A – L’acte passé par un mineur

Lorsque le contrat est passé par un mineur, le compromis entre la protection de ses intérêts et celle de la sécurité des transactions est inféodé à la gravité de l’acte. L’article 388 du Code civil prévoit que « l’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes »3. Le texte trouve écho à l’article 1146 du Code civil, lequel précise que les mineurs non émancipés « sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi ». Le contrat passé par le mineur est donc, en principe, entaché d’une nullité relative4 dont le prononcé s’impose au juge dès lors qu’il constate qu’il a été passé en violation de son incapacité d’exercice. Il reste que l’article 1149 écarte cette sanction, en créant une « exception de validité du contrat », opposable au mineur dès lors que l’acte qu’il a accompli n’est pas lésionnaire5. Mais les conditions de cette exception sont délicates à cerner car l’article 1149 vise « les actes courants accomplis par le mineur », alors que l’article 1148 reconnaît à « toute personne incapable de contracter » la possibilité d’« accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou l’usage ». Se pose, dès lors, la question de savoir si les actes courants visés à l’article 1149 recoupent ceux de l’article 1148. Ces actes se réduisent-ils tous à la catégorie des actes d’administration annulables pour simple lésion, à la différence des actes de disposition éligibles à la nullité de droit ?

Rappelons que cette distinction repose sur l’adage Minor restituitur non tanquam minor, sed tanquam laesus, suivant lequel l’acte effectué par le mineur n’est nul qu’autant qu’il a subi une lésion et non en raison de sa minorité. Dans cette analyse, l’absence de lésion paralyse « le prononcé d’une nullité qui, logiquement, devrait être encourue pour incapacité »6. Cette thèse est vivement critiquée par une partie de la doctrine selon laquelle la notion d’actes autorisés par la loi ou l’usage, introduite par la loi du 14 décembre 1964, conduit à substituer à la classification tripartite des actes de disposition, des actes d’administration et des actes usuels, la distinction des actes de disposition et d’administration, d’une part, et des actes de la vie courante, d’autre part7. Seuls ces derniers bénéficieraient de la nullité pour simple lésion, cependant que les deux premiers seraient nuls de plein droit.

L’ordonnance du 10 février 2016 ayant réformé le droit des contrats n’a pas expressément tranché la controverse. Pour autant, les articles 1148 et 1149 militent en faveur de l’analyse traditionnelle. En effet, d’une part, seul l’article 1148 vise « les actes courants autorisés par la loi ou l’usage ». D’autre part, l’article 1148 s’applique à « toute personne incapable de contracter », alors que l’article 1149 désigne le seul « mineur ». C’est dire que les deux textes ont un domaine d’application différent. L’article 1148 s’applique aux actes autorisés par la loi ou l’usage, tandis que l’article 1149 régit, non pas seulement les actes usuels, mais au-delà les opérations de gestion courante, c’est-à-dire les « actes d’administration, courants et peu dangereux auxquels il faut faciliter l’accès du mineur »8. Ces actes sont maintenus, malgré l’incapacité de principe du mineur, dès lors qu’ils sont exempts de lésion ou que celle-ci résulte d’un évènement imprévisible ou que l’engagement a été pris par le mineur dans l’exercice de sa profession9, ce qui est bien sûr favorable à la sécurité des transactions.

Si le contrat non lésionnaire conclu par le mineur est donc valable, encore faut-il s’entendre sur la notion de lésion. La nullité pour simple lésion ne se réduit pas au seul déséquilibre des prestations contractuelles au détriment du mineur. Elle implique d’apprécier l’absence de préjudice porté aux intérêts de l’enfant. Le sauvetage de l’acte suppose de se livrer à une appréciation globale de ses intérêts. La lésion résulte ici aussi non pas seulement du déséquilibre patrimonial objectif mais de l’inutilité de l’acte, de son caractère excessif au regard du patrimoine de l’intéressé10. C’est dire que l’exception de validité des actes du mineur pour absence de lésion rejoint l’exception d’utilité de l’acte posée à l’article 1151 pour l’ensemble des personnes protégées, à la différence remarquable que cette dernière a vocation à jouer aussi en matière d’actes de disposition11.

