qu’ils proviennent de leur industrie personnelle ou de leurs biens mais le juge peut cependant en tenir compte au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage29. La prise en compte des revenus tirés des biens indivis est plus problématique. Avant la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, ils n’appartiennent ni à l’un ni à l’autre mais aux deux en même temps. In casu, les loyers étant générés par les biens indivis, ils faisaient partie de l’assiette des droits de propriété concurrents des conjoints. L’erreur des juges versaillais fut d’intégrer ces fruits « communs » dans les ressources du mari et ils encourent, en toute logique, la censure de la 1re chambre civile : « les revenus locatifs procurés par les biens indivis des époux (…) accroissent à l’indivision » et ne peuvent être pris en considération par le juge « au titre des ressources du mari (…) pour apprécier la disparité créée par la rupture du mariage dans leurs conditions de vie respective ».

D’un point de vue pratique, la décision de la Cour de cassation impose aux juges du fond de ventiler entre les revenus fonciers issus des biens propres et ceux afférents aux biens indivis. Dans les faits, le mari gérait l’intégralité des immeubles mis en location, dont une partie lui appartenait en propre, mêlant ainsi les revenus des biens propres avec les fruits les biens indivis et c’est peut-être cette gestion confuse qui a confondu les juges versaillais. En théorie, la position des juges est partiellement défendable. En effet, lorsqu’il s’agit d’évaluer les ressources que perçoit chaque conjoint « au moment du divorce », il est logique de ne pas prendre en compte les revenus des biens indivis. Tant que l’un des époux n’a pas provoqué le partage, les fruits tombent dans l’indivision. Mais, après partage, les fruits constitueront une source de revenu pour l’un des époux. Quid de la prévision du juge ?

A – Une solution indifférente des résultats du partage : retour sur l’article 271 du Code civil

L’interprétation de l’article 271 du Code civil que nous livre la Cour de cassation n’est pas nouvelle. Elle a une lecture similaire dans des procédures de divorce d’époux mariés sous le régime de la communauté. Dans un arrêt remarqué du 15 février 2012, elle affirma que les fruits afférents aux biens communs constituaient des biens communs puis, après la dissolution du régime matrimonial, accroissaient à l’indivision postcommunautaire30. Que pensez de ces solutions ? Elles sont simples, mais peut-être « trop simpliste31 ». La liquidation des biens des époux est fondée sur une égalité en valeur. Soit ! Cela ne signifie pas pour autant que les époux vont recevoir des biens d’une égale nature. Un époux peut bénéficier d’un bien productif de revenus. En outre, ce bien frugifère, pourra déjà l’être pendant le fonctionnement du régime matrimonial : c’était le cas en l’espèce où les biens immobiliers des époux étaient tous loués. Parmi eux, le mari détenait 99 % des parts indivises : il n’est pas irraisonnable de penser qu’à la suite de la liquidation des intérêts patrimoniaux du couple, le conjoint devienne le propriétaire exclusif de ces biens frugifères et continue à percevoir ces revenus, des « ressources prévisibles », en quelque sorte. Rappelons sur ce point que l’article 271 du Code civil énonce : « La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

À cet effet, le juge prend en considération notamment : (…) le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenus, après liquidation du régime matrimonial ».

Le juge ne peut se contenter d’évaluer les ressources propres de chaque époux au moment du divorce. Il doit également prévoir le montant de leurs revenus respectifs après liquidation du régime matrimonial32. La Cour de cassation ne semble pas être de cet avis. Suivant la ligne de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation33, la première chambre civile, dans un arrêt du 1er juillet 2009 affirma que « la liquidation du régime matrimonial est par définition égalitaire et que chacun gère librement son lot dans l’avenir », pour exclure de la base d’évaluation de la prestation compensatoire la part de communauté des époux34.

