116e Congrès des notaires de France

État des lieux du divorce du majeur protégé

Publié le 29/09/2020 - mis à jour le 30/09/2020 à 10H05

Les textes relatifs au divorce du majeur protégé ont fait l’objet de réécritures successives parcellaires. Le droit positif est insatisfaisant car il interdit toujours à ce majeur de divorcer par consentement mutuel et parce qu’il demeure lacunaire en matière de divorces dits contentieux.

Lorsque l’on envisage de protéger un majeur et de le placer sous un régime de protection juridique, on ne pense pas immédiatement à l’hypothèse de son divorce. Pourtant, celui-ci a toujours fait l’objet d’un encadrement juridique. Ceci à juste titre, car nul n’ignore, surtout les notaires, que le divorce a des conséquences tant personnelles que patrimoniales.

Malheureusement ces dernières décennies, ce cadre juridique n’a pas été très réfléchi. Le divorce du majeur protégé a fait l’objet de réformes successives parcellaires, parfois le fruit de la faveur du moment, au détriment d’une réflexion d’ensemble.

Rappelons brièvement que la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce1 a supprimé le divorce « spécial » pour altération des facultés mentales instaurant, depuis lors, un droit au divorce notamment au profit du conjoint du majeur protégé en lui permettant de bénéficier du « nouveau » divorce pour altération définitive du lien conjugal. Cette loi a apporté en outre de modestes modifications textuelles. Ainsi, ont été revues dans le cadre des dispositions générales relatives à la procédure du divorce, quelques règles intéressant le divorce des majeurs en tutelle, en curatelle et sous sauvegarde de justice2. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs3 a poursuivi la refonte de ces textes4. Pour autant, l’apport de ces deux législations, surtout la seconde, demeure très modeste et surtout peu en cohérence avec la réforme opérée. La loi du 5 mars 2007 exclut toujours le divorce du majeur placé sous sauvegarde de justice alors même qu’elle fait de cette mesure une mesure autonome pouvant se suffire à elle-même. De la même manière, les dispositions intéressant le divorce visent tantôt le divorce du seul majeur en tutelle ou en curatelle, tantôt toutes les mesures de protection juridique. La situation du majeur sous mandat de protection future est tue. De même, pour l’habilitation familiale5, le divorce du majeur sujet de la mesure n’est pas envisagé.

Dernièrement, la faveur à une plus ample reconnaissance des droits fondamentaux des majeurs protégés et un vaste mouvement législatif de déjudiciarisation ont abouti à une nouvelle refonte des quelques textes intéressant le divorce du majeur protégé. En effet, notre droit qui prévoyait encore un certain nombre d’autorisations judiciaires préalables, notamment pour le divorce du majeur en tutelle, a été considéré non conforme à la Convention internationale du droit des personnes handicapées6. En conséquence, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice7 a modifié tant le droit des majeurs protégés8 que le droit du divorce9. Depuis lors, les majeurs protégés peuvent divorcer pour acceptation du principe de la rupture du mariage. En revanche, le divorce par consentement mutuel leur est toujours interdit, ce que l’on doit déplorer. Leur divorce demeure donc nécessairement judiciaire. Après avoir envisagé l’exclusion regrettable du divorce par consentement mutuel (I), nous verrons que le divorce judiciaire, seule voie ouverte aux majeurs protégés et leurs conjoints, demeure largement lacunaire (II).

I – L’exclusion regrettable du divorce par consentement mutuel

Tous les majeurs protégés se voient interdire le divorce par consentement mutuel, qu’il soit réalisé par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ou qu’il soit judiciaire. Ainsi, l’article 229-2, 2°, du Code civil exclut le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire lorsque « l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre ». Ces régimes sont la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle, le mandat de protection future et l’habilitation familiale. De le même manière, l’article 249-4 du même code, pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, précise que « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée ». Les majeurs protégés sont à cet égard frappés d’une incapacité de jouissance.

Est-ce à dire qu’un majeur protégé ne pourra jamais avoir recours à cette forme de divorce ? Rien n’est moins sûr. On se souvient qu’une curatélaire avait réussi à divorcer par consentement mutuel du temps où ce divorce était encore seulement judiciaire en taisant l’existence de la mesure qui n’apparaissait sans doute pas sur son acte de naissance. Un jugement du 19 juin 2012 du juge aux affaires familiales près le tribunal de grande instance de Caen avait dû faire droit à la demande de rétractation du divorce par consentement mutuel prononcé au profit de la majeure en curatelle présentée par son curateur (lequel en avait eu connaissance tardivement) alors même que la loi l’interdisait déjà formellement10.