La réserve de l’absence de lésion s’étend, au demeurant, aux « actes courants autorisés par la loi ou l’usage » visés à l’article 1148. La notion d’acte usuel repose sur la réunion de trois critères cumulatifs tirés de la proportionnalité de l’acte à l’état de fortune du mineur, sa conformité à ses habitudes de vie et à celles de sa famille12 ainsi qu’à l’âge et la maturité du mineur. Il doit être exempt de risques pour ce dernier13. L’acte usuel fait ainsi l’objet d’une appréciation in concreto et in abstracto et s’affranchit de la distinction des actes de disposition et des actes d’administration pour reposer sur un critère d’innocuité patrimoniale et extrapatrimoniale14. Ces actes sont valables dès lors qu’ils sont conclus par le mineur « à des conditions normales ». La normalité des conditions englobe l’objet du contrat, les circonstances de sa conclusion et son utilité. C’est dire que la normalité des conditions rejoint la réserve de l’absence de lésion. Pareille articulation des textes conduit à un compromis entre la thèse traditionnelle et celle fondée sur la distinction des actes usuels et des autres actes. Les actes de la vie courante15 ainsi que les actes d’administration16 et les actes de disposition17 sont valables, pourvu qu’ils soient utiles au mineur. Ce critère de répartition favorise tout à la fois la protection graduée de l’adolescent, l’accession progressive à sa majorité et la sécurité des transactions. Si le souci de parvenir à un tel équilibre n’est pas absent des règles entourant les contrats passés par les majeurs vulnérables, celles-ci obéissent néanmoins à des contraintes propres.

B – L’acte passé par un majeur vulnérable

En présence d’un contrat passé par une personne majeure vulnérable, la vigilance du notaire doit se focaliser sur un double aspect, celui de l’incapacité de fait et celui de l’incapacité de droit.

L’incapacité de fait est, bien sûr, la plus redoutable car elle est délicate à détecter. Elle l’est d’autant plus que, du fait de l’allongement de l’espérance de vie humaine, la perte de capacité n’est pas toujours soudaine et définitive. L’affaiblissement progressif des facultés conduit à multiplier les contrats conclus par des personnes, qui tout en se trouvant en situation de faiblesse, ne sont pas pour autant privées totalement et définitivement de leur autonomie. Ces contrats conclus en « zone crise »18 sont particulièrement fragiles car ils encourent la nullité pour trouble mental19 et, plus encore, celle fondée sur la période suspecte20. Susceptibles d’être invoquées concurremment, ces nullités répondent chacune à des conditions différentes. La nullité pour insanité d’esprit suppose la démonstration d’un trouble mental, c’est-à-dire d’une abolition de la volonté au moment de l’acte ou à l’époque de celui-ci, le cocontractant pouvant en ce dernier cas démontrer que la personne a agi dans un intervalle de lucidité. Bien qu’elle décide de manière constante que l’ouverture d’une mesure de protection juridique au moment de l’acte ou dans la période immédiatement postérieure à sa conclusion ne suffit pas à démontrer l’existence d’un trouble mental à l’époque de celle-ci21, la jurisprudence n’en a pas moins considérablement assoupli les conditions de cette nullité. Elle décide ainsi, lorsqu’elle est invoquée à propos d’un acte à titre onéreux – telle qu’une promesse de vente – conclu par une personne en curatelle, que ses héritiers sont recevables à agir en nullité de l’acte après son décès sans avoir à établir que ce dernier contenait la preuve intrinsèque du trouble mental de leur auteur. Peu importe que la personne ait été assistée lors de la signature de l’acte. La Cour de cassation étend ainsi à l’hypothèse dans laquelle l’auteur de l’acte est déjà placé sous une mesure de protection juridique la dispense de preuve intrinsèque, prévue par l’article 414-2, 3°, dans le cas où l’acte a été conclu alors que son auteur faisait l’objet d’une procédure aux fins d’ouverture d’une curatelle, d’une tutelle ou d’une habilitation familiale et que celle-ci n’a pas abouti en raison de son décès22. Se pose, dans ces conditions, la question de savoir si une telle dispense a aussi vocation à jouer lorsque l’auteur de l’acte, conclu pendant la procédure, est ensuite placé sous protection. La réponse est assurément positive. Il est admis, en effet, que les héritiers sont recevables à exercer l’action en nullité sans avoir à faire la preuve d’un trouble mental résultant de l’acte lui-même, lorsque la saisine du juge des tutelles est intervenue après la conclusion de l’acte23. C’est dire l’importance cruciale pour le notaire de mettre en place des indicateurs lui permettant de déceler les signes d’une éventuelle fragilité de son client. Sur ce point, la pratique consistant à annexer à l’acte un certificat médical peut se révéler à double tranchant car elle peut être interprétée comme traduisant un doute du notaire sur l’état de santé de son client. Une clarification législative serait donc ici bienvenue.

