a – Les sanctions

La période suspecte

Par parenthèse, la sanction de la période suspecte est ouverte par l’alinéa 2 de l’article 494-9, soumise à la prescription quinquennale (alinéa 5) : « Les obligations résultant des actes accomplis par une personne à l’égard de qui une mesure d’habilitation familiale a été prononcée moins de deux ans avant le jugement délivrant l’habilitation peuvent être réduits ou annulés dans les conditions prévues à l’article 464 »63.

En son article 494-17, alinéa 2 le projet d’ordonnance, avec ses deux formes d’habilitation, soumises à la publicité, prévoyait que « les obligations résultant des actes accomplis par la personne bénéficiant d’une mesure d’habilitation familiale moins de deux ans avant la publicité du jugement délivrant une habilitation peuvent être réduits ou annulés dans les conditions prévues à l’article 464 ». Le renvoi ne posait aucune difficulté quant au point de départ du butoir, en harmonie avec la curatelle et la tutelle.

Désormais, la référence littérale à l’article 464 peut troubler certains. Ce dernier texte fait partir le butoir de deux ans à compter de la publicité du jugement. Pour l’habilitation familiale, sont visés les actes d’une personne « à l’égard de qui une mesure d’habilitation familiale a été prononcée moins de deux ans avant le jugement délivrant l’habilitation [nous soulignons] ». Seul le jugement d’habilitation générale est publié. Cependant, pour toute habilitation, quelle que soit son étendue, simple ou générale, le texte indique le butoir lié au jugement, non à la publicité, nous semble-t-il. Pour le reste, les règles de l’article 464 s’appliquent identiquement.

Les actions spéciales en réduction et rescision

En revanche, contrairement au projet d’ordonnance, le texte en vigueur ne prévoit pas explicitement les actions spéciales, ni n’opère un quelconque renvoi, y compris pour l’habilitation générale soumise à la publicité. Dans le projet, l’article 494-17, alinéa 3, in limine, précisait : « À compter de la publicité du jugement délivrant l’habilitation, les actes qu’elle a passés et les engagements contractés pendant la durée de la mesure qui n’entrent pas dans le champ des actes confiés à la personne habilitée, peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu des dispositions de l’article 414-1. Les tribunaux prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté ».

On relèvera la maladresse commune aux articles 435 et 488 du Code civil, en vigueur. En effet, sous la loi de 1968, il est indubitable que les actions spéciales peuvent permettre d’attaquer des actes indépendamment de la preuve de l’existence d’un trouble mental de leur auteur. L’action sur ce dernier terrain (insanité) conserve néanmoins son utilité si l’acte n’est ni excessif, ni lésionnaire. Désormais, avec le texte qui ne contient pas la négation, les actions spéciales seraient ouvertes alors que la nullité pour trouble mental pourrait être poursuivie. On peut toutefois le comprendre de différentes manières, en vue de restituer la cohérence. Outre le fait que les actions spéciales n’auraient alors guère d’utilité (l’insanité pouvant être obtenue), on peut penser que les juges raisonnables continueront à ne pas exiger, en plus, la preuve d’un trouble mental.

En dehors de la sauvegarde de justice ou du mandat de protection future, le majeur profite encore de cette protection généralisée des actions spéciales, après la publicité de la mesure, pour la curatelle et la tutelle selon l’article 465, alinéa 1er, 1° du Code civil, pour les actes qu’il passe, « à moins qu’il ait été expressément autorisé par le juge ou par le conseil de famille s’il a été constitué ». L’article 465 du Code civil ne vise toutefois pas l’habilitation familiale puisqu’il paraît davantage concerner la tutelle et la curatelle dans la section 4, sous-section 5, où il est placé. Que déduire du silence du législateur ? A-t-il vraiment voulu fermer de telles actions spéciales, y compris dans la sphère dans laquelle le majeur protégé peut agir seul ? Rien de moins certain. Faut-il s’inspirer de l’analyse doctrinale, sous la loi de 1968, qui permettait de faire jouer ce régime primaire en tutelle, malgré le défaut de texte en ce sens, à l’inverse de la curatelle qui renvoyait à la sauvegarde de justice, par l’ancien article 510-3 ? Cela paraît aller dans le sens de la protection (argument d’opportunité). La jurisprudence nous renseignera. Elle pourrait s’inspirer de l’article 1148 du Code civil, issu de la réforme par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, précisant que « toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou l’usage, pourvu qu’ils soient conclus à des conditions normales ».