Mieux, pour la curatelle et la tutelle, les articles 47111 et 473, alinéa 2,12 du Code civil permettent d’adapter la mesure à la situation du majeur. À ce titre, le juge des tutelles pourrait-il lui laisser la capacité de divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, soit seul, notamment si les époux ont une situation financière qui ne donnera lieu ni à une liquidation complexe du régime matrimonial, ni à l’octroi d’une prestation compensatoire au profit de l’un d’eux, soit avec l’assistance de son curateur ou de son tuteur ? Nous en doutons. La prohibition absolue de l’article 229-2, 2°, du Code civil nous semble faire échec à de telles possibilités. On ne saurait admettre de tels procédés qui permettraient de la contourner. Dès lors que la personne est placée sous un régime de protection visé par le texte, il lui est impossible de divorcer de cette manière et le juge des tutelles n’a pas le pouvoir de lui permettre d’y recourir.

Dans le même ordre d’idées, la sauvegarde de justice pose une difficulté pratique indéniable : comme elle ne fait pas l’objet d’une publicité par une mention en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, comme la tutelle, la curatelle ou l’habilitation familiale générale, les avocats, le notaire voire le juge aux affaires familiales risquent de ne pas être informés de la mesure si le majeur ne dit rien. En effet, même s’ils peuvent obtenir une copie de la déclaration aux fins de sauvegarde de justice ou de la décision du juge des tutelles en la demandant au procureur de la République en vertu de l’article 1251-1 du Code de procédure civile13, ils y ont rarement recours spontanément en pratique. Faut-il exiger de ces professionnels de faire systématiquement une telle demande au parquet alors même que la déjudiciarisation de ce divorce avait pour but d’en accélérer le règlement ? Dans l’affirmative, une telle charge ne pourrait incomber qu’aux seuls avocats, pas au notaire dans la mesure où celui-ci est seulement chargé de veiller à la régularité formelle de la convention de divorce, voire aux clauses portant manifestement atteinte à l’ordre public14. Pire, le mandat de protection future ne fait toujours pas l’objet d’une publicité organisée (faute de décret d’application) 15, tout comme l’habilitation familiale non générale16. Pour cette dernière, comme pour la tutelle et la curatelle, si l’habilitation n’est pas générale le juge des tutelles peut adapter la mesure à la situation du majeur17. Mais là encore, pour les mêmes raisons, à notre sens, même si « la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée à la représenter »18, en cas d’habilitation familiale avec représentation, elle ne pourrait pas divorcer seule par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, pas davantage avec l’assistance de la personne habilitée, que l’habilitation familiale soit avec représentation ou assistance.

Cela étant dit, on peut regretter cette prohibition, par comparaison au pacs qui peut prendre fin par déclaration conjointe en présence d’un majeur en curatelle ou en tutelle19. Tout comme le divorce, la rupture du pacs a des conséquences patrimoniales20 : liquidation des droits et obligations résultant du pacs et donc du régime pacsimonial, créances entre partenaires…

C’est aussi oublier l’office du notaire qui aurait veillé à un partage équilibré entre les ex-époux, particulièrement en présence de biens soumis à la publicité foncière qui nécessitent un état liquidatif en la forme authentique devant notaire21. Les majeurs protégés sont donc condamnés à divorcer judiciairement alors même que les textes en vigueur semblent bien incomplets.

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II – Un divorce nécessairement judiciaire et lacunaire

La loi du 23 mars 2019 a réécrit les articles 249, 249-1, 249-3 et 249-4 du Code civil faisant partie de la première section relative aux dispositions générales du chapitre II consacré à la procédure du divorce judiciaire du titre VI sur le divorce du livre premier du Code civil. Plusieurs modifications procédurales en résultent.