Bien plus redoutable que la nullité pour insanité d’esprit, celle fondée sur la période suspecte s’en distingue par ses conditions et ses effets. L’article 464 du Code civil reprend, dans une formule alambiquée, l’ancien article 503 en l’étendant à la curatelle et l’article 494-9 la reprend sous l’habilitation familiale. Il suffit, pour que la nullité du contrat soit prononcée, de prouver que l’inaptitude de la personne « à défendre ses intérêts par suite de l’altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l’époque où les actes ont été passés ». La règle repose sur l’idée suivant laquelle le jugement d’ouverture de la mesure, s’il est un jugement constitutif d’état, constate, en fait, un état préexistant24. C’est pourquoi, l’annulation des actes faits par l’intéressé avant le prononcé de la mesure est facilitée. Pour autant, si la preuve de la vulnérabilité du contractant est sans doute plus aisée sur le fondement de la période suspecte que sur celui du trouble mental, le législateur n’encadre pas moins la nullité de l’article 464 dans un souci de sécurité juridique. Non seulement, cette période est limitée à deux ans à compter de la publicité du jugement d’ouverture de la tutelle ou de la curatelle ou du prononcé du jugement d’habilitation familiale mais, encore, la prescription de l’action court ici à compter du jugement sans que puisse être invoquée la règle suivant laquelle la prescription est suspendue à l’égard du majeur en tutelle25. Les dispositions des articles 464 et 494-9 ne permettent pas, au rebours de celles de l’article 90126, de reconnaître aux héritiers de l’intéressé une action propre repoussant le point de départ de la prescription au décès de leur auteur27. Surtout, l’annulation du contrat, subordonnée à la démonstration d’un préjudice (matériel ou moral) subi par la personne protégée, est laissée à l’appréciation du juge. Ce dernier pourra ainsi tenir compte de diverses considérations d’équité, telles que la bonne ou la mauvaise foi du tiers, l’utilité ou l’inutilité de l’acte, ce qu’il n’est pas autorisé à faire lorsque la nullité du contrat est invoquée sur le fondement de l’insanité d’esprit. L’ensemble de ces solutions reposent sur le souci de trouver un compromis entre la protection de la stabilité des contrats et, donc de la sécurité juridique, et celle de la personne vulnérable.

L’incapacité de droit paraît, elle, de prime abord, plus rassurante. Elle est, en principe, connue des tiers qui pourront se conformer aux règles de capacité gouvernant la conclusion de l’acte. C’est donc à la nature de la mesure de protection et à ses éventuels aménagements qu’il convient d’être attentif. Or, la difficulté vient, au-delà de l’absence de registre pour les mandats de protection future28, de ce que les mesures de protection, y compris parmi les mesures restrictives de capacité, ne sont pas toutes soumises à publicité ou le sont de manière insuffisante29. Surtout, le contenu de la publicité ne permet pas de connaître de manière précise la réserve de capacité de la personne protégée. C’est particulièrement vrai pour la curatelle laquelle se prête à une gamme variée d’aménagements judiciaires. Si elle est sans doute indifférente à l’opposabilité de la mesure30, pareille opacité nuit bien sûr à la sécurité du contrat. Ce dernier sera éligible, selon les cas, à la nullité facultative31, la réduction pour excès ou la rescision pour simple lésion32 ou la nullité de droit, lesquelles pourront être sollicitées par le curateur, le tuteur ou la personne habilitée agissant seuls avec l’autorisation du juge des tutelles33. Un temps envisagé, la consécration en droit français d’une mesure unique de protection judiciaire, dont l’individualisation serait entièrement laissée aux mains du juge, impliquerait d’autant plus de revoir le contenu de la publicité des mesures de protection. Si l’on ajoute à cela que les sanctions prévues par le droit de la protection des majeurs sont parfois neutralisées par le droit des contrats, à l’aune de l’utilité de l’acte pour le contractant incapable, l’on mesure le déficit de transparence de la matière34.

