I – Une solution exemplaire

La Cour de cassation rend ici un arrêt présentant toutes les caractéristiques des décisions importantes : attendu de principe et large diffusion (FS-PBI). Pourtant, il aurait été possible de rejeter discrètement le pourvoi car l’invocation des articles 8 et 12 de la Convention EDH devant les juges du fond ne prenait pas la forme d’une argumentation étayée sur laquelle la cour d’appel devait nécessairement se prononcer3. Le pourvoi aurait donc pu être rejeté sur ce terrain : la cour d’appel n’aurait pas procédé à la recherche de la conformité de la demande en nullité à l’article 8 tout simplement parce qu’aucune demande n’était véritablement formulée en ce sens. Là n’est pas la voie choisie par la Cour, qui semble avoir saisi l’occasion pour assigner des limites claires à l’utilisation des textes conventionnels.

Dans son attendu de principe, la Cour de cassation affirme haut et fort que le « mariage purement fictif ne relève pas de la sphère protégée des articles 8 et 12 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, en l’absence de toute intention matrimoniale et de vie familiale effective ». La formule est générale et dépasse même le cadre de la question posée, puisque la Cour exclut les mariages fictifs de la sphère de l’article 8 de la Convention EDH, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, mais également de celle de l’article 12 de la Convention EDH qui proclame le droit au mariage et qui n’était pourtant pas invoqué par le pourvoi4. À cet égard, la formulation de l’attendu peut être interrogée : faut-il qu’une vie familiale effective soit caractérisée pour que s’applique le droit au mariage ? Si le lien entre l’exigence d’une vie familiale effective et l’article 8 ne fait pas difficulté, ce lien apparaît plus distendu avec l’article 12… Au vrai, il n’est pas certain que l’ajout de la référence à l’article 12 ait eu d’autre objet que de verrouiller le recours aux textes de la Convention EDH pour valider un mariage fictif.

Il faut dire que l’étude de la conformité aux textes de la Convention EDH et le contrôle de proportionnalité qui en découle font figure de menaces pour l’application du droit interne. Le spectre de l’arrêt du 4 décembre 2013, dans lequel la Cour de cassation refusait l’annulation d’un mariage incestueux pour contrariété au droit au respect de la vie privée et familial des époux au regard des circonstances de l’espèce5, plane sur le droit français de la famille. C’est peut-être la raison pour laquelle la Cour de cassation a choisi de parer sa décision des plus beaux atours : l’arrêt devait être visible, exemplaire, pour exclure le contrôle de proportionnalité en cas de mariage fictif.

Le message que la Cour de cassation envoie par cette décision est clairement dans le sens d’une tentative de canalisation du recours aux droits fondamentaux. Alors que le droit français est sorti indemne des dernières décisions où le contrôle de proportionnalité est opéré6, la Cour de cassation va ici plus loin en affirmant qu’en cas de mariage fictif, le contrôle n’a pas lieu d’être. La Cour de cassation se montre ainsi protectrice du droit français du mariage, dont elle fait une application orthodoxe. Conformément à la jurisprudence traditionnelle7, la cour d’appel estime que l’union est contractée dans un but étranger à l’union matrimoniale. Le mariage avait en effet été contacté à des fins successorales, pour garantir l’avenir de la requérante alors même que l’époux entretenait, avant et après le mariage, une véritable relation de couple avec la mère de celle-ci. Sur cette question, la décision des juges du fond est difficilement contestable. D’ailleurs, le moyen subsidiaire du pourvoi8, qui critique l’arrêt d’appel sur ce point, est balayé par la Cour de cassation au motif qu’il n’est « manifestement pas de nature à entraîner la cassation ». Une telle réponse était prévisible, c’est pourquoi une approche différente est tentée dès le moyen principal du pourvoi, où la requérante exploite le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle reprend la liste des faits sur lesquels elle se fondait en appel pour faire valoir l’existence d’une intention matrimoniale : présence d’un tiers attestant de l’échange des consentements le jour du mariage, actes administratifs révélant une communauté de vie et enfin durée de 11 ans de l’union. Selon la demanderesse, ces éléments, qui n’ont pas convaincu les juges du fond de l’existence d’une intention matrimoniale, impliquaient néanmoins de vérifier la conformité de l’action en nullité absolue du mariage de l’article 184 du Code civil au droit de chacun au respect de sa vie privée et familiale. Il s’agit, en quelque sorte, d’une stratégie de contournement de l’appréciation souveraine des juges du fond qui est ici mise en échec par la Cour de cassation. La haute juridiction affirme en effet que le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit au mariage ne peuvent servir à échapper aux règles du droit français.

La solution remet-elle pour autant en cause tout contrôle de proportionnalité sur la base des textes de la Convention EDH ? Sans doute pas. L’attendu de principe restreint son étendue aux cas de « mariages purement fictifs ». Ainsi, la solution de l’arrêt du 4 décembre 2013, qui permet de refuser l’annulation d’un mariage incestueux de longue date aux motifs qu’elle irait à l’encontre du droit au respect de la vie privée et familiale des époux, n’est pas abandonnée. La différence d’approche en 2013 et en 2017 se justifie aisément. En 2013, il s’agissait d’entériner un mariage certes annulable pour inceste, mais qui était le berceau d’une vie familiale réelle. En 2017, le litige porte sur un mariage attaqué pour défaut d’intention matrimoniale où, par définition, l’existence même d’une vie familiale est sujette à caution. Aussi, la solution de la Cour de cassation paraît justifiée. En revanche, la motivation retenue peut être discutée.

