I – L’exclusion regrettable du divorce par consentement mutuel

Tous les majeurs protégés se voient interdire le divorce par consentement mutuel, qu’il soit réalisé par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ou qu’il soit judiciaire. Ainsi, l’article 229-2, 2°, du Code civil exclut le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire lorsque « l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre ». Ces régimes sont la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle, le mandat de protection future et l’habilitation familiale. De le même manière, l’article 249-4 du même code, pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, précise que « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée ». Les majeurs protégés sont à cet égard frappés d’une incapacité de jouissance.

Est-ce à dire qu’un majeur protégé ne pourra jamais avoir recours à cette forme de divorce ? Rien n’est moins sûr. On se souvient qu’une curatélaire avait réussi à divorcer par consentement mutuel du temps où ce divorce était encore seulement judiciaire en taisant l’existence de la mesure qui n’apparaissait sans doute pas sur son acte de naissance. Un jugement du 19 juin 2012 du juge aux affaires familiales près le tribunal de grande instance de Caen avait dû faire droit à la demande de rétractation du divorce par consentement mutuel prononcé au profit de la majeure en curatelle présentée par son curateur (lequel en avait eu connaissance tardivement) alors même que la loi l’interdisait déjà formellement10.

Mieux, pour la curatelle et la tutelle, les articles 47111 et 473, alinéa 2,12 du Code civil permettent d’adapter la mesure à la situation du majeur. À ce titre, le juge des tutelles pourrait-il lui laisser la capacité de divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, soit seul, notamment si les époux ont une situation financière qui ne donnera lieu ni à une liquidation complexe du régime matrimonial, ni à l’octroi d’une prestation compensatoire au profit de l’un d’eux, soit avec l’assistance de son curateur ou de son tuteur ? Nous en doutons. La prohibition absolue de l’article 229-2, 2°, du Code civil nous semble faire échec à de telles possibilités. On ne saurait admettre de tels procédés qui permettraient de la contourner. Dès lors que la personne est placée sous un régime de protection visé par le texte, il lui est impossible de divorcer de cette manière et le juge des tutelles n’a pas le pouvoir de lui permettre d’y recourir.

Dans le même ordre d’idées, la sauvegarde de justice pose une difficulté pratique indéniable : comme elle ne fait pas l’objet d’une publicité par une mention en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, comme la tutelle, la curatelle ou l’habilitation familiale générale, les avocats, le notaire voire le juge aux affaires familiales risquent de ne pas être informés de la mesure si le majeur ne dit rien. En effet, même s’ils peuvent obtenir une copie de la déclaration aux fins de sauvegarde de justice ou de la décision du juge des tutelles en la demandant au procureur de la République en vertu de l’article 1251-1 du Code de procédure civile13, ils y ont rarement recours spontanément en pratique. Faut-il exiger de ces professionnels de faire systématiquement une telle demande au parquet alors même que la déjudiciarisation de ce divorce avait pour but d’en accélérer le règlement ? Dans l’affirmative, une telle charge ne pourrait incomber qu’aux seuls avocats, pas au notaire dans la mesure où celui-ci est seulement chargé de veiller à la régularité formelle de la convention de divorce, voire aux clauses portant manifestement atteinte à l’ordre public14. Pire, le mandat de protection future ne fait toujours pas l’objet d’une publicité organisée (faute de décret d’application) 15, tout comme l’habilitation familiale non générale16. Pour cette dernière, comme pour la tutelle et la curatelle, si l’habilitation n’est pas générale le juge des tutelles peut adapter la mesure à la situation du majeur17. Mais là encore, pour les mêmes raisons, à notre sens, même si « la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée à la représenter »18, en cas d’habilitation familiale avec représentation, elle ne pourrait pas divorcer seule par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, pas davantage avec l’assistance de la personne habilitée, que l’habilitation familiale soit avec représentation ou assistance.