Mais ce n’est pas tout. Le respect des règles de capacité n’est pas une garantie irréfutable de la stabilité des actes passés par la personne protégée. La difficulté s’observe sous les mesures d’assistance, lesquelles laissent à l’intéressé l’initiative des actes35 Il en résulte que le contreseing du curateur ou de la personne habilitée ne suffit pas ici à pallier l’absence de lucidité – et donc le défaut de consentement – de la personne vulnérable36. Doit-on en conclure qu’il convient de privilégier, par précaution, le recours à une mesure substitutive afin de parer à l’éventualité d’une dégradation des facultés de la personne protégée et sauver le contrat ? Pareille option serait assurément contraire au principe de proportionnalité. D’autres solutions, plus respectueuses de la gradation des mesures de protection, sont envisageables sans constituer – il faut bien l’avouer – une panacée. Le recours à la représentation ponctuelle de l’article 469, alinéa 2, fournit ainsi quelques pistes sous la curatelle mais ses conditions en limitent singulièrement la portée. Aussi, conviendrai-il de s’interroger, notamment dans la perspective de la mise en place d’une mesure unique de protection judiciaire, sur l’opportunité de conférer au mandataire le pouvoir d’aménager, pour un acte précis et sous le contrôle du juge, la nature de sa mission afin de passer de l’assistance à la représentation lorsque le besoin s’en fait sentir.

A – La sanction du défaut de pouvoirs sous les mesures de protection judiciaire

La notion de dépassement de pouvoirs désigne les actes effectués par la personne en charge de la mesure de protection en violation de la limitation légale de ses pouvoirs. Il en est ainsi, aux termes des articles 465, alinéa 1er, 4° et 494-9, alinéa 5 du Code civil, toutes les fois que le protecteur accomplit seul un acte pour lequel la personne protégée avait la capacité d’agir seule ou avec son assistance ou lorsque le protecteur a agi sans se munir, au préalable, de l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille. Ces dispositions n’envisagent donc pas la situation dans laquelle le curateur a assisté la personne protégée pour faire un acte qu’elle pouvait accomplir seule. Tel est le cas par exemple, en curatelle simple ou renforcée ou en habilitation familiale aux fins d’assistance, de l’acceptation pure et simple d’une succession échue à la personne protégée ou de la réalisation d’un partage amiable avec l’assistance du curateur ou de la personne habilitée. Ces opérations ayant été déjudiciarisées sous la tutelle par la loi du 23 mars 2019, elles relèvent désormais de la sphère de capacité du curatélaire en raison de l’absence de modification du renvoi effectué à l’article 467 aux règles de la tutelle pour délimiter la mission d’assistance du curateur. Il en est de même sous l’habilitation familiale où le périmètre et les modalités de l’assistance sont calqués sur ceux de la curatelle simple38. L’acte étant effectué avec l’assistance du curateur ou de la personne habilitée, alors qu’il relève de la bulle d’autonomie de la personne protégée, la question se pose de savoir s’il y a un risque, dans un contexte de promotion de la capacité, qu’il soit éligible à la nullité des dépassements de pouvoirs39. Une telle solution serait sans doute excessive car, si le protecteur a certes excédé sa mission, il ne s’est pas pour autant substitué à la personne protégée, laquelle a consenti à l’acte. C’est dire que la sanction du défaut de pouvoirs doit rester circonscrite aux hypothèses dans lesquelles la personne en charge de la mesure de protection a agi au lieu et place du majeur, cependant que ce dernier conservait l’initiative de l’acte, ou sans solliciter une autorisation alors que celle-ci s’imposait. La sanction est alors particulièrement énergique. Non seulement, la nullité est ici « de plein droit » mais encore elle n’est pas subordonnée à la démonstration d’un préjudice subi par la personne protégée et le droit des contrats ne prévoit aucune exception d’utilité en faveur du cocontractant lorsque l’irrégularité de l’acte résulte d’un excès de pouvoirs de la personne exerçant la mesure de protection.

