Quelques ombres et lumières des nouveautés sous le soleil des sûretés

1 – Créances

Par un mouvement inverse de celui évoqué relativement au nouveau régime des sûretés réelles pour dette d’autrui, l’ordonnance tire les praticiens de l’embarras dans lequel les avait plongés la Cour de cassation en leur déniant la faculté de convenir qu’une cession de créance puisse être consentie à titre de garantie avec les seules forces des dispositions du droit commun de la cession de créance57.

L’ordonnance réalise enfin le rêve de nombreux praticiens en consacrant la cession de créances à titre de garantie, avec sobriété toutefois puisqu’elle le fait en renvoyant pour l’essentiel au régime de droit commun de la cession de créance58 : « La propriété d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1321 à 1326 ». De ce point de vue, quitte à prêter à notre gouvernement-législateur une perspicacité rétrospective, cette consécration pourrait être vue comme le deuxième étage d’une fusée dont le premier était la réforme du régime général des obligations par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, laquelle avait clarifié le régime de la cession de créance, notamment en admettant la possibilité d’une cession à titre gratuit59, donc stipulée sans prix, alors que d’aucuns avaient considéré la nécessaire stipulation d’un prix de cession comme l’un des obstacles à la reconnaissance d’une cession fiduciaire.

Ce renvoi vers le régime de droit commun déjà réformé en 2016 a aussi le mérite de la cohérence dans la mesure où la finalité de l’emploi de l’institution n’en perturbe pas le régime mais, ce faisant, la cession de créances à titre de garantie, à peine née, hérite déjà des limitations de la cession à titre pure et simple.

Une première difficulté tient de ce que l’alinéa 4 de l’article 1321 du Code civil dispose que le consentement du débiteur de la créance cédée n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible. Il y a là un handicap de la cession civile à titre de garantie par rapport à la cession de créances professionnelles régie par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier. En cette matière, il avait en effet été jugé que le transfert de la créance à titre de garantie pouvait intervenir sans l’accord du débiteur cédé, quand bien même le contrat dont est issue la créance cédée prévoyait que celle-ci ne pouvait être cédée sans l’accord du débiteur ou moyennant un délai de préavis ou des formalités de notification spécifiques60, et ce au motif que la banque cessionnaire, pour qui le contrat dont est issue la créance cédée est res inter alios acta, ne peut être tenue par de telles stipulations que si elle les a acceptées. La solution a été réaffirmée nettement par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 octobre 201761 jugeant en l’espèce que le débiteur cédé ne pouvait opposer à la banque cessionnaire l’inobservation d’un délai de préavis convenu aux termes du contrat ayant donné naissance aux créances cédées. Ainsi recourir à la cession civile nécessitera de vérifier que les contrats dont les créances cédées sont issues ne recèlent pas de clause d’incessibilité alors que le dernier état de la jurisprudence en matière de cession Dailly dispense de cette vérification lorsqu’on y recourt.

Par ailleurs, les dispositions sur la cession à titre de garantie ne prévoient pas de régime de notification spécifique à l’instar de ce que prévoit le régime de la cession Dailly62 ou celui du nantissement de créance63. Ce n’est pas en soi problématique car on doit trouver ce qu’il faut dans le droit commun de la cession de créance qui n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte. L’hypothèse d’un consentement à l’avance ou d’une prise d’acte étant improbable lorsque la cession sera utilisée à titre de garantie d’un financement auquel le débiteur de la créance cédée n’est généralement pas partie prenante, il restera la notification, dont on prendra soin de convenir qu’elle pourra être effectuée à tout moment à la discrétion des prêteurs ou de leur agent. Il faut d’ailleurs relever ici aussi que la réforme du régime général des obligations de février 2016 avait préparé le terrain en assouplissant considérablement le formalisme de cette opposabilité et en dispensant le cessionnaire de la coûteuse et incommode signification par exploit d’huissier.

Il faut aussi relever la « passerelle » créée par l’ordonnance entre la cession de créances à titre de garantie et la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée s’imputent sur la créance garantie lorsqu’elle est échue. Mais dans le cas contraire, le cessionnaire conserve les sommes reçues dans les conditions prévues aux articles 2374-3 à 2374-6 du Code civil64, c’est-à-dire selon le régime applicable à la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Ce qui est troublant est moins que cette passerelle ait été prévue que de suspecter qu’elle soit obligatoire : or le commentaire qu’en fait le rapport au président de la République le laisser penser65. En opportunité, il eût été préférable de laisser aux parties le soin de convenir du sort des sommes payées au titre des créances cédées.