L’insanité après la mort de l’auteur de l’acte

On peut relever un autre signe de l’insertion de l’habilitation familiale dans les mesures de protection du majeur. Lorsqu’une action a été introduite aux fins d’habilitation familiale, l’action en nullité pour trouble mental, après la mort de l’auteur de l’acte, est ouverte, selon l’article 414-2 du Code civil.

La nullité de droit

En marge de ces sanctions, qui ont pour but de protéger le majeur bénéficiant de l’habilitation, des actes du majeur protégé peuvent empiéter sur la compétence de la personne habilitée.

Le premier alinéa de l’article 494-9 du Code civil dispose que « si la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée passe seule un acte dont l’accomplissement a été confié à la personne habilitée, celui-ci est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice »64. La sanction est la nullité protectrice, donc relative et de droit65. Elle montre encore que le majeur n’est pas forcément hors d’état de manifester sa volonté.

On ne s’attardera pas sur l’expression inélégante sinon maladroite « nul de plein droit », sauf à observer qu’il faut admettre que le juge n’a aucune marge d’appréciation si les conditions de la nullité sont réunies. Nul besoin de démontrer un préjudice66, matériel ou moral, dès lors qu’il est établi que le majeur a bien agi dans la sphère de pouvoirs de la personne habilitée, preuve aisée à rapporter. Peu importe que le tiers participant à cet acte soit de bonne foi, ignorant la mesure protectrice ou sa portée. La nullité est alors de droit.

On préférera la formulation en sauvegarde de justice pour laquelle la nullité est encourue (« elle ne peut, à peine de nullité ») si le majeur fait « un acte pour lequel le mandataire spécial a été désigné en application de l’article 437 », selon l’article 435, alinéa 1er, in fine, du Code civil, reprenant la solution de la jurisprudence sous la loi de 1968.

On observera simplement que le mandat de protection future ne connaît pas une règle équivalente, y compris par renvoi. On considère généralement que le mandant ou le bénéficiaire du mandat demeure juridiquement capable, sans s’intéresser vraiment à ce problème. Il faudra attendre que la jurisprudence se prononce pour déterminer avec certitude ce qu’il en est. Pour nous, l’enjeu pratique existe. Si certains majeurs peuvent rester inactifs, d’autres pourraient entreprendre des actes. Que suggérer ? Une application de la solution textuelle de la sauvegarde de justice, par analogie ? Après tout, avant la loi de 2007, pour la sauvegarde de justice, la jurisprudence avait affirmé la règle sans le support d’un texte67. L’inspiration prétorienne pourrait alors se répéter pour le mandat afin de consacrer la nullité virtuelle, celle qui n’est pas prévue par un texte, et pourtant utile pour appréhender la situation ci-dessus décrite. À rebours, certains ne manqueront pas de souligner l’abstention du législateur en 2007, réformant la protection des majeurs dans son ensemble, alors qu’il confortait pourtant, par ailleurs, la jurisprudence pour la sauvegarde de justice. Mais faut-il toujours attendre une cohérence de système de nos législateurs ? De plus, avec la réforme par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dans la théorie générale de la représentation, l’article 1159, alinéa 2 du Code civil énonce que « La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits », à l’inverse de la représentation légale ou judiciaire qui dessaisit. En effet, l’article 1159, alinéa 1er, dispose que « l’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté des pouvoirs transférés au représentant ». Mais, à la différence d’un mandat classique, dans lequel la parole intacte du mandant est portée, un mandat de protection future, bien que conventionnel, est déclenché, par hypothèse, lorsque le mandant ou le bénéficiaire du mandat subit une altération de ses facultés personnelles, et qu’il est représenté dans ses intérêts, particularisme qu’il ne faudrait pas trop occulter. Pourquoi ne pas reconnaître, sans hypocrisie, toutes les conséquences quant à la capacité du majeur de ce mode de protection certes conventionnel mais autorisé par la loi ? Les tiers ne manqueront pas, eux, de craindre le risque de la critique pour insanité et préféreront un mandataire habilité.