Il n’en demeure pas moins que plusieurs éléments tempèrent la rudesse de la sanction. D’une part, si le Code civil vise la nullité « de plein droit »40, le prononcé de la nullité n’a pour autant rien d’automatique pour rester subordonné à l’exercice d’une action en justice. La nullité des dépassements de pouvoirs correspond donc, en réalité, à une nullité de droit dont le prononcé s’impose au tribunal judiciaire dès lors qu’il constate l’excès de pouvoirs du protecteur. Pareille interprétation se trouve, au demeurant, confortée par le décret du 22 décembre 2008, relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes en curatelle ou en tutelle, qui qualifie d’acte de disposition l’exercice par la personne chargée de la protection de l’action en nullité des actes accomplis par la personne protégée alors qu’elle aurait dû être représentée et, cela, bien que l’article 465, 3° vise, ici aussi, la nullité « de plein droit »41. D’autre part, la nullité de l’acte irrégulier reste une nullité relative dont le prononcé ne peut être sollicitée par les tiers ou le cocontractant42 et qui est susceptible de confirmation43. Cette dernière peut intervenir tant que la prescription de droit commun n’est pas acquise et implique, tant que la mesure de protection est ouverte, l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille44.

À vrai dire, ces solutions ne soulèvent pas de difficultés. Celles-ci résultent, à mieux y regarder, de l’incertitude entourant la titularité de l’action en nullité et de la distinction des dépassements et des détournements de pouvoirs. Sur le premier point, ni l’article 465 du Code civil ni l’article 494-9 ne titularise l’action en nullité de l’acte irrégulier du protecteur. Le décret du 22 décembre 2008 apporte, néanmoins, quelques éclaircissements en classant dans la catégorie des actes étant toujours qualifiés comme des actes de disposition la « confirmation d’un acte nul pour avoir été accompli par le tuteur ou le curateur seul »45. Or si le droit de confirmer l’acte nul appartient au tuteur, l’exercice de l’action en nullité doit aussi lui revenir. Le raisonnement implique, en curatelle, l’assistance de la personne protégée par le curateur pour la confirmation de l’acte ou l’exercice de l’action en nullité, conformément aux dispositions de l’article 468 imposant l’assistance du curatélaire pour l’exercice en demande ou en défense des actions en justice qu’elle qu’en soit la nature. La solution est plus délicate sous l’habilitation familiale, laquelle souffre pourtant déjà suffisamment d’un déficit de protection de la personne vulnérable, car les pouvoirs de la personne habilitée sont ici tributaires de l’étendue et de la nature de la mission qui lui est confiée par le juge des tutelles. La soumission de la confirmation de l’acte nul à l’autorisation du juge doit logiquement conduire, comme en tutelle, à confier l’exercice de l’action à la personne habilitée. Sous l’habilitation aux fins d’assistance, le renvoi de l’article 494-1 à l’article 467, et donc à la distinction des actes d’administration et de disposition, conduit à transposer sous cette mesure de protection les règles de la curatelle, c’est-à-dire l’assistance.

Si le protecteur peut exercer l’action seul ou avec la personne protégée, suivant la nature de sa mission, on objectera sans doute l’infimité de la probabilité qu’il invoque lui-même l’irrégularité de son acte. Soit. Mais l’exercice de l’action par le protecteur nouvellement désigné seul ou avec la personne protégée à l’encontre des actes irréguliers de son prédécesseur, d’un subrogé ou d’un protecteur ad hoc n’a, lui, rien d’improbable. Mieux, la Cour de cassation ouvre l’exercice de l’action, au-delà du curateur agissant par voie d’assistance de la personne protégée pendant la durée de la curatelle (et donc du tuteur seul agissant par voie de représentation pendant la tutelle), au majeur protégé après la mainlevée de la mesure de protection et à ses héritiers après son décès, unifiant au passage le régime de l’action en nullité des actes irréguliers du protecteur et de l’action en nullité des actes irréguliers de la personne protégée46. Très protectrice des intérêts de la personne vulnérable et de ses ayants droit47, la solution est évidemment peu propice à la sécurité des transactions.

