I – La mise en œuvre de la conciliation conventionnelle obligatoire : un pari risqué faute de moyens matériels et de formation suffisants accordés au conciliateur et de son statut peu attractif

Si le sénateur Yves Detraigne et le député Jean-Yves Le Bouillonnec, rapporteurs du projet de loi J21 devant le Sénat et l’Assemblée nationale, louent le rôle « primordial de la médiation et de la conciliation », ils émettent aussi des réserves s’agissant de la conciliation et du conciliateur de justice, notamment sur le manque suffisant des conciliateurs et leur formation non obligatoire : « (…) L’accroissement de la charge des conciliateurs de justice, soit une hausse de leur activité de 33 %, ces derniers au demeurant très mal répartis sur le territoire (de 3/100 000 habitants en moyenne) (…) des difficultés à absorber cette nouvelle charge et s’interrogent aussi sur la capacité du ministère de la Justice à attirer de nouveaux candidats pour cette fonction bénévole et en manque de reconnaissance. En outre, l’absence de formation obligatoire des conciliateurs constitue un obstacle de plus à l’efficacité du dispositif proposé. Rappelons en effet qu’en 2014, seuls 762 conciliateurs ont suivi un module de formation dédié à l’École nationale de la magistrature (…) »7.

Le rapport du Sénat et l’étude d’impact du projet de loi « pointent du doigt » également, l’âge des conciliateurs et le manque de mixité des candidats : « (…) L’âge des conciliateurs qui augmente, la moyenne d’âge se situe entre 66 et 70 ans, mais 17,5 % des conciliateurs ont plus de 76 ans ; l’absence de mixité des profils des conciliateurs, quasiment tous les conciliateurs sont retraités. Ce mode de recrutement ne favorise pas une mixité des profils, alors même que les contentieux exigent des compétences diversifiées » ; enfin, des propositions de la garde des Sceaux jugées insuffisantes pour susciter des vocations : « (…) Certes, une amélioration des conditions de leur défraiement, qui ne permettent pas actuellement de couvrir les frais engagés, ainsi qu’une amélioration de leurs conditions matérielles d’exercice, comme l’a annoncé Christiane Taubira, ministre de la Justice, lors de son audition par votre commission, pourrait constituer une incitation à se porter candidat à ce type de fonctions mais votre rapporteur doute que cela suffise »8.

Ce constat très sévère sur l’institution du conciliateur de justice appelle une réforme urgente de son statut afin de répondre aux nouvelles exigences de la loi Justice du XXIe siècle, qui vont au-delà de la mission bénévole et « de bonne volonté du conciliateur », mais aussi mettre un terme à la confusion entre conciliation et médiation conventionnelles mises en œuvre par différents intervenants privés et publics à l’accès gratuit, les justiciables ne sachant plus vers qui se tourner.

Mais se pose aussi la question de la légitimité et de l’efficacité de cette mesure obligatoire au regard du principe d’adhésion volontaire des parties en litige à tout mode de règlement amiable notamment en dehors de tout procès.

II – La conciliation conventionnelle obligatoire préalable à la saisine du tribunal d’instance : une mesure contraire à la nature même de tout mode amiable fondée sur l’accord des parties

Il convient de distinguer la conciliation conventionnelle (CPC, art. 1528 et 1530) dont relèvera la conciliation préalable obligatoire de l’article 3 de la loi J21 et la conciliation judiciaire déléguée par le juge à un conciliateur (CPC, art. 128, 129, 834 et 845) notamment au regard du rôle, de la posture et du statut du conciliateur de justice : s’agissant de la première, le rôle du conciliateur se rapproche de celui du médiateur agissant plus comme un facilitateur que comme auxiliaire de justice placé sous l’autorité du juge, sans pouvoir d’injonction, ni de contrainte ni de conseil ou de proposition destiné à influencer les parties, alors que s’agissant de la seconde, le conciliateur de justice agit comme un auxiliaire de justice sous le contrôle du juge et non comme un médiateur facilitateur.

Cette double compétence et rôle du conciliateur de justice sont la conséquence de son statut actuel hybride voire ambigu, à savoir, auxiliaire de justice indépendant proche du médiateur pour la conciliation conventionnelle et auxiliaire de justice proche d’un juge de paix sous l’autorité judiciaire pour la conciliation judiciaire, statut qu’il conviendrait de clarifier.