La nullité doit être prononcée. La tradition française évolue néanmoins avec l’ordonnance du 10 février 2016 qui offre une option en droit commun. En effet, l’article 1178, alinéa 1er du Code civil énonce qu’ « un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord ». Cette nullité constatée à l’initiative des parties semble peu adaptée, dans le domaine des majeurs protégés, mais rien ne semble l’interdire, tout du moins en transitant par l’organe protecteur.

Les innovations du droit commun des contrats

Les innovations de la réforme de 2016 sont davantage à craindre sur le terrain des sanctions. Ainsi, l’article 1150 du Code civil dispose que « les actes accomplis par les majeurs protégés sont régis par les articles 435 (sauvegarde de justice), 465 (actes irréguliers en curatelle et tutelle) et 494-9 (actes irréguliers en habilitation familiale) sans préjudice des articles 1148 (actes permis par loi ou l’usage, et normalité), 1151 (obstacle à la nullité, par le cocontractant) et 1352-4 (les restitutions) ». D’emblée, relevons le curieux oubli du mandat de protection future (art. 488) dans le renvoi qui est fait. Il échappe ainsi à ce texte.

L’article 1151 du Code civil nous apparaît critiquable. Il ne s’agit pas de son alinéa 2, qui ne fait que rappeler l’effet de la confirmation pour une nullité de protection : le cocontractant capable « peut aussi opposer à l’action en nullité la confirmation de l’acte par son cocontractant devenu ou redevenu capable [nous soulignons] »68. C’est plutôt l’alinéa 1er qui doit attirer l’attention : « Le contractant capable peut faire obstacle à l’action en nullité engagée contre lui en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion ou qu’il a profité à celle-ci ». On est loin de l’ancien article 1125 du Code civil, gommé par la réforme.

Dans l’optique d’une sanction jugée comme étant trop radicale, c’est un droit de faire obstacle à la nullité par le contractant capable69. Cela signifie que ce droit n’est ouvert qu’en cas de contrat à titre onéreux (pour le domaine), hors libéralités, même si la donation est certes un contrat, mais pour lequel le donateur se dépouille70. Le droit est conditionné, le cocontractant capable supportant la charge de la preuve. Une alternative à deux branches existe : un acte utile et exempt de lésion pour la personne protégée (des exigences cumulatives) ; ou, un acte qui lui a profité, a tourné à son profit. En pratique, il sera souvent difficile de distinguer clairement sauf à considérer qu’un acte inutile a pu tourner au profit du majeur protégé, c’est-à-dire ne pas lui préjudicier, donc… sans lésion ! En outre, dans de telles hypothèses, dans les faits, on se demande si l’organe protecteur ou le majeur protégé agiront afin de critiquer l’acte litigieux. Admettons-le pour la réflexion, et supposons que la disposition soit applicable aux majeurs protégés71, même si nous trouvons cela particulièrement regrettable.

Quel sera le pouvoir du juge, en présence d’un cocontractant protégé ? Sera-t-il lié par la demande du cocontractant capable si les conditions sont satisfaites ou conservera-t-il un pouvoir d’appréciation, malgré tout, pour maintenir la nullité ? La première hypothèse semble dans la logique du texte de droit des obligations, qui tente de repousser la sanction considérée comme drastique de la nullité. À l’inverse, la logique de protection du majeur devrait favoriser la seconde option, offrant une marge d’initiative au juge. Toutefois, la nullité dite de droit risque de devenir une nullité facultative… On peut craindre un effet pervers. Le cocontractant capable n’a rien à perdre à conclure irrégulièrement avec un incapable. Au pire, on aboutit à un rétablissement de l’acte à l’équilibre. En revanche, cela pourrait être une incitation à contourner le dispositif protecteur, avec un risque assez minime en définitive. Il y aurait un aléa au stade de l’application de la sanction… Il faudra voir la jurisprudence face aux réalités. Espérons des juges protecteurs du majeur.