Sur le second point, la distinction des excès de pouvoirs et des conflits d’intérêts est, elle aussi, délicate. Si les premiers s’analysent comme un détournement objectif de pouvoirs, les seconds traduisent un détournement subjectif de la mission du protecteur. Bien que restant dans les limites objectives de sa mission, ce dernier ne l’exerce pas dans le seul intérêt de la personne protégée mais dans son propre intérêt et/ou celui d’un tiers48. Se pose, dès lors, la question de la sanction de actes faits en situation de conflit d’intérêts. Tout dépend ici du degré du détournement. Il convient, en effet, de distinguer selon que le protecteur conflicté s’est abstenu de représenter ou d’assister la personne protégée sans pour autant pourvoir à son remplacement par un subrogé ou un protecteur ad hoc ou qu’il a assisté ou représenté l’intéressé malgré le conflit d’intérêts l’opposant à lui. Ces deux situations aboutissent à des sanctions différentes.

Dans le premier cas, l’abstention fautive du protecteur entache l’acte accompli irrégulièrement par la personne protégée d’une nullité de droit ou d’une nullité facultative subordonnée à la démonstration d’un préjudice, selon que l’acte était soumis à la représentation ou à l’assistance de la personne protégée. C’est dire que la carence du protecteur est sanctionnée par les dispositions relatives aux actes irréguliers de la personne protégée49, auxquelles peut être préférée la mise en œuvre de la responsabilité civile du protecteur conflicté50. Il en est ainsi, par exemple, si le curateur laisse le curatélaire modifier à son profit la clause bénéficiaire d’une assurance-vie sans solliciter la désignation d’un curateur ad hoc pour l’assister.

Dans le second cas, le détournement de pouvoir ne résulte plus de l’attitude passive du protecteur pour résulter d’un comportement actif. Il en est ainsi, par exemple, du congé délivré au preneur de parcelles de terre par une personne en curatelle, qui en est propriétaire, avec l’assistance de son fils curateur afin d’en permettre la reprise par ce dernier. Pareil dépassement actif de pouvoirs justifie, selon la Cour de cassation, la soumission de l’acte à la nullité de droit des excès de pouvoirs du protecteur51. La haute juridiction procède ainsi, arrêt après arrêt, à l’édification d’un véritable système de sanctions des dépassements et des détournements de pouvoirs. S’il mérite évidemment l’approbation à l’aune de la protection des intérêts de la personne vulnérable, il doit conduire le notaire à une vigilance toute particulière pour la détection des défauts de pouvoirs et des conflits d’intérêts ainsi qu’à prendre les mesures nécessaires afin de sécuriser l’acte, en sollicitant du juge un aménagement de la mesure ou la désignation d’un protecteur ad hoc. Dégagé à propos de la curatelle, ce système de sanctions a vocation à s’étendre à la tutelle et à l’habilitation familiale, en raison de l’identité des dispositions gouvernant la sanction des actes du protecteur sous ces mesures de protection. Il reste, en revanche, à construire sous les autres régimes.

B – La sanction du défaut de pouvoirs sous les autres régimes de protection

Le droit des personnes protégées ne comporte aucune disposition comparable à celles des articles 465 et 494-9 du Code civil pour sanctionner les excès de pouvoirs du protecteur sous le mandat de protection future, le mandat spécial en sauvegarde de justice, l’administration légale et la tutelle des mineurs. S’agissant du mandat de protection future, l’article 478 invite, il est vrai, à se rapporter au droit commun du mandat, lequel demeure applicable au mandat de protection future tant qu’il n’est pas incompatible avec ses dispositions propres. Au-delà, le droit commun de la représentation introduit par la réforme du droit des contrats en 2016 a, lui aussi, vocation à jouer sous ce mandat, en l’absence de dispositions contraires, si bien que ce dernier se trouve assujetti, à l’instar d’autres mécanismes du droit des personnes protégées, à un véritable « millefeuille de la représentation »52. S’agissant du mandat spécial, de l’administration légale et de la tutelle des mineurs, les principes généraux d’interprétation conduisent, en l’absence de dispositions contraires propres à ces régimes, à les soumettre au droit commun de la représentation.

Or ce dernier distingue, aux articles 1156 et 1157 du Code civil, les dépassements et les détournements de pouvoirs du représentant. Les premiers sont sanctionnés par l’inopposabilité de l’acte au représenté sauf si les conditions du mandat apparent sont réunies, c’est-à-dire si le tiers contractant a pu légitimement croire en la réalité des pouvoirs du représentant. S’il ignorait l’absence ou le dépassement de pouvoirs, le tiers peut invoquer la nullité de l’acte. L’inopposabilité comme la nullité de l’acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l’a ratifié. Le texte envisage ainsi une dualité de sanctions. Celle-ci réside, en principe, dans l’inopposabilité au représenté de l’acte fait sans pouvoir par le représentant, sauf mandat apparent. Mais, comme le représentant a agi ès qualité et non en son nom propre, l’acte accompli sans pouvoirs ne produit pas davantage d’effet sur sa tête. Les effets de l’acte étant bloqués, le texte reconnaît une action en nullité53 de ce dernier au profit du tiers de bonne foi.

