I – Retour sur les conditions requises par l’article 1387-1 du Code civil

Mis à part le prononcé du divorce des époux9, l’application de l’article 1387-1 du Code civil est subordonnée à deux conditions objectives :

• La conservation par un époux du patrimoine professionnel ou de la qualification professionnelle. Cette seconde hypothèse concerne la situation dans laquelle l’exploitation de l’entreprise nécessite l’obtention d’un diplôme, comme c’est le cas pour l’exploitation d’une pharmacie.

• L’existence de dettes ou sûretés, consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion de l’entreprise.

S’agissant de la première condition, elle a pu être discutée car souvent, l’application du texte est demandée alors que l’ex-époux est en procédure collective, ou bien que son entreprise a fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Or, dans ce cas, le conjoint ne conserve rien de l’activité qui a généré la dette. Cette critique n’est pas toujours valable. Chaque fois que l’activité nécessitait un diplôme ou une qualification spécifique, on pourra considérer que l’époux qui a conservé cette qualification peut se voir condamné sur le fondement de l’article 1387-1 du Code civil alors que l’entreprise peut avoir été liquidée.

Cela dit, certaines juridictions du fond ont refusé de faire application à ce texte parce que l’ex-époux avait fait l’objet d’une procédure collective10. On peut discuter cette approche car au cours des débats qui ont précédé l’adoption du texte, l’intention des parlementaires était de protéger l’ex-conjoint du chef d’entreprise qui avait cautionné les dettes professionnelles de ce dernier et qui était appelé en garantie à la suite de la liquidation judiciaire de l’entreprise11.

Et, en définitive, cela revient à ajouter au texte une condition qui n’y figure pas expressément. En effet, la situation patrimoniale de l’époux chef d’entreprise n’est pas prise en compte par le texte, dès lors peu importe que sa situation financière soit altérée, ou qu’il fasse l’objet d’une procédure d’insolvabilité12.

En l’espèce, la cour d’appel s’était contentée de noter que le patrimoine professionnel de l’entreprise était attribué à l’ex-mari.

Par ailleurs, sont susceptibles d’être transférées les dettes et sûretés consenties dans le cadre de la gestion de l’entreprise.

À cet égard, il y a lieu de remarquer que les engagements visés par le texte sont ceux qui sont souscrits par les deux époux, ces derniers ayant pu s’engager solidairement comme co-emprunteurs d’une dette pour les besoins de l’entreprise13 ou bien conjointement, ou même séparément lorsque les deux époux se portent chacun caution d’une même dette14. Toutefois un auteur a émis des doutes quant à la possibilité d’inclure dans le champ d’application du texte les engagements souscrits seulement par l’époux du chef d’entreprise comme un cautionnement15. Il se fonde sur la lettre de l’article 1387-1 du Code civil, en vertu duquel le juge peut faire supporter la « charge exclusive » au conjoint entrepreneur du passif professionnel. En effet, si l’on impose la charge exclusive d’une dette à un débiteur, cela sous-entend que celui-ci en était déjà tenu mais simplement partiellement auparavant, donc que la dette pesait sur les deux époux. Cela dit cette lecture va à l’encontre des objectifs du texte développés lors des débats parlementaires qui ont évoqué l’hypothèse de l’époux caution.

En revanche il importe que la dette ait une origine professionnelle. Or, certaines décisions de cour d’appel ont refusé de décharger un ex-conjoint du poids d’une dette de cotisations professionnelles car la finalité de ces cotisations était de travailler, et partant de protéger sa famille16. En d’autres termes, dès que le conjoint de l’entrepreneur aurait tiré un intérêt de la dette souscrite, il ne pourrait pas ensuite en solliciter la décharge.

Cette interprétation paraît critiquable car cela exclurait systématiquement le conjoint collaborateur, pour lequel précisément le texte a été adopté, celui-ci n’ayant pas d’autre source de revenus que ceux générés par l’entreprise au sein de laquelle il collabore.

Cette critique disparaît cependant si on considère que le conjoint ne saurait avoir intérêt dans une dette ayant pour origine une attitude irréfléchie du chef d’entreprise. Mais cela ajoute tout de même une condition subjective au texte, et c’est précisément ce que la cour d’appel avait fait en l’espèce.

II – Vers une subjectivité de l’article 1387-1 du Code civil ?

La Cour de cassation relève en l’espèce que les juges du fond ont constaté que le patrimoine professionnel est attribué à l’époux ; la valeur patrimoniale de l’entreprise traduit un état de dettes largement supérieur à ses actifs ; les prélèvements annuels personnels de l’époux jusqu’en 2007 sont disproportionnés au regard de la situation financière de l’entreprise ; il a souscrit à titre personnel un prêt de trésorerie de 40 000 €. Autant d’indices qui plaident pour un comportement irréfléchi du mari et qui laissent penser que la cour d’appel a fait jouer l’article 1387-1 du Code civil à titre de sanction d’une faute de gestion.

La Cour de cassation ne dit pas que cette motivation est surabondante car la question ne lui était pas posée. Mais si elle devait confirmer cette position par la suite, ce serait intéressant car introduire une telle condition tenant au comportement du conjoint entrepreneur pourrait impacter l’effet de la mesure.

En effet, si l’on réserve l’application du texte à l’hypothèse dans laquelle l’époux entrepreneur a commis une faute de gestion on devrait alors raisonner par analogie avec l’article 1421 du Code civil.

Ce texte dispose en son premier alinéa que chaque époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Or, la Cour de cassation a eu l’occasion dans un cas où une femme avait contracté 25 prêts à la consommation en cachant à son conjoint la réalité de la situation financière du ménage, de considérer que cet endettement devait rester dans le passif personnel définitif de l’épouse17, ce qui semble bien exclure toute obligation du conjoint à la dette. De plus si le cocontractant de l’époux était de mauvaise foi, la jurisprudence n’hésite pas à prononcer la nullité de l’acte18.

Nul doute que si l’on prenait en compte le comportement de l’entrepreneur et/ou du créancier, la mise en œuvre de l’article 1387-1 du Code civil pourrait alors produire un effet protecteur plus efficace du conjoint en cas de divorce car limiter ses effets à la contribution aux dettes présente une utilité relativement aléatoire. En effet, si les créanciers de l’entreprise se tournent vers l’ex-conjoint de l’entrepreneur c’est souvent parce que ce dernier est en difficulté et le recours offert par l’article 1387-1 est donc totalement illusoire.

Le texte n’a sans doute pas fini de faire parler…