Les avantages du dessaisissement et de sa sanction

De Normandie, prenons l’image du camembert pour comprendre la répartition des sphères d’action de la personne habilitée et du majeur protégé. La capacité juridique du majeur est ce fromage rond en son entier. L’habilitation familiale est une tranche, plus ou moins importante, dans ce fromage. L’initiative qui reste au majeur est le solde du camembert quand la personne habilitée est servie, plus ou moins copieusement. Le majeur ne peut venir troubler la dégustation de la tranche enlevée. Le camembert n’est pas coulant, mais ferme. La personne protégée est dessaisie pour les actes compris dans la sphère d’habilitation.

Ainsi, on évite la contradiction des actes du majeur protégé avec ceux de son organe protecteur. Si la gestion patrimoniale a été confiée à un tiers, c’est tout de même parce que le majeur a été considéré comme étant plus ou moins inapte à s’occuper seul de certaines de ses affaires, la personne étant « hors d’état de manifester sa volonté pour l’une des causes prévues à l’article 425 », à suivre l’article 494-1, alinéa 1er du Code civil72. Du moins, si jamais un acte est passé à tort par le majeur protégé, empiétant sur la sphère de pouvoir du représentant, alors qu’il n’est pourtant plus capable en droit dans ce secteur, entrant en collision ou non avec un acte de la personne habilitée, il est susceptible de tomber. Médiatement, la priorité d’action de la personne habilitée est consacrée.

b – Le titulaire de l’action, la prescription, et les restitutions

La traduction procédurale suit à l’article 494-9, alinéa 3 du Code civil73. « La personne habilitée peut, avec l’autorisation du juge des tutelles, engager seule l’action en nullité ou en réduction prévue aux alinéas précédents »74. Est sous-entendue, semble-t-il, l’inertie voire la résistance ou l’opposition du majeur protégé pour solliciter la nullité75. Il serait peut-être bienvenu, par anticipation, de prévoir, dès l’origine, dans l’habilitation familiale, cette autorisation d’agir en cas de franchissement de la ligne par le majeur protégé. La personne habilitée gagnerait du temps pour agir en justice.

La prescription est quinquennale. Dans sa version d’origine, l’article 494-9, alinéa 5 du Code civil indique que « dans tous les cas, l’action en nullité ou en réduction est exercée dans le délai de cinq ans prévu à l’article 1304 »76. Avec l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en vigueur le 1er octobre 2016, le renvoi est fait au droit commun de l’article 2224. Pour le point de départ de la prescription et les personnes protégées, il convient de se reporter à l’article 1152. Et, la nullité étant rétroactive, pour les éventuelles restitutions, il faut désormais se référer à l’article 1352-4 du Code civil, qui généralise une règle jusque-là réservée exclusivement au majeur en tutelle (ancien article 1312) : « Les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé »77.

Si le majeur protégé ne saurait nuire au pouvoir de représentation accordée, son mandataire, lui, ne saurait aller au-delà de son habilitation.

a – La nullité de droit

Nous retrouvons l’article 494-9, alinéa 4 du Code civil. « Si la personne habilitée accomplit seule, en cette qualité, un acte n’entrant pas dans le champ de l’habilitation qui lui a été délivrée ou qui ne pouvait être accompli qu’avec l’autorisation du juge, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice »85.

Pour l’inspiration, une sanction similaire existe déjà en curatelle et tutelle, à la lecture de l’article 465, alinéa 1er, 4°, du Code civil : « Si le tuteur ou le curateur a accompli seul un acte qui aurait dû être fait par la personne protégée soit seule, soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accompli qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice »86.

En revanche, on ne trouve rien d’explicite sur la question, ni en sauvegarde de justice, pour le mandataire spécial, ni en mandat de protection future. On peut probablement renvoyer au droit commun du mandat, pour s’en inspirer87, dans lequel « le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat »88. La limite de l’engagement est tracée au regard du champ du mandat, sauf ratification en cas de dépassement89. Pour la représentation, l’article 1153 dispose, dans cet ordre d’idées, que « le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés »90. L’acte est valable vis-à-vis du tiers de bonne foi, mais une action en responsabilité contre le mandataire est ouverte91.

Deux hypothèses sont envisagées pour l’habilitation familiale : celle de l’acte hors habilitation, mordant sur la sphère d’autonomie du majeur protégé à favoriser « dans la mesure du possible », d’après l’alinéa 3 de l’article 415 du Code civil ; celle de l’acte dans l’habilitation mais nécessitant une autorisation judiciaire non obtenue. À côté de l’empiétement décrit, l’autre pan de l’attitude critiquable de l’organe est la transgression de ses pouvoirs.