Cela étant dit, on peut regretter cette prohibition, par comparaison au pacs qui peut prendre fin par déclaration conjointe en présence d’un majeur en curatelle ou en tutelle19. Tout comme le divorce, la rupture du pacs a des conséquences patrimoniales20 : liquidation des droits et obligations résultant du pacs et donc du régime pacsimonial, créances entre partenaires…

C’est aussi oublier l’office du notaire qui aurait veillé à un partage équilibré entre les ex-époux, particulièrement en présence de biens soumis à la publicité foncière qui nécessitent un état liquidatif en la forme authentique devant notaire21. Les majeurs protégés sont donc condamnés à divorcer judiciairement alors même que les textes en vigueur semblent bien incomplets.

II – Un divorce nécessairement judiciaire et lacunaire

La loi du 23 mars 2019 a réécrit les articles 249, 249-1, 249-3 et 249-4 du Code civil faisant partie de la première section relative aux dispositions générales du chapitre II consacré à la procédure du divorce judiciaire du titre VI sur le divorce du livre premier du Code civil. Plusieurs modifications procédurales en résultent.

En premier lieu, l’article 249-3 du Code civil précise que « si une demande de mesure de protection juridique est déposée ou en cours, la demande en divorce ne peut être examinée qu’après l’intervention du jugement se prononçant sur la mise en place d’une telle mesure de protection. Toutefois, le juge peut prendre les mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 ». Cette suspension de la demande en divorce dans l’attente du jugement mettant en place une mesure de protection juridique, sollicitée avant ou en cours de procédure de divorce, ne peut concerner que les mesures dites judiciaires : la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle ainsi que l’habilitation familiale. Le mandat de protection future est exclu puisqu’il est mis en œuvre sans l’intervention du juge des tutelles22 ; aucun jugement n’interviendra donc pour prononcer sa mise en place. Il faut en déduire que la mise en œuvre de ce mandat n’aura aucun effet sur la demande en divorce. Quant à la sauvegarde de justice, même si elle est ordonnée dans l’attente de l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle, les époux peuvent divorcer dès lors qu’elle est décidée23. A fortiori, si c’est une mesure autonome, une fois qu’elle est ordonnée, la procédure de divorce peut être démarrée. Cela étant dit, d’un point de vue pratique, dans la première hypothèse, si la sauvegarde de justice ne constitue qu’une étape intermédiaire avant l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle, autant attendre l’ouverture de la mesure de curatelle ou de tutelle pour divorcer. Plus généralement, ainsi qu’il a été précédemment dit, la sauvegarde de justice, comme l’habilitation familiale non générale, ne faisant pas l’objet d’une publicité par une mention en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, les avocats et le juge aux affaires familiales risquent de ne pas être informés de la mesure si le majeur ne dit rien. Là encore, même s’ils peuvent obtenir une copie de la déclaration aux fins de sauvegarde de justice ou de la décision du juge des tutelles en la demandant au procureur de la République en vertu de l’article 1251-1 du Code de procédure civile, ils y ont rarement recours spontanément.

Il est important de souligner que si nécessaire, dans l’attente du jugement du juge des tutelles, le juge aux affaires familiales peut prendre des mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 du Code civil. Ainsi, un notaire pourrait être désigné dès ce stade en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux24 et/ou en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager25.

En deuxième lieu, l’article 249 du Code civil prévoit notamment que les majeurs en curatelle exercent l’action en divorce (en demande comme en défense) eux-mêmes avec l’assistance de leur curateur, comme toute action en justice26. En revanche, la loi du 23 mars 2019 a modifié le texte pour les majeurs en tutelle. Quant à la demande en divorce, le tuteur n’a plus à solliciter l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou du juge des tutelles, après avis médical, et, dans la mesure du possible, après audition de l’intéressé, selon le cas, par le conseil de famille ou le juge. Désormais, l’article 249 du Code civil prévoit que dans l’instance en divorce (en demande comme en défense), le majeur en tutelle est représenté par son tuteur. Ainsi, les pouvoirs du tuteur sont renforcés, car le législateur traite l’action en divorce comme une action en justice purement patrimoniale27. On ne peut que s’en féliciter, car l’essentiel d’un divorce dans les rapports entre époux sont ses effets patrimoniaux. Pour éviter tout conflit d’intérêts, l’article 249-2 du même code prévoit la nomination d’un tuteur ou d’un curateur ad hoc lorsque la tutelle ou la curatelle a été confiée au conjoint de la personne protégée28.

