A – Compétence du juge du divorce

3. Avant d’aborder la solution rendue le 16 mars 2016 par les juges suprêmes, on se permet d’insister sur le décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009 qui a opéré une progressive extension de la compétence ratione materiae du juge aux affaires familiales, désormais seul compétent pour la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux conformément à l’article 1136-1 du Code de procédure civile qui précise : « Les demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins ainsi que celles relatives à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins relevant de la compétence du juge aux affaires familiales obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance. Les débats sont publics, sous réserve de l’article 435. La décision est rendue publiquement »2.

4. On s’accorde à considérer que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce3. Cette affirmation ici prétendue se heurte à l’incertitude des contours des pouvoirs du juge du divorce. Au demeurant, l’attribution préférentielle relève du juge de la liquidation alors que ce dernier statut sur le partage de la communauté. Il va sans dire que la délimitation de compétence ratione materiae entre le juge de la liquidation et du partage n’est pas toujours aisée4.

5. Tout cela explique que le juge du divorce ne pouvait pas être le juge du partage5 à part quelques opérations comme par exemple le maintien dans l’indivision, l’attribution préférentielle, désaccord persistant à la suite du rapport par le notaire désigné sur le fondement de l’article 255-10 du Code civil6. On peine à croire que les magistrats versaillais eussent méconnu un arrêt récent où la Cour de cassation avait jugé que la demande d’attribution préférentielle suppose d’interroger les parties sur la valeur de l’immeuble concerné7. Procédant de la sorte, la haute juridiction va plus loin, en retenant que les juges ne pouvaient subordonner le bénéfice de l’attribution préférentielle au paiement d’une soulte au comptant à la signature de l’acte de partage, assortissant ainsi le droit à attribution préférentielle d’une cause de déchéance non prévue par la loi8.

B – L’attribution préférentielle issue de l’article 267 du Code civil

6. Le juge du divorce statue donc sur les demandes de maintien dans l’indivision ou d’attribution préférentielle en vertu de l’article 267, alinéa 2 du Code civil9. Il est fréquent que la demande d’attribution préférentielle porte sur le domicile conjugal. En effet, selon l’article 267 du Code civil, le juge, en prononçant le divorce, statue sur les demandes de maintien dans l’indivision ou d’attribution préférentielle. Il en résulte que l’exception d’incompétence soulevée par l’un des époux est rejetée. Force est de d’observer que l’époux sollicitant l’attribution préférentielle doit présenter des garanties financières notamment en cas d’existence d’un prêt immobilier. Si ce dernier assume seul le remboursement des prêts immobiliers et la charge de l’immeuble, le juge du divorce va vérifier s’il dispose de ressources financières régulières. Dès lors l’époux demandeur pourra verser la soulte devant revenir à son mari et l’immeuble indivis lui sera attribué à titre préférentiel10.

7. En l’espèce, les époux ne sont pas d’accord sur le montant des valeurs d’actifs de communauté, indemnités d’occupation locatives, que le rapport déposé le 27 avril 2009 ne contient pas d’informations suffisantes pour statuer sur les demandes. Les juges du fond, pour rejeter les demandes d’attribution préférentielle formées par les époux, se sont fondés sur « l’absence de toute nouvelle estimation depuis mars 2009 du bien sis à Saint-Ellier-du-Maine dans un contexte de crise financière ayant une incidence directe sur les prix du marché immobilier ». Il suit que la cassation est encourue pour refus d’application des dispositions de l’article 267 du Code civil.

A – La difficile articulation entre le divorce et le partage

9. Si l’on porte un regard vers la compétence du juge de la liquidation, force est d’observer que l’attribution préférentielle relève du juge de la liquidation alors que ce dernier statut sur le partage11. Il n’est sans doute pas aisé d’opérer la délimitation de compétence entre le juge de la liquidation et du partage. En témoigne l’arrêt commenté dans la mesure où par exception, le juge du divorce peut toutefois être aussi juge de la liquidation notamment en vertu de l’article 267 du Code civil. On le voit, selon l’article 267 du Code civil que si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10e de l’article 255 du Code civil contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l’un ou l’autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux12. Aux termes de l’article 267, alinéa 2 du Code civil, le juge du divorce statue sur les demandes de maintien dans l’indivision ou d’attribution préférentielle.

10. Lors de la réforme du 12 mai 2009, les choses se présentaient évidemment sous un jour différent, car le pouvoir législatif a choisi de dissocier la procédure de divorce de la procédure liquidative13. Consciente de l’acuité du problème, la circulaire du 16 juin 2010 qui est venue rappeler, qu’en prononçant le divorce, le juge aux affaires familiales vidait sa saisine14.

B – La séparation effective entre le prononcé du divorce et le partage des biens des ex-époux

11. L’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, publiée au Journal officiel du 16 octobre 2015, portant simplification et modernisation du droit de la famille15, semble apporter des réponses aux difficultés rencontrées en matière de répartition de compétence entre le juge du divorce et du partage16. En effet, le nouvel article 267 du Code civil précise : « À défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis. Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant : une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ; le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255. Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ».

12. L’arrêt commenté, rendu évidemment sous l’empire de l’ancien article 267 du Code civil, conserve un intérêt car l’ordonnance du 15 octobre 2015 permet au juge aux affaires familiales de statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle, ou encore d’avance sur part de communauté ou de biens indivis17. De plus, comme l’observe fort justement un auteur : « (…) à trop vouloir renforcer les pouvoirs liquidatifs du juge du divorce, on risque de s’éloigner de l’esprit de la loi de 2004 selon lequel le divorce appartient aux époux. Dès lors, l’objectif de pacification du divorce pourrait s’en trouver fragilisé »18. C’est sans conteste l’opinion doctrinale dominante.

13. Les praticiens du droit du divorce devront certainement connaître l’impact de l’ordonnance du 15 octobre 2015 pour savoir si ce nouveau dispositif leur impose d’adopter de nouveaux réflexes.