Enfin, un dernier écueil a été évité de justesse sur l’épineuse question de la date de naissance du droit du cessionnaire sur la créance cédée lorsque la cession porte sur une créance future. En matière de nantissement de créances, il y avait une contradiction entre l’ancien article 2357 du Code civil aux termes duquel le créancier nanti acquerrait le droit sur la créance future dès la naissance de celle-ci, alors que l’article 2361 faisait prendre effet au nantissement d’une créance future et le rendait opposable aux tiers à la date de l’acte de nantissement. La contradiction a été tranchée par abrogation de l’article 235766. Or, en matière de cession de créance, c’est la solution inverse à celle de l’article 2361 qui prévalait, à l’alinéa 3 de l’article 1323 du Code civil qui disposait que le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers. Heureusement, l’ordonnance aligne la cession de créance sur le nantissement de créance en abrogeant également ce troisième alinéa67.

Toutefois, une ordonnance peut en cacher une autre, et c’était bien la peine que l’ordonnance n° 2021-1192 prenne tant de soin à réécrire les dispositions sur le nantissement et la cession de créances pour assurer le créancier nanti ou le cessionnaire de leur droit sur les créances futures dès la conclusion du nantissement ou de la cession si l’ordonnance n° 2021-1193 devait leur reprendre ce droit en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant ou du cédant.

L’article 19 de l’ordonnance portant modification du livre VI du Code de commerce en réécrit l’article L. 622-21 pour interdire de plein droit à compter et par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle (…) quelle qu’en soit la modalité, par ajout ou complément de biens ou de droits ». Et si la portée de ce nouveau principe avait échappé au lecteur, un autre alinéa dispose de manière encore plus explicite que « toute disposition contraire, portant notamment sur un transfert de biens ou droits du débiteur non encore nés à la date du jugement d’ouverture, est inapplicable à compter du jour du prononcé du jugement d’ouverture ». « Droits du débiteur non encore nés », suivez mon regard : la formule vise notamment et forcément les créances qui ne sont pas encore nées et dont le créancier nanti ou le cessionnaire à titre de garantie auront pu avoir la faiblesse de croire qu’elles faisaient bien partie de l’assiette de leur sûreté au moment où celle-ci a été consentie et qui s’apercevront qu’elles n’en font plus partie si elles ont eu le malheur de naître après l’ouverture d’une procédure collective. Seules les cessions de créance intervenant en application des articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financer et en exécution d’un contrat-cadre conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure collective seront soustraites aux effets de cette interdiction d’accroissement.

D’un point de vue conceptuel, il n’est déjà ni très logique, ni très rigoureux de faire varier les effets d’un contrat ou d’une sûreté en fonction de la situation de celui qui y consent. D’un point de vue pratique, la question de savoir si une sûreté consentie par un débiteur porte ou non sur ses créances futures est par ailleurs un enjeu majeur tant pour ce dernier que pour ses créanciers, et se trouve certes au cœur des arbitrages que doit faire le législateur – ou, par délégation, le gouvernement – entre la protection du crédit et le financement de la sauvegarde ou du redressement des entreprises. Mais à quoi sert de clarifier le régime du nantissement de créances ou d’instituer une cession civile à titre de garantie aux termes d’une première ordonnance si, par une autre ordonnance du même jour, les effets pour le futur de ces sûretés se trouvent désactivés par le droit des procédures collectives ? Cette solution prend d’ailleurs le contre-pied de ce que les établissements de crédit avaient âprement obtenu de la jurisprudence en faisant juger qu’une cession de créances professionnelles emportait bien, dès la date opposée sur le bordereau, transfert de toutes les créances nées et futures du cédant et que la survenance d’une procédure collective à l’encontre du cédant ne remettait pas en cause ce transfert68, permettant même encore au cessionnaire, après l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant, d’adresser aux débiteurs cédés une notification leur faisant défense de payer le cédant en application de l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier.

Force est d’admettre qu’il y a là un net recul de l’efficacité des sûretés conventionnelles et donc, si l’on se fait l’avocat du diable69, une grosse déception.