Ces dispositions sont limitées à ces deux seules mesures de protection ; la loi est silencieuse en cas de sauvegarde de justice, de mandat de protection future et d’habilitation familiale. Qu’en est-il alors de ces mesures ? Pour la sauvegarde de justice, en théorie, le majeur peut exercer l’action en divorce seul puisqu’il conserve l’exercice de ses droits29, mais n’oublions pas qu’il s’agit d’une mesure provisoire ; tout dépend de la suite, notamment en cas de mise en place d’une tutelle ou d’une curatelle. De la même manière, le mandat de protection future laisse au majeur la capacité d’agir, notamment en divorce. Dans ces hypothèses, on peut se féliciter que le ministère d’avocat soit obligatoire. Cependant, des questions subsistent. Le majeur peut-il être représenté par le mandataire comme ce dernier peut, quelle que soit la forme de son mandat – sous seing privé ou notarié – accomplir les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation ? Dans l’affirmative, comment régler le conflit d’intérêts si ce mandataire est son conjoint, particulièrement en cas de divorce conflictuel ? Il faudra certainement que le juge des tutelles mette fin au mandat, étant précisé que l’article 484 du Code civil permet à tout intéressé de le saisir, et sans doute qu’il ouvre une curatelle ou une tutelle à sa place. Quant à l’habilitation familiale, si l’on admet, par analogie avec l’article 249 du Code civil, que le majeur à l’égard duquel une habilitation familiale a été délivrée peut être représenté par la personne habilitée en cas d’habilitation familiale-représentation ou assisté par celle-ci dans l’hypothèse d’une habilitation familiale-assistance, là encore que faire si la personne habilitée se trouve être le conjoint ? Ce sont autant d’incertitudes qui fragilisent la situation du majeur protégé concerné.

Bien entendu, est seule visée l’action en divorce, le règlement de ses effets patrimoniaux – qui ne sont pas tranchés par le juge aux affaires familiales – nécessite l’intervention de l’organe chargé de la protection des biens du majeur protégé. Cette intervention sera indispensable notamment si les époux entendent passer pendant l’instance en divorce une convention pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial, laquelle devra être réalisée par acte notarié lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière30 et sera ensuite soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales31. Il est rappelé à cet égard que le partage amiable constitue un acte de disposition32.

En troisième, et dernier lieu, la loi du 23 mars 2019 permet au majeur placé sous un régime de protection juridique : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, habilitation familiale ou mandat de protection future, de pouvoir divorcer pour acceptation du principe de la rupture du mariage conformément aux articles 233 et 234 du Code civil33. Pour les majeurs protégés et leurs époux, aux divorces pour altération définitive34 du lien conjugal et au divorce pour faute s’ajoute le divorce accepté. L’article 249 du Code civil précise à ce sujet que « la personne protégée peut accepter seule le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci ». C’est sans doute35 un nouvel acte strictement personnel au majeur qui vient allonger la liste non exhaustive de l’article 458 du Code civil. Il a seul le pouvoir de recourir au divorce accepté et ne pourra ni être assisté, ni représenté. C’est une bonne chose, car cela évitera des discussions stériles et souvent infructueuses sur la cause du divorce et permettra au juge aux affaires familiales de statuer sur les points de désaccord dans l’intérêt des deux époux. Pour autant, cette acceptation doit être mûrement réfléchie car elle « n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel »36. En présence d’un majeur protégé, le juge aux affaires familiales devra être particulièrement attentif en vérifiant « que chacun des époux a donné librement son accord »37.

Pour conclure, le majeur protégé n’est pas un majeur comme les autres et a justement besoin d’une protection, y compris en cas de divorce, notamment de ses biens. Il ne faut pas voir dans les mécanismes de protection qu’une entrave à sa liberté d’action personnelle, mais aussi une véritable protection patrimoniale à laquelle le notariat participe activement.