Les deux actes sont nuls de droit. C’est une formule qui rappelle exactement celle de la sanction des actes passés par le majeur après la publicité de la tutelle. Si les conditions en sont satisfaites, le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation pour écarter la nullité qu’il est tenu de prononcer92. À la différence d’une action en responsabilité, il n’y a pas à démontrer un quelconque préjudice.

b – La prescription et la confirmation

Cette nullité relative – si l’on s’inspire du droit antérieur93 voire de la prescription à laquelle il est fait référence – est susceptible de confirmation94, en cours d’habilitation, pendant la durée quinquennale de la prescription (alinéa 5)95, avec l’autorisation judiciaire.

Les conditions de la confirmation sont cumulatives, comme pour les autres mesures judiciaires96. L’alinéa 6 de l’article 494-9 du Code civil prévoit en ce sens que « Pendant ce délai et tant que la mesure d’habilitation est en cours, l’acte contesté peut être confirmé avec l’autorisation du juge des tutelles »97. Le juge ne l’accordera que si les intérêts du majeur sont véritablement préservés, excusant le dépassement de pouvoir ou l’action sans feu vert préalable98. La répétition d’un tel comportement conduirait probablement à revoir l’habilitation de la personne en cause voire le type de mesure à sélectionner pour une protection mieux adaptée. Le silence est identique en habilitation familiale, curatelle ou tutelle, sur l’initiative de la confirmation. Il n’y a pas d’organe subrogé ou ad hoc, dont l’intervention pourrait se constater, comme dans les autres mesures judiciaires. Le majeur capable et apte pourrait lui-même confirmer l’acte, s’il est, en définitive, dans son intérêt.

c – La sanction du droit commun de la représentation

En présence du droit spécial de l’habilitation familiale, on écartera le droit commun de la représentation, issu de la réforme par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, parfois susceptible d’entrer en conflit avec la logique de la protection des majeurs vulnérables. Toutefois, pour une information comparative relative au type de sanction, évoquons la théorie générale de la représentation. Le droit des obligations se place plutôt du côté des tiers. Il est fait une place à la croyance du tiers dans les pouvoirs du mandataire, donc à sa bonne foi, en fonction de l’attitude du représenté, avec l’articulation de l’inopposabilité ou de la nullité de l’acte. On se permet ici de renvoyer à la lecture instructive des articles 115699 et 1157100 du Code civil. Ces règles sont inadaptées, selon nous, au cas des majeurs protégés.

De plus, est organisée, dans le doute, la faculté pour le tiers de s’informer auprès du représenté sur l’étendue exacte des pouvoirs du représentant conventionnel, avec une présomption de pouvoir face au défaut de réponse, en vertu de l’article 1158101. Cela ne nous paraît pas applicable pour un représenté aux facultés personnelles altérées ayant justifié la protection, quelle que soit la nature du pouvoir de représentation, donc au-delà du seul mandat conventionnel de protection future.

Conclusion

L’esprit de l’habilitation familiale est certes d’éviter les autres mesures judiciaires102, à supposer qu’il existe réellement une entente familiale, c’est-à-dire une situation consensuelle103. Le retour à la famille, en écho à la priorité familiale des mesures judiciaires104, lorsqu’elle existe et n’a pas fui, dans une conception élargie aux diverses formes de conjugalité, est une marque de confiance du législateur. Le pari exige une vérification scrupuleuse du juge. Sans cette concorde, au moins au départ105, il semble périlleux de recourir à ce mandat judiciaire familial. À défaut d’une telle entente cordiale, la contestation, grâce à l’article 494-10 du Code civil, paralysera la vie voulue sereine et simple de la mesure pour passer des actes106. L’application pratique révèlera certainement les améliorations à apporter à ce nouvel instrument. L’essentiel est de voir si les familles dépasseront l’encadrement informel qu’elles peuvent parfois privilégier, afin d’apprivoiser l’habilitation familiale107 dont les pouvoirs publics n’ont guère vanté l’arrivée !