II – Une motivation discutable

La motivation de la solution semble, de prime abord, d’une logique imparable : pas de vie familiale donc pas de protection du droit au respect de la vie familiale. L’idée n’est d’ailleurs pas nouvelle, on la trouvait déjà dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) qui avait eu l’occasion d’affirmer que la « famille » au sens de la protection de l’article 8 « englobe la relation née d’un mariage légal et non fictif »9.

Les termes de l’attendu de principe, selon lesquels « un mariage purement fictif ne relève pas de la sphère protégée des articles 8 et 12 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, en l’absence de toute intention matrimoniale et de vie familiale effective » sont larges et semblent devoir s’analyser comme un rejet général de l’utilisation de l’article 8 de la Convention EDH en présence d’une intention matrimoniale, quel que soit l’argumentaire retenu. Ainsi, en l’absence d’intention matrimoniale, il n’est pas possible de se prévaloir de la non-conformité de la demande en nullité à l’article 8, comme le faisait la demanderesse au pourvoi, mais il semble qu’il n’est pas possible non plus de se prévaloir de la non-conformité à la Convention EDH pour remettre en cause l’annulation du mariage. Cette motivation générale paraît donc fermer la porte à toute utilisation de l’article 8 en présence d’un mariage fictif, qu’il s’agisse de remettre en cause la demande en nullité du mariage, comme en l’espèce, ou l’annulation du mariage lui-même. Or, à ces deux titres, la solution peut être critiquée.

En l’espèce, les termes du pourvoi interrogent la Cour de cassation sur le point de savoir si la demande en nullité doit être examinée au regard de l’article 8. Techniquement, l’attendu général de la Cour de cassation revient donc, a minima, à exclure le contrôle de la conformité de la demande en nullité à l’article 8, ce qui semble conduire à un raisonnement circulaire. Là où, en principe, la qualification de mariage fictif intervient à l’issue d’une demande en nullité, la Cour en l’espèce semble faire de cette qualification la condition d’application de l’article 8, et partant de la nécessité d’apprécier le caractère justifié ou non de la demande en nullité. Cela implique de trancher le débat sur l’existence d’une intention matrimoniale pour savoir si l’action en nullité est susceptible de constituer une ingérence injustifiée dans le droit au respect de la vie privée et familiale des protagonistes. Autrement dit, pour savoir si l’action en nullité peut être librement exercée il faut que soit tranchée la question de l’existence d’une intention matrimoniale, et pour savoir si l’intention matrimoniale existe il faut agir en nullité : il faut donc répondre à la question pour savoir s’il serait justifié de la poser !

Sur le plan pratique, il pourrait en découler des conséquences excessives. Ainsi, dans notre affaire, la cour d’appel a souverainement estimé qu’il n’y avait pas d’intention matrimoniale. Mais que se passerait-il dans une affaire où l’intention matrimoniale serait caractérisée ? Faudrait-il, par une interprétation a contrario de l’attendu de principe, considérer qu’en cas d’intention matrimoniale avérée le mariage intègre la sphère protégée des articles 8 et 12 ? La demande en nullité pourrait, si l’on retient une telle interprétation, être considérée comme une ingérence injustifiée dans le droit au respect de la vie privée et familiale. Les défendeurs pourraient donc reconventionnellement solliciter des dommages-intérêts auprès des demandeurs, non seulement pour procédure abusive10, mais aussi pour atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale. Or l’abus fait l’objet d’une interprétation stricte et réside le plus souvent dans des caractéristiques particulières de la demande11. Avec la possibilité supplémentaire de réclamer des dommages-intérêts pour atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, c’est l’essence même de l’action en nullité absolue du mariage qui serait remise en cause… Certes, encore faudrait-il que les juges considèrent que l’ingérence n’est pas justifiée. Néanmoins, si telles sont les conséquences de la décision du 1er juin 2017, le simple risque de voir leur action se retourner contre eux pourrait bien s’avérer dissuasif pour les futurs demandeurs.

La Cour de cassation aurait pourtant facilement pu éviter la difficulté en affirmant que l’action en nullité absolue du mariage de l’article 184 du Code civil ne contrevient pas, en elle-même, au droit au respect de la vie privée et familiale parce qu’il ne s’agit que d’une demande. Elle ne vise qu’à poser une question, et seule la réponse à cette question, si elle est dans le sens d’une annulation du mariage, est susceptible de porter atteinte à la vie privée et familiale. L’action en justice en tant que telle ne devrait donc jamais être considérée comme étant susceptible de porter atteinte à un droit fondamental. Une telle motivation aurait vraisemblablement été une meilleure réponse à la question ici soulevée par la demanderesse au pourvoi. Mais la Cour de cassation a préféré une motivation plus large, à même de prévenir toute velléité de critique à l’encontre de l’annulation du mariage lui-même.

Les termes de l’attendu de principe permettent en effet d’affirmer, plus généralement et alors que la question n’était pas directement posée, que l’annulation d’un mariage pour défaut d’intention matrimoniale ne peut jamais voir sa compatibilité à l’article 8 de la Convention EDH examinée. Toutefois, là encore, la solution pose question. Ne pourrait-on pas imaginer une vie familiale en l’absence d’intention matrimoniale ? L’argument n’a pas été soulevé, mais prenons l’hypothèse de l’espèce. Il s’agissait pour un homme de mettre l’enfant de sa compagne à l’abri du besoin par l’effet du mariage. Ne pourrait-on pas y voir une vie familiale à même d’être protégée par l’article 8 de la Convention EDH ? La position de la Cour de cassation, calquée sur celle de la CEDH, n’est pas aujourd’hui en ce sens, mais la question mériterait peut-être d’être posée.