Ce principe comporte une exception : le juge peut prendre en compte la liquidation des intérêts patrimoniaux lorsqu’il il existe des « circonstances particulières affectant la nature des biens communs à partager »35. Le professeur Bernard Vareilles, dans une note réprobatrice36, a tenté de déceler quelles sont ces circonstances particulières, pour en conclure, avec d’autres, que « le partage, peut, en tant que tel, être source d’inégalité lorsqu’il attribue à un seul des époux un bien frugifère »37.

L’exclusion des fruits des biens indivis perçus avant le prononcé du divorce, des ressources à prendre en compte, est justifiée par le fait que chaque époux en bénéficiait grâce au fonctionnement du régime matrimonial ou de l’indivision. À leur disparition, il n’en profitera plus et, si l’époux créancier de la prestation compensatoire ne reçoit pas dans son lot le bien frugifère, il subira une baisse de ressources et, corrélativement, l’époux débiteur bénéficiera d’une hausse de ses revenus38. L’exclusion des fruits civils issus des biens indivis, des ressources propres des conjoints est bien radicale et le voile de l’égalité en valeur du partage des biens masque une injustice. Certes, la jurisprudence suscitée justifie sa position en affirmant que « chacun gère librement son lot » et il ne pourrait être sérieusement avancé qu’un des époux, une fois en présence d’un bien frugifère non exploité, sera tenu de le mettre à disposition d’autrui pour en tirer des revenus. Mais, in specie, les biens immobiliers étaient déjà mis en location et produisaient avant la liquidation, des revenus fonciers qui, « dans un avenir prévisible », continueront à être générés.

B – Des incertitudes à lever avec la création du divorce sans juge

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle crée une forme de divorce inédite39 : le « divorce conventionnel par acte sous signature privée contresignée par avocat déposé au rang des minutes d’un notaire ». Ce nouveau divorce par consentement mutuel, s’ajoutant à l’actuel divorce par consentement mutuel renommé pour la cause « divorce par consentement mutuel judiciaire », repose essentiellement sur la volonté des époux qui devront s’accorder, tant sur la prestation compensatoire, que sur la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux et ce, sans que le juge ne puisse exercer son contrôle sur la convention de divorce au cours de cette procédure déjudiciarisée.

À cet effet, le nouvel article 229-3 alinéa 2 du Code civil dispose : « La convention comporte expressément à peine de nullité :

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu à versement d’une prestation compensatoire 

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ».

Les parties à cette convention de divorce devront être attentive pour évaluer les ressources des époux lors de la fixation de la prestation compensatoire et, en premier lieu, leurs avocats qui sont chargés de leur rédaction40. Les problèmes sus-évoqués sur les liens entre prestation compensatoire et liquidation des intérêts patrimoniaux des époux ne vont pas disparaître avec la réforme. Dans une récente étude sur le divorce « sans juge », il était justement observé que le notaire n’exercera qu’un contrôle réduit de la convention de divorce41, pour déterminer si elle n’est pas manifestement contraire à l’ordre public42. Pourra-t-il, par exemple, contrôler les revenus pris en compte pour l’évaluation de la prestation compensatoire et refuser « d’instrumenter »43 s’il estime que certains revenus ont été omis ou, au contraire, pris en compte alors qu’ils ne devaient pas l’être ?

L’absence d’un contrôle judiciaire antérieur à la date d’effet du divorce risque de générer un contentieux. Certes, la convention de divorce aura « force exécutoire » et, le législateur est intervenu pour insérer ce nouvel acte de divorce dans la nomenclature des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution44. La convention de divorce, par son dépôt au rang des minutes du notaire bénéficiera de l’imperium attaché aux actes notariés. Mais, elle n’aura pas autorité de la chose jugée et, accusant sur ce point des mêmes faiblesses que les actes notariés45, l’époux débiteur de la prestation compensatoire pourra facilement la remettre en cause devant le juge de l’exécution qui sera compétent pour apprécier de leur validité46.

Ainsi, loin de donner une sécurité aux époux, le nouveau divorce sans juge fragilise les droits des époux et, en premier lieu, leur droit à la prestation compensatoire qui, nous le rappelons, est destiné à compenser une perte de niveau de vie dès le prononcé du divorce !