2 – Sommes d’argent

Au chapitre de la propriété cédée à titre de garantie, nous avons pris le parti d’évoquer la cession de créances avant la cession de sommes d’argent car l’innovation nous a paru plus manifeste là qu’ici. Le virement d’une somme d’argent, chose fongible par excellence, en transfère la propriété au récipiendaire. Ainsi la pratique avait imaginé qu’un débiteur puisse virer une somme d’argent à son créancier en garantie de sa dette, à charge pour ce dernier de la lui restituer lorsque la dette aura été payée ou, à défaut, de la conserver pour se payer de la dette demeurée impayée.

La jurisprudence avait validé le mécanisme de cette cession fiduciaire dans une espèce où elle avait relevé que la propriété des sommes remises avait bien été transférée au créancier à titre de garantie, et que l’acte constitutif de la sûreté dispensait le créancier de restituer les sommes remises en cas de défaut de paiement du débiteur en prévoyant la compensation conventionnelle entre la dette garantie du débiteur et l’obligation de restitution du créancier70. Cette sûreté est particulièrement efficace et, dans l’espèce précitée, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur n’avait pas fait obstacle au dénouement par compensation71.

Dans un cas où l’acte constitutif avait pu être regardé comme un véritable gage – et non une cession fiduciaire – car les sommes remises demeuraient individualisées dans les livres du créancier, la jurisprudence avait alors admis que le gage pouvait être réalisé par voie d’attribution conventionnelle des sommes remises, la prohibition du pacte commissoire qui était alors fulminée par l’ancien article 2078 du Code civil72 ayant été considérée comme n’étant pas applicable à un gage d’espèces73. Cette variante était cependant moins protectrice des intérêts du créancier car le pacte commissoire, admis à l’époque par la jurisprudence pour le gage portant sur des espèces et plus généralement admis depuis la précédente réforme des sûretés de 2006, est paralysé par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant, alors que le dénouement d’un gage espèces par compensation ne l’est pas74.

Au vu de ce qui a été exposé, que nous apporte fondamentalement la création d’une sous-section 3 intitulée « De la cession de somme d’argent à titre de garantie » ? Les dispositions de cette nouvelle sous-section ne s’écartent pas des solutions qui avaient été dégagées par la jurisprudence pour la variante « propriété-sûreté » du gage espèces imaginée par la pratique, sauf à qualifier expressément l’institution de cession, à en faire un contrat solennel puisque l’écrit est requis à peine de nullité75. Il est expressément prévu que le cessionnaire peut disposer des sommes cédées mais la convention contraire est possible. L’article 2374-2 précise que la cession est opposable aux tiers par la remise de la somme cédée : on ne voit pas quelle autre date d’opposabilité eût été concevable et la précision paraît presque superfétatoire, comme si le gouvernement y avait vu un gage avec dépossession alors que les autres dispositions affirment clairement qu’il s’agit d’une cession fiduciaire.

Rien à dire de plus, excepté peut-être une interrogation sur le point de savoir comment ce régime fonctionne quand il y a plusieurs créanciers : les banques répugnent à ouvrir des comptes joints ou indivis entre prêteurs qui posent des problèmes de comptabilisation de leur collatéral sur le plan prudentiel76. Dans la pratique avant la réforme, l’ouverture d’un compte bancaire dans les livres de l’agent agissant pour le compte des prêteurs condamnait la variante « propriété-sûreté » du gage espèces – car il n’y avait plus de compensation possible entre la dette garantie dont les prêteurs étaient créanciers et l’obligation de restitution des sommes remises dont seul l’agent était débiteur – et imposait alors la figure d’un véritable gage avec entiercement entre les mains de l’agent.

Cette question n’a pas été traitée par la réforme. Ne faudrait-il pas alors articuler cette sûreté avec le recours à l’agent des sûretés nouvelle formule77 ? Il semble que rien n’interdise cette articulation dans ce qui est prévu pour la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Mais le problème rebondit lorsqu’on se souvient qu’il y a désormais aussi une passerelle – a priori inévitable – entre la cession de créances et le sort des sommes collectées dans le nouveau régime de la cession de créance à titre de garantie. Est-ce que ce passage entre les créances nanties et les sommes recouvrées n’implique pas aussi, d’un point de vue pratique, que le nantissement de créances soit consenti en faveur d’un agent des sûretés investi sur le fondement des articles 2488-6 à 2488-12 du Code civil ? La pratique tranchera.

1 – Pas d’extension du pacte commissoire

À la prohibition de principe du pacte commissoire, l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 avait substitué une licéité de principe. Il avait toutefois été relevé çà et là des angles morts qui font douter de ce que le pacte commissoire puisse être d’application générale.

