A – La responsabilité extracontractuelle de l’employeur

L’article 1112-1 du Code civil, alinéa 6, prévoit que le manquement au devoir précontractuel d’information engage la responsabilité de celui qui en était tenu. Bien que cet article ne clarifie pas la nature de la responsabilité encourue, celle-ci est à l’évidence extracontractuelle. Inspiré de l’avant-projet Catala, le principe est conforme à la jurisprudence, qui sanctionnait en droit des contrats le manquement à une obligation d’information sur le fondement de l’ancien article 1382 du Code civil44. Les parties n’étant pas encore engagées l’une envers l’autre par un contrat, les règles de la responsabilité contractuelle ne sauraient être mobilisées. La responsabilité extracontractuelle permet au contractant qui n’a pas reçu l’information nécessaire à son consentement, d’obtenir la réparation du préjudice subi, sans conduire à la remise en cause de l’accord. Cela suppose que soient démontrés un fait générateur de responsabilité, un préjudice réparable et un lien de causalité entre les deux45.

En vertu de cette solution, les salariés pourraient solliciter du juge qu’il leur octroie des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son devoir d’information. En droit du travail, cette solution est parfaitement envisageable puisque « les dommages et intérêts apparaissent comme la sanction première du manquement à l’obligation de loyauté »46. Elle doit néanmoins subir des adaptations dans le cadre de la conclusion d’un accord d’entreprise. En effet, le devoir d’information est au fond un prolongement de l’exigence de loyauté qui irrigue la négociation collective. Or le manquement à cette exigence est sanctionné, en principe, par la nullité de l’accord conclu. Pour exemple, dans son arrêt SEB de 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que « la nullité d’une convention ou d’un accord collectif est encourue lorsque toutes les organisations syndicales n’ont pas été convoquées à sa négociation, ou si l’existence de négociations séparées est établie, ou encore si elles n’ont pas été mises à même de discuter les termes du projet soumis à la signature (…) »47. De même, elle a récemment jugé que « l’employeur est tenu de mener loyalement les négociations d’un accord préélectoral notamment en mettant à disposition des organisations participant à la négociation les éléments d’information indispensables à celle-ci »48. Dès lors, « le manquement à l’obligation de négociation loyale constitue une cause de nullité du protocole préélectoral »49.

Le rôle du juge sera donc crucial, puisqu’en l’absence d’information ou en présence d’information partielle et/ou non pertinente, ce dernier pourrait prononcer la nullité de l’accord, notamment pour vice du consentement.

B – La nullité de l’accord pour vice du consentement

L’article 1112-1 du Code civil dispose à son alinéa 6 que « le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ». Autrement dit, le manquement à l’obligation d’information peut emporter la nullité de l’accord conclu. Cependant, faute d’autonomie d’un tel texte, il convient de le lire à l’aune des articles 1130 et suivants du Code civil relatifs aux vices du consentement. Ainsi, l’annulation devra nécessairement passer par le canal soit de l’erreur, soit du dol. S’agissant de ce dernier, l’article 1137 du Code civil retient la qualification de dol lorsqu’il y a « dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Il ressort de ce texte que la sanction de la réticence, la nullité de l’accord, n’est encourue qu’à la double condition de démontrer que, si le contractant avait eu l’information, il n’aurait pas conclu dans les mêmes termes, et que l’autre partie connaissait la valeur de cette information et l’a intentionnellement dissimulée50. S’il y a reconnaissance d’un vice du consentement, elle entraînera la nullité relative du contrat.

La nullité relative sanctionne le contrat qui a méconnu une règle protégeant un intérêt particulier51. De là découle, selon l’article 1181 du Code civil, qu’elle « ne peut être demandée que par celui que la loi entend protéger ». En d’autres termes, l’action en nullité relative n’appartient qu’à celui, ou à ceux, que la règle violée était destinée à protéger. Il s’agit dans la majorité des cas d’une partie au contrat. À peine posée, cette affirmation appelle deux questions : Qui est désigné par la notion de « partie » ? Qu’est-ce qui permet d’attribuer cette qualité ? D’après le professeur Jacques Gestin, « la qualité de partie doit être réservée aux personnes qui ont conclu le contrat par un accord de volontés »52. Partant, la qualité de partie doit être attribuée aux salariés dans le cadre de la conclusion d’un accord référendaire. Assurément, pour accéder à la qualification d’accord d’entreprise, le « projet d’accord » émanant de la seule et unique volonté de l’employeur, celle-ci doit rencontrer celle des salariés. L’article L. 2232-22 du Code du travail dispose à cet effet que « lorsque le projet d’accord mentionné à l’article L. 2232-21 est ratifié à la majorité des deux tiers du personnel, il est considéré comme un accord valide ». De quelle manière peut-on qualifier autrement que par la dénomination de « partie » celles et ceux qui ont permis d’aboutir, par le biais de l’expression de leur volonté, à la formation de l’accord ? De plus, l’article L. 2232-22 du Code du travail prévoit que l’accord référendaire « peut être dénoncé à l’initiative des salariés », ce qui témoigne de la qualité de partie contractante de ces derniers.