En premier lieu, l’article 249-3 du Code civil précise que « si une demande de mesure de protection juridique est déposée ou en cours, la demande en divorce ne peut être examinée qu’après l’intervention du jugement se prononçant sur la mise en place d’une telle mesure de protection. Toutefois, le juge peut prendre les mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 ». Cette suspension de la demande en divorce dans l’attente du jugement mettant en place une mesure de protection juridique, sollicitée avant ou en cours de procédure de divorce, ne peut concerner que les mesures dites judiciaires : la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle ainsi que l’habilitation familiale. Le mandat de protection future est exclu puisqu’il est mis en œuvre sans l’intervention du juge des tutelles22 ; aucun jugement n’interviendra donc pour prononcer sa mise en place. Il faut en déduire que la mise en œuvre de ce mandat n’aura aucun effet sur la demande en divorce. Quant à la sauvegarde de justice, même si elle est ordonnée dans l’attente de l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle, les époux peuvent divorcer dès lors qu’elle est décidée23. A fortiori, si c’est une mesure autonome, une fois qu’elle est ordonnée, la procédure de divorce peut être démarrée. Cela étant dit, d’un point de vue pratique, dans la première hypothèse, si la sauvegarde de justice ne constitue qu’une étape intermédiaire avant l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle, autant attendre l’ouverture de la mesure de curatelle ou de tutelle pour divorcer. Plus généralement, ainsi qu’il a été précédemment dit, la sauvegarde de justice, comme l’habilitation familiale non générale, ne faisant pas l’objet d’une publicité par une mention en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, les avocats et le juge aux affaires familiales risquent de ne pas être informés de la mesure si le majeur ne dit rien. Là encore, même s’ils peuvent obtenir une copie de la déclaration aux fins de sauvegarde de justice ou de la décision du juge des tutelles en la demandant au procureur de la République en vertu de l’article 1251-1 du Code de procédure civile, ils y ont rarement recours spontanément.

Il est important de souligner que si nécessaire, dans l’attente du jugement du juge des tutelles, le juge aux affaires familiales peut prendre des mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 du Code civil. Ainsi, un notaire pourrait être désigné dès ce stade en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux24 et/ou en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager25.

En deuxième lieu, l’article 249 du Code civil prévoit notamment que les majeurs en curatelle exercent l’action en divorce (en demande comme en défense) eux-mêmes avec l’assistance de leur curateur, comme toute action en justice26. En revanche, la loi du 23 mars 2019 a modifié le texte pour les majeurs en tutelle. Quant à la demande en divorce, le tuteur n’a plus à solliciter l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou du juge des tutelles, après avis médical, et, dans la mesure du possible, après audition de l’intéressé, selon le cas, par le conseil de famille ou le juge. Désormais, l’article 249 du Code civil prévoit que dans l’instance en divorce (en demande comme en défense), le majeur en tutelle est représenté par son tuteur. Ainsi, les pouvoirs du tuteur sont renforcés, car le législateur traite l’action en divorce comme une action en justice purement patrimoniale27. On ne peut que s’en féliciter, car l’essentiel d’un divorce dans les rapports entre époux sont ses effets patrimoniaux. Pour éviter tout conflit d’intérêts, l’article 249-2 du même code prévoit la nomination d’un tuteur ou d’un curateur ad hoc lorsque la tutelle ou la curatelle a été confiée au conjoint de la personne protégée28.

Ces dispositions sont limitées à ces deux seules mesures de protection ; la loi est silencieuse en cas de sauvegarde de justice, de mandat de protection future et d’habilitation familiale. Qu’en est-il alors de ces mesures ? Pour la sauvegarde de justice, en théorie, le majeur peut exercer l’action en divorce seul puisqu’il conserve l’exercice de ses droits29, mais n’oublions pas qu’il s’agit d’une mesure provisoire ; tout dépend de la suite, notamment en cas de mise en place d’une tutelle ou d’une curatelle. De la même manière, le mandat de protection future laisse au majeur la capacité d’agir, notamment en divorce. Dans ces hypothèses, on peut se féliciter que le ministère d’avocat soit obligatoire. Cependant, des questions subsistent. Le majeur peut-il être représenté par le mandataire comme ce dernier peut, quelle que soit la forme de son mandat – sous seing privé ou notarié – accomplir les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation ? Dans l’affirmative, comment régler le conflit d’intérêts si ce mandataire est son conjoint, particulièrement en cas de divorce conflictuel ? Il faudra certainement que le juge des tutelles mette fin au mandat, étant précisé que l’article 484 du Code civil permet à tout intéressé de le saisir, et sans doute qu’il ouvre une curatelle ou une tutelle à sa place. Quant à l’habilitation familiale, si l’on admet, par analogie avec l’article 249 du Code civil, que le majeur à l’égard duquel une habilitation familiale a été délivrée peut être représenté par la personne habilitée en cas d’habilitation familiale-représentation ou assisté par celle-ci dans l’hypothèse d’une habilitation familiale-assistance, là encore que faire si la personne habilitée se trouve être le conjoint ? Ce sont autant d’incertitudes qui fragilisent la situation du majeur protégé concerné.

