A – L’identification de l’autorité de la chose jugée relativement aux éléments du litige

L’autorité de la chose jugée interdit qu’une nouvelle décision soit rendue en présence des mêmes parties, du même objet du litige et des mêmes causes. De cette prohibition, la Cour de cassation en a déduit l’obligation faite au demandeur de présenter, dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci. En l’absence de définition, certaines des notions de prétentions, moyens ou encore causes du procès, et les applications pratiques du principe de concentration des moyens sont loin d’être évidentes. Parfois, une conception téléologique de la notion de moyen est privilégiée8 qui conduit à une concentration des prétentions partageant un même « résultat matériel »9 identifié dans l’objet du procès (au sens de l’article 4 du Code de procédure civile). Un exemple assez illustratif réside dans l’impossibilité de former une action contractuelle en paiement de dommages et intérêts après avoir été débouté de son action en paiement de nature délictuelle10. L’obligation de concentration des moyens ne saurait toutefois se confondre avec une concentration des demandes, distinctes par leur objet11.

Dans ce nouvel arrêt, l’identité de ces trois éléments ne fait guère de doute. On sait depuis l’arrêt Cesareo que la cause s’entend principalement de la situation de fait12. Un élément de fait nouveau survenu postérieurement au jugement définitif justifie un nouveau procès, à l’instar de la naissance d’un nouveau droit13. Un simple changement de fondement juridique n’induit pas un changement de cause de la demande. En l’espèce, aucun changement factuel n’a été noté au cours de la première instance ; l’objet de la demande, faire reconnaître la nullité d’un acte, reste le même. Compte tenu de la finalité des deux actions en justice présentées, on en déduit que l’objet d’une action en nullité fondée sur l’insanité d’esprit est identique à celui d’une action en nullité formée pour vice de forme. En revanche, la question du moment de l’apparition de l’autorité du jugement soulève plus de difficultés.

B – L’attribution de l’autorité de la chose jugée en cours d’instance

L’instance se réfère au rapport entre le juge et les parties de nature processuelle qui vise à résoudre un litige de nature substantielle14 et se conçoit comme une période entre l’acte de saisine du juge et son dessaisissement. Si l’instance s’éteint sans que le litige ne soit résolu (e. g. dans le cas d’une péremption d’instance), ce dernier peut, sous réserve des règles en matière de prescription, de nouveau être porté devant un juge15. Le problème de notre arrêt est inversé : une décision tranchant la recevabilité de la demande sans mettre fin à l’instance peut-elle revêtir l’autorité de la chose jugée ? En principe oui, l’extinction de l’instance n’étant pas nécessaire16. Toutefois, dans ces arrêts, l’instance perdurait avec les parties dont les demandes avaient été déclarées recevables. Or dans notre cas, la demande est irrecevable, ce qui est incompatible avec le maintien de l’instance17 quand bien même il s’agirait d’un jugement mixte18. Une telle qualification doit de toute façon être rejetée : les jugements qui statuent sur la recevabilité de la demande ne tranchent pas une partie du principal, qui est un critère de mixité du jugement19 et ne sont, dès lors, pas susceptibles d’appel immédiat20. Cette décision ne tire donc pas son autorité de son caractère mixte, mais bien de sa nature définitive.

A – La dissociation temporelle entre le prononcé du jugement définitif et l’ouverture des voies de recours

Les jugements définitifs, énumérés à l’article 480 du Code de procédure civile, ne tranchent pas nécessairement le principal – d’où, d’ailleurs, l’exclusion d’un critère fondé sur le contenu du jugement au fond pour identifier son autorité. En revanche, ils disposent dès leur prononcé de l’autorité de la chose jugée ; le juge est en principe dessaisi de la question tranchée21 et le recours immédiat est possible22. En effet, le corolaire de l’autorité de la chose jugée en tant qu’effet extinctif du litige à l’égard des parties réside dans le principe de dessaisissement du juge23. Or, dans l’arrêt commenté, la fin de non-recevoir n’éteint pas le litige et le juge n’est pas dessaisi : le jugement revêt alors l’autorité de la chose jugée24 mais ne peut être frappé d’appel indépendamment du jugement au fond25.

On comprend mieux, dès lors, la sévérité de l’obligation de concentration des moyens dès les premières conclusions : en l’espèce, la fin de non-recevoir opposée aux demandeurs tirée du défaut de qualité à agir ne pouvait être contestée en appel qu’avec le jugement au fond. Or si le jugement au fond ne peut revenir sur le premier jugement – car doté de l’autorité de la chose jugée – ni trancher de nouveaux moyens, comment le jugement ayant déclaré la demande irrecevable peut-il être remis en cause ? Le demandeur peut-il se contenter de mentionner le premier jugement dans sa déclaration d’appel du jugement statuant au fond ? Mais, si le demandeur a définitivement été écarté du procès en raison du prononcé d’une fin de non-recevoir à son encontre, comment expliquer qu’il puisse former appel de la décision au fond sans pouvoir contester l’irrecevabilité ?

B – Une rigidité procédurale excessive

Jusqu’à présent, le risque d’avoir des jugements statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident et dotés de l’autorité de la chose jugée sans recours immédiat possible avait été dénoncé sur la base de la confusion, en pratique, de la recevabilité et du bien-fondé de la demande26. Avec ce nouvel arrêt, il ne s’agit plus d’une hypothétique privation d’un double degré de juridiction mais bien du risque, dès la première instance, de ne plus juger du fond des litiges.

La sévérité de ce constat résulte de l’instrumentalisation du principe de l’autorité de la chose jugée pour sanctionner un plaideur en lui imposant une charge de concentration « maximale » des moyens. À l’origine, l’irrecevabilité de la demande tirée de l’autorité de la chose jugée est une sanction automatique, conçue non pas pour réguler les comportements dilatoires mais pour renforcer la sécurité juridique27. Détournée à des fins de management du procès, une telle sanction conduit au phénomène inverse, où la sécurité juridique se confond avec une rigidité procédurale excessive.

Pourtant, bon nombre d’auteurs, à commencer par Henri Motulsky28, avaient anticipé une telle évolution en proposant la création d’une sanction procédurale propre à la communication des moyens tardifs : la forclusion substantielle. Cette sanction souple permettrait d’imposer au plaideur une charge dite de concentration de la matière litigieuse dans certaines matières instituées par la loi29. Elle serait également un outil disciplinaire à la disposition du juge d’appel pour sanctionner un justiciable qui aurait tardé volontairement à soulever un moyen en première instance. Cela éviterait, sans nul doute, de priver le justiciable d’une décision au fond de son litige.