Sur les immeubles

Relativement aux sûretés hypothécaires, c’est l’article 2459 du Code civil qui était le siège de la faculté de stipuler un pacte commissoire. Mais dans l’architecture du livre IV du Code civil telle qu’elle résultait de l’ordonnance de mars 2006, cet article figurait dans une section 1 intitulée « Dispositions particulières aux hypothèques conventionnelles » au sein du chapitre V intitulé « De l’effet des privilèges et des hypothèques », comprenant aussi une section 2 intitulée « Dispositions générales ». En outre, l’article 2459 faisait uniquement référence à la convention d’hypothèque.

Le législateur croyait avoir réglé cette question du domaine du pacte commissoire78 par la loi n° 2007-212 du 20 février 2007 ratifiant l’ordonnance de mars 2006 en supprimant la subdivision en deux sections du chapitre précité, l’ensemble de leurs dispositions figurant désormais dans un unique chapitre. Cependant, le texte de l’article 2459 n’avait pas été modifié et ne visait toujours que la convention d’hypothèque79.

Occasion manquée en 2006 donc, occasion manquée en 2021 : l’article 2459 a été déplacé et est devenu l’article 2452, mais sa rédaction inchangée fait toujours référence à la convention d’hypothèque, situation qu’on ne peut à l’évidence confondre avec celle de l’existence d’un privilège immobilier spécial ou, pour le dire dans les termes de la réforme du jour, avec l’hypothèque légale.

Ainsi, l’hypothèque légale de vendeur d’immeuble ou l’hypothèque légale de prêteur de deniers ne pourra, à notre sens, être assortie d’un pacte commissoire.

Sur les parts sociales

Relativement aux parts sociales, la réécriture de l’article 1866 du Code civil pourrait donner aux praticiens quelques embarras rétrospectifs. Cet article qui prévoyait avant la réforme un mode de constitution et de publicité propre au nantissement de parts de société civile a été réécrit pour désormais envoyer simplement au dernier alinéa de l’article 2355 du Code civil, lequel renvoie aux règles du gage de meubles corporels.

En effet, avant la réforme de 2021 et après celle de 2006, le dernier alinéa de l’article 2355 du Code civil disposait que le nantissement qui porte sur des biens incorporels autres que des créances est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels. Il pouvait y avoir deux manières de comprendre l’articulation. Soit une éviction complète des règles du gage de meubles corporels lorsque des dispositions spéciales existent : selon cette première interprétation, le nantissement de parts de société civile étant prévu par les dispositions des articles 1866 à 1868 du Code civil et celles des articles 53 à 57 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978, ce nantissement échapperait alors complétement au droit commun du gage prévu par les articles 2333 à 2350 du Code civil ; soit une éviction partielle s’entendant uniquement des règles dont l’application eût été redondante avec celles résultant des dispositions spécifiques. Selon cette seconde interprétation, les règles spéciales du nantissement de parts de société civile portant sur sa constitution et sa publicité et non sur ces effets, les règles de droit commun seraient alors pour le surplus applicables80. L’enjeu est majeur, car c’est dans le droit commun du gage à l’article 2348 du Code civil que la licéité du pacte commissoire a été reconnue et la première interprétation devrait amener à conclure à l’illicéité d’un pacte commissoire stipulé dans les nantissements de parts de société civile pour la période antérieure à la réforme.

L’explication que le rapport au président de la République donne de la réécriture de l’article 1866 pourra cependant rassurer, puisqu’elle indique qu’elle a pour objet d’harmoniser les « conditions de constitution, de publicité et d’opposabilité » du nantissement portant sur les parts, respectivement, des sociétés civiles, sociétés en nom collectif et sociétés à responsabilité limitée (sous-entendu peut-être : non les effets qui devaient déjà être considérés comme étant régis par les règles du gage de meubles corporels permettant donc d’assortir le nantissement de parts de société civile d’un pacte commissoire).