Bien entendu, est seule visée l’action en divorce, le règlement de ses effets patrimoniaux – qui ne sont pas tranchés par le juge aux affaires familiales – nécessite l’intervention de l’organe chargé de la protection des biens du majeur protégé. Cette intervention sera indispensable notamment si les époux entendent passer pendant l’instance en divorce une convention pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial, laquelle devra être réalisée par acte notarié lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière30 et sera ensuite soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales31. Il est rappelé à cet égard que le partage amiable constitue un acte de disposition32.

En troisième, et dernier lieu, la loi du 23 mars 2019 permet au majeur placé sous un régime de protection juridique : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, habilitation familiale ou mandat de protection future, de pouvoir divorcer pour acceptation du principe de la rupture du mariage conformément aux articles 233 et 234 du Code civil33. Pour les majeurs protégés et leurs époux, aux divorces pour altération définitive34 du lien conjugal et au divorce pour faute s’ajoute le divorce accepté. L’article 249 du Code civil précise à ce sujet que « la personne protégée peut accepter seule le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci ». C’est sans doute35 un nouvel acte strictement personnel au majeur qui vient allonger la liste non exhaustive de l’article 458 du Code civil. Il a seul le pouvoir de recourir au divorce accepté et ne pourra ni être assisté, ni représenté. C’est une bonne chose, car cela évitera des discussions stériles et souvent infructueuses sur la cause du divorce et permettra au juge aux affaires familiales de statuer sur les points de désaccord dans l’intérêt des deux époux. Pour autant, cette acceptation doit être mûrement réfléchie car elle « n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel »36. En présence d’un majeur protégé, le juge aux affaires familiales devra être particulièrement attentif en vérifiant « que chacun des époux a donné librement son accord »37.