Vouloir rendre obligatoire un processus conciliatoire conventionnel conduit par un tiers intervenant, le conciliateur, c’est-à-dire en dehors de tout cadre judiciaire, est non seulement contraire à la nature même de tout processus amiable contractuel fondée sur l’adhésion libre et éclairée des parties en litige, mais aussi peu efficace en termes de résultat comme l’atteste la conciliation préalable obligatoire devant le bureau de conciliation (nouvellement bureau d’orientation et de conciliation) du conseil de prud’hommes (environ 7 % de succès).

Il est à craindre que cette tentative préalable de conciliation devenant obligatoire avant toute saisine du tribunal d’instance ne devienne qu’une simple formalité vidée de toute sa substance pour certains justiciables ne souhaitant pas concilier. Cela est parfois déjà le cas, pour le décret du 11 mars 2015 précité, des justiciables saisissant le conciliateur en conciliation conventionnelle, juste pour obtenir, sur les conseils de leur avocat ou de leur protection juridique, un bulletin de non-conciliation afin de satisfaire à l’exigence issue de ce décret, de justifier dans l’acte de saisine de la juridiction, « de ses diligences aux fins de tentatives de règlement amiable de son différend ».

Enfin, si les modes amiables constituent, à l’évidence, un « outil » supplémentaire pour résoudre certains litiges, ils ne seront jamais, selon le premier président de la cour d’appel de Bordeaux, Dominique Ferrière, « un mode de désengorgement des juridictions », ce qui tempère l’enthousiasme voire l’engouement immodéré de certains pour le recours systématique aux modes alternatifs de règlement des litiges, notamment pour ceux qualifiés de « petits » par opposition aux « grands ».

III – La conciliation conventionnelle obligatoire pour « les petits litiges » : la confusion entre son faible montant, son ressenti par la victime et sa qualification juridique

Le terme de « petit litige », ambigu et imprécis, n’est pas utilisé par notre droit positif, l’article premier du décret du 20 mars 1978 modifié en 1996 instituant les conciliateurs de justice préférant celui de « règlement amiable des différends » sans utiliser l’adjectif « petit ».

Le Code de procédure civile ne prend en compte le montant du litige uniquement pour déterminer d’une part, la compétence matérielle des juridictions civiles (jusqu’à 4 000 € pour la juridiction de proximité, de 4 001 € à 10 000 € pour le tribunal d’instance et plus de 10 000 € pour le tribunal de grande instance) et, d’autre part, le recours ou non à la voie de l’appel (taux de ressort : plus de 4 000 € en matière civile, commerciale et prud’homale).

Ensuite, un litige « petit » par son montant n’est pas toujours synonyme de « petit litige » sur un plan juridique, certains pouvant poser une question de droit difficile, notre droit positif interne et européen devenant de plus en plus complexe (règles de preuve, droit de la consommation, résolution/résiliation d’un contrat, reconnaissance de dette, inconvénient anormal de voisinage, responsabilité civile délictuelle, quasi contrat…) étant source de nombreuses difficultés ou pièges juridiques.

Enfin, un litige quel que soit son montant même minime, n’est jamais un « petit litige » pour le justiciable. Un litige qui paraît « dérisoire » à celui qui ne le subit pas, peut avoir des répercussions psychologiques et physiques désastreuses pour la ou les victimes. De même ce qui paraît « petit » pour un justiciable ne l’est pas pour un autre tout comme ce qui est équitable pour l’un ne l’est pas automatiquement pour l’autre.

Réserver les modes amiables aux « petits litiges » et donc à une solution en équité mise en œuvre par des auxiliaires de justice bénévoles peu formés et les « grands litiges » au règlement juridictionnel et à une solution en droit, repose non seulement sur des notions inexactes mais aussi pouvant conforter les justiciables dans l’idée d’une justice à « deux vitesses ».

L’institution du conciliateur et de la conciliation, héritière des juges de paix de 1791, pilier de la justice de proximité citoyenne notamment au 1er janvier 2017, date de la suppression des juridictions de proximité, mérite mieux que son statut actuel. La création d’un conciliateur juge de proximité à compétence juridictionnelle limitée qui a été proposée notamment, dans un récent rapport du ministère de la Justice9, mais aussi la fusion de la conciliation et médiation conventionnelles attribuée exclusivement au médiateur et demeurant facultative10, expriment une volonté de renouveau et de modernité de cette institution.

Enfin, le législateur peut-il, faute de moyens suffisants attribués au service public de la justice, solliciter toujours plus les conciliateurs de justice bénévoles en leur attribuant toujours plus de compétences relevant normalement des juges et auxiliaires de justice professionnels, sans les doter, enfin, d’un statut moderne, attractif et protecteur ?