Les seconds sont sanctionnés, quant à eux, par la nullité de l’acte dans l’intérêt privé du représenté. Cette dernière peut être invoquée dès lors que le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer. Dans un souci de sécurité juridique, l’acte fait par le représentant est donc maintenu si le tiers était de bonne foi lors de sa conclusion, le représenté étant alors renvoyé à la mise en œuvre de la responsabilité civile du représentant. Ajoutons que, dans le cadre de la représentation conventionnelle, l’article 1158 du Code civil offre au tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant une action interrogatoire, en lui permettant de demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.

Si elles ont vocation a priori à régir les excès et les détournements de pouvoirs commis sous les régimes de protection autres que la curatelle, la tutelle des majeurs et l’habilitation familiale, la mise en œuvre de ces dispositions n’en présentent pas moins, sous ces régimes, des difficultés particulières. Celle, d’abord, de la mise en œuvre sous le mandat de protection future de l’action interrogatoire. Cette dernière ne paraît pas, de prime abord, ici transposable. Si, en effet, le mandant ou le bénéficiaire du mandat conserve sa capacité juridique, il n’en demeure pas moins qu’il souffre, par hypothèse, d’une altération de ses facultés personnelles le mettant dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts54. Si bien que la confirmation des pouvoirs du mandataire de protection future par la personne protégée semble difficilement concevable. Le propos doit être, au vrai, nuancé. Le mandant étant juridiquement capable et le principe étant celui de la capacité juridique55, seule la preuve de son insanité d’esprit au sens de l’article 414-1 fait obstacle à ce qu’il confirme valablement au tiers contractant les pouvoirs du mandataire. Refuser par principe une telle possibilité conduirait à frapper le mandant ou l’enfant bénéficiaire du mandat de protection future d’une incapacité non prévue par la loi mais sa mise en œuvre demeure pour le moins délicate.

Celle, ensuite, de l’application sous les régimes de protection des mineurs et des majeurs de la théorie du mandat apparent. Par un arrêt du 17 mai 2017 rendu sous l’empire des dispositions antérieures à l’ordonnance du 15 octobre 2015 ayant réformé l’administration légale, la Cour de cassation a rappelé la solution, jusqu’alors traditionnelle en droit des incapacités, suivant laquelle la théorie de l’apparence ne permet pas de sauver un acte de disposition fait sans autorisation du juge, et donc sans pouvoirs, par l’administrateur légal56. Il reste que cette décision a été rendue sous l’empire des dispositions antérieures à la réforme du droit des contrats. Se pose donc aujourd’hui la question de savoir si l’exclusion de la théorie de l’apparence persiste, dès lors que les actes irréguliers du mandataire, de l’administrateur ou du tuteur sont soumis, en l’absence de dispositions spéciales, au droit commun de la représentation qui prévoit expressément le jeu de cette théorie. À supposer qu’elle puisse être invoquée sous les nouveaux textes, la mise en œuvre de la théorie de l’apparence se heurterait à l’obligation faite au tiers contractant de vérifier la réalité et l’étendue des pouvoirs de l’administrateur. L’on mesure, à l’aune de ces interrogations, combien l’équilibre entre la protection de la personne vulnérable et la sécurité contractuelle est délicat à trouver. Ces difficultés inciteront le notaire à mettre en place, avant d’instrumenter, des indicateurs de la fragilité de ses clients et à porter une attention toute particulière non seulement à la nature et au périmètre exact de la mission du protecteur mais aussi à la détection des situations de conflits d’intérêts, afin de prendre toutes les dispositions propres à assurer la stabilité de l’acte, au premier rang desquelles, la désignation judiciaire d’un administrateur ad hoc dans les conditions de l’article 383 du Code civil. Si une telle désignation est aussi possible après la prise d’effet du mandat de protection future57, le choix du mandataire ad hoc interviendra, de préférence, dès sa rédaction par une clause du mandat.