Ainsi, en application des principes civilistes, seuls les salariés ayant ratifié le projet d’accord peuvent intenter une action en nullité puisqu’eux seuls seraient liés par l’accord collectif, les autres étant simplement des tiers. Toutefois, en droit du travail, le raisonnement est différent. En effet, lorsque de nouvelles dispositions entrent en vigueur au sein de l’entreprise, elles ont vocation à s’appliquer à tous les contrats individuels de travail en cours d’exécution ou à venir53. C’est ainsi que la haute juridiction considère, d’une part, que « chaque salarié est recevable à agir individuellement afin d’obtenir l’exécution des engagements énoncés dans le cadre d’une convention ou d’un accord »54. Elle estime, d’autre part, que « tout salarié qui y a intérêt est recevable à invoquer le caractère illicite d’une clause d’une convention collective qui lui est applicable »55. Donc, bien que « tiers » à l’accord d’entreprise, les salariés n’ayant pas ratifié le projet d’accord peuvent invoquer la nullité des dispositions qui leur sont applicables.

Quel est le délai de prescription de l’action en nullité ? L’article 2224 du Code civil prévoit un délai de prescription de 5 ans. Néanmoins, celui-ci ne peut s’appliquer puisque l’article L. 2262-14 du Code du travail dispose que toute action en nullité dirigée en tout ou partie contre un accord collectif de travail doit, à peine d’irrecevabilité, être intentée dans un délai de 2 mois. Il est donc difficile de solliciter l’annulation d’un accord en droit du travail56. Ce délai extrêmement court s’explique peut-être par les conséquences de la nullité : inapplicabilité rétroactive (éventuellement) de l’accord d’entreprise ; rétablissement des situations antérieures à l’accord annulé ; restitution éventuelle des sommes ou avantages perçus, même si la réforme de 2017 a donné la possibilité au juge de supprimer la rétroactivité, ou de moduler dans le temps les effets de l’accord57. L’impact d’une telle sanction est d’autant plus préjudiciable que les accords collectifs de travail sont des contrats à exécution successive. Il s’agit, aux termes de l’article 1111-1 du Code civil, alinéa 2, de contrats « dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps ». Or les conséquences de l’annulation d’un contrat à exécution successive sont difficiles à mettre en œuvre.

Enfin, est-il possible pour les salariés, d’un point de vue purement procédural, de saisir à plusieurs le tribunal judiciaire, et donc d’engager un contentieux « collectif », comme le fait une organisation syndicale ? Pour répondre à cette question, une autre doit nécessairement se poser : s’agit-il ici d’un litige individuel ou d’un litige collectif ? Un litige est collectif lorsqu’il tend à trancher une question de droit, sans demander au juge l’attribution d’un avantage individuel particulier. Ce type d’action met normalement en confrontation organisations syndicales ou institutions représentatives du personnel et employeurs ou organisations patronales, alors que les litiges présentent un caractère individuel lorsqu’ils ont pour objet la liquidation de droits individuels, peu important la pluralité éventuelle des demandeurs. Néanmoins, la distinction entre collectif et individuel peut paraître confuse. Ainsi, pour se déclarer incompétente en matière prud’homale au profit du tribunal de grande instance, la cour d’appel de Toulouse avait estimé que l’action de la salariée « sous couvert d’une action individuelle, avait pour objet réel de faire trancher une difficulté de principe sur l’interprétation des accords conclus entre l’employeur et son personnel et constituait un conflit collectif du travail dont la juridiction prud’homale ne pouvait connaître sans sortir des limites de sa compétence ». La décision est censurée par la haute juridiction, qui relève simplement que les salariées « réclamaient le paiement de sommes qu’elles prétendaient leur être dues personnellement et que le litige ne portait pas sur l’établissement, la révision ou le renouvellement d’une convention collective, mais sur la seule application collective à deux cas particuliers d’accords et d’usages invoqués »58, ce qui justifiait la compétence prud’homale. Si l’on fait une application stricte de cette décision, seul le Conseil des prud’hommes serait compétent pour connaître de l’action des salariés. Effectivement, les contestations d’accords sont d’ordinaire soulevées dans le cadre de contentieux individuels, pour faire « tomber » un mécanisme mis en place par l’employeur (par exemple, la contestation d’un accord de forfait ou d’aménagement du temps de travail), ce qui permet au salarié de demander un rappel de salaire (majoritairement pour heures supplémentaires) et une indemnité de travail dissimulé.