Pour conclure, le majeur protégé n’est pas un majeur comme les autres et a justement besoin d’une protection, y compris en cas de divorce, notamment de ses biens. Il ne faut pas voir dans les mécanismes de protection qu’une entrave à sa liberté d’action personnelle, mais aussi une véritable protection patrimoniale à laquelle le notariat participe activement.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2004-439, 26 mai 2004 : JO n° 122, 27 mai 2004, p. 9319.
  • 2.
    C. civ., art. 249 ; C. civ., art. 249-3 ; C. civ., art. 249-4.
  • 3.
    JO, 7 mars 2007, p. 4325.
  • 4.
    C. civ., art. 249 ; C. civ., art. 249-2 ; C. civ., art. 249-4.
  • 5.
    L’article 1er, I, 2°, de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JO n° 0040, 17 févr. 2015 p. 2961) a habilité le gouvernement à créer cette nouvelle mesure. Celui-ci a donc dans le cadre de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (JO n° 0240, 16 oct. 2015, p. 19304) créé la nouvelle mesure de protection juridique qu’est l’habilitation familiale.
  • 6.
    Défenseur des droits, Protection juridique des majeurs vulnérables, rapp., 30 sept. 2016, p. 42 ; Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018, p. 67 ; Devandas-Aguilar C., Rapport de l’ONU sur les droits des personnes handicapées, 5 mars 2019, n° 60.
  • 7.
    L. n° 2019-222, 23 mars 2019 : JO n° 007, 24 mars 2019.
  • 8.
    V. aussi le décret n° 2019-756 du 22 juillet 2019 portant diverses dispositions de coordination de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice en matière de protection juridique des majeurs, de changement de régime matrimonial, d’actes non contentieux confiés aux notaires et de prorogation de l’attribution provisoire de la jouissance du logement de la famille et mesure relative à la reconnaissance transfrontalière des décisions de protection juridique des majeurs : JO n° 0170, 24 juill. 2019.
  • 9.
    D. n° 2019-1380, 17 déc. 2019, relatif à la procédure applicable aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire : JO n° 0294, 19 déc. 2019.
  • 10.
    TGI Caen, 19 juin 2012, n° 12/01283 : Gaz. Pal. 17 janv. 2013, n° 112n2, p. 12 à 15, note Mauger-Vielpeau L.
  • 11.
    « À tout moment, le juge peut, par dérogation à l’article 467, énumérer certains actes que la personne en curatelle a la capacité de faire seule ou, à l’inverse, ajouter d’autres actes à ceux pour lesquels l’assistance du curateur est exigée ».
  • 12.
    « Sous réserve des cas où la loi ou l’usage autorise la personne en tutelle à agir elle-même, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile. Toutefois, le juge peut, dans le jugement d’ouverture ou ultérieurement, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire seule ou avec l’assistance du tuteur ».
  • 13.
    L’article 1251-1, 3°, du Code de procédure civile précise à ce sujet pour les avocats et les notaires qu’ils doivent justifier de l’utilité de la déclaration dans le cadre d’un acte relevant de l’exercice de leurs fonctions. Cette condition est évidemment satisfaite dans le cas présent.
  • 14.
    Circ., 26 janv. 2017, de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale, CIV/02/17 JUSC1638274C, fiche 6.
  • 15.
    C. civ., art. 477-1.
  • 16.
    C. civ., art. 494-6 in fine a contrario.
  • 17.
    C. civ., art. 494-5, al. 1 : « Le juge statue sur le choix de la personne habilitée et l’étendue de l’habilitation en s’assurant que le dispositif projeté est conforme aux intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, personnels de l’intéressé ».
  • 18.
    C. civ., art. 494-8, al. 1.
  • 19.
    C. civ., art. 461 et C. civ., art. 462.
  • 20.
    C. civ., art. 515-7.
  • 21.
    C. civ., art. 229-3, 5°. De la même manière, l’attribution des biens ou droits à titre de prestation compensatoire soumis à la publicité foncière requiert un acte dressé en la forme authentique devant notaire également annexé à la convention : CPC, art. 1144-3.
  • 22.
    C. civ., art. 481 : « Le mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Celui-ci en reçoit notification dans les conditions prévues par le Code de procédure civile. À cette fin, le mandataire produit au greffe du tribunal judiciaire le mandat et un certificat médical émanant d’un médecin choisi sur la liste mentionnée à l’article 431 établissant que le mandant se trouve dans l’une des situations prévues à l’article 425. Le greffier vise le mandat et date sa prise d’effet, puis le restitue au mandataire ».
  • 23.
    Contrairement à l’ancien article 249-3 qui imposait d’attendre l’organisation de la curatelle ou de la tutelle.
  • 24.
    C. civ., art. 255, 9°.
  • 25.
    C. civ., art. 255, 10°.
  • 26.
    C. civ., art. 468, al. 3.
  • 27.
    C. civ., art. 475, al. 1er.
  • 28.
    Le droit du divorce semble ignorer le droit des majeurs protégés, car c’est oublier que le juge des tutelles peut désigner un subrogé curateur ou un subrogé tuteur susceptible d’assister ou de représenter la personne protégée lorsque les intérêts de celle-ci sont en opposition avec ceux du curateur ou du tuteur : C. civ., art. 454.
  • 29.
    C. civ., art. 435.
  • 30.
    C. civ., art. 265-2.
  • 31.
    C. civ., art. 268.
  • 32.
    D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du Code civil : JO n° 0304, 31 déc. 2008, texte n° 94, p. 20631, mod. par D. n° 2015-1669, 14 déc. 2015, relatif aux conditions dans lesquelles le bénéficiaire d’un contrat d’assurance sur la vie peut opter irrévocablement pour la remise de titres, parts ou actions : JO n° 0291, 16 déc. 2015, texte n° 13, p. 23131. À ce sujet, l’article 507 du Code civil précise qu’« en cas d’opposition d’intérêts avec la personne chargée de la mesure de protection, le partage à l’égard d’une personne protégée peut être fait à l’amiable sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge. Il peut n’être que partiel. Dans tous les cas, l’état liquidatif est soumis à l’approbation du conseil de famille ou, à défaut, du juge ». En cas de divorce judiciaire, si le conjoint est la personne chargée de la protection, le conflit d’intérêts est manifeste.
  • 33.
    C. civ., art. 249 et C. civ., art. 249-4.
  • 34.
    Pour lequel le délai de cessation de communauté de vie est réduit à 1 an lors de la demande en divorce par la même loi du 23 mars 2019, à compter du 1er janvier 2021.
  • 35.
    Ceci, même si la formulation du texte est un peu litigieuse, car il n’est pas dit que seule la personne protégée peut accepter le principe de la rupture du mariage.
  • 36.
    C. civ., art. 233.
  • 37.
    C. civ., art. 234.

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Référence : LPA 29 Sep. 2020, n° 156k7, p.17

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