Par ailleurs, même à lire l’article 2355 du Code civil comme sanctuarisant – jusqu’à la présente réforme – un régime du nantissement de parts de société civile complètement autonome, il nous semble que la lettre comme l’esprit de la réforme de 2006 donnaient de solides arguments en faveur de la licéité du pacte commissoire en matière de société civile. Avant l’ordonnance du 23 mars 2006, le gage81 était régi par un unique chapitre, qu’il porte sur des meubles corporels ou sur des meubles incorporels82, chapitre au sein duquel la prohibition du pacte commissoire était prévue par l’ancien article 2078. L’abrogation de ce texte en 2006 suffisait déjà à faire tomber la prohibition de principe du pacte commissoire mais, le gage de meubles corporels et le nantissement de meubles incorporels étant dorénavant régis par deux chapitres distincts, l’ordonnance a pris soin de préciser que le pacte commissoire est licite tant en matière de gage83 qu’en matière de nantissement84 : il semble assez peu probable que l’intention des auteurs de l’ordonnance de 2006 ait été, par le biais de ce qui n’est vraisemblablement qu’une inadvertance de plume, d’exclure le pacte commissoire en matière de société civile au moment ils le consacraient pour les autres formes sociales et plus largement pour l’ensemble des sûretés conventionnelles sur les meubles85.

Qu’elle soit la conséquence d’une validité désormais reconnue ou simplement confirmée du pacte commissaire pour les nantissements de parts de société civile, l’ordonnance modifie, de manière bienvenue, les dispositions de l’article 1867 du Code civil. Avant la réforme, le deuxième alinéa de cet article prévoyait que le consentement donné au nantissement n’emportait agrément du cessionnaire des parts en cas de réalisation forcée du nantissement qu’à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société, et le troisième alinéa permettait encore à chaque associé de se substituer à ce cessionnaire dans le délai de cinq jours francs à compter de la vente. Il était difficile de savoir comment ces dispositions pouvaient trouver lieu à s’appliquer lorsque tous les associés avaient consenti au nantissement des parts qu’ils détenaient dans une société civile.

Toujours est-il que l’ordonnance ajoute un alinéa à l’article 1867 prévoyant que la notification prévue au deuxième alinéa et le troisième alinéa ne sont pas applicables en cas de réalisation du nantissement en application de l’article 2348, c’est-à-dire par l’exercice du pacte commissoire86.

2 – Pas d’apparition de la clause de voie parée

Instrument susceptible de renforcer l’efficacité des sûretés réelles conventionnelles et d’améliorer l’attractivité du droit français des sûretés, le pacte commissoire a été bien accueilli par la pratique car il est très souvent stipulé dans les conventions de sûretés qui peuvent le prévoir87, mais force est d’admettre que sa mise en œuvre est très rare, les prêteurs étant souvent réticents à assumer le risque associé à la propriété du bien grevé et, plus encore, à s’exposer au paiement d’une soulte au débiteur ou tiers constituant.

Par ailleurs, les praticiens engagés dans les négociations de restructuration de financement d’emprunteurs en difficultés savent que celles-ci tournent souvent88 autour des conditions dans lesquelles la vente d’un actif financé doit intervenir pour permettre le remboursement de la dette. Plutôt que d’engager cette discussion en aval, parfois dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation et sous la pression d’une situation anxiogène, pourquoi ne pas admettre que cette négociation puisse intervenir en amont au moment de la mise en place du financement, au moins lorsque l’opération est conclue entre professionnels89 ?

La clause de voie parée qui autorise un créancier à vendre le bien objet d’une sûreté sans suivre les règles des procédures civiles d’exécution est toujours prohibée. Il est curieux que le gouvernement ne s’y soit pas intéressé, ni en 2006 alors qu’il autorisait le pacte commissoire, ni aujourd’hui. Les objections sont pourtant les mêmes, sinon plus fortes, qu’à l’encontre du pacte commissoire qui rend le créancier propriétaire du bien grevé alors que la clause de voie parée ne lui permet que de le vendre et implique de trouver un tiers acquéreur, sauf à relever cependant que l’exigence d’une expertise du bien dans le cadre de l’exercice du pacte commissoire permet d’écarter le risque de spoliation du constituant alors que l’organisation de la vente du bien grevé par le créancier pourrait aboutir à une vente bradée permettant tout juste le remboursement du créancier mais sacrifiant la valeur du bien grevé et donc les intérêts de son propriétaire.

L’objection n’est pourtant pas insurmontable. Lorsqu’il existe un marché pour le bien objet de la sûreté et que celui-ci est donc liquide, une vente amiable sur ce marché est une manière plus sûre d’obtenir le meilleur prix que de suivre les procédures civiles d’exécution, et c’est bien cette logique qui irrigue les dispositions de l’article D. 211-12 du Code monétaire et financier lorsque les titres financiers inscrits sur le compte nanti sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Lorsqu’il n’existe pas de marché, l’expertise préalable reste une sécurité souhaitable pour le constituant. Ainsi, en matière de fiducie-sûreté, l’article 2488-3 du Code civil prévoit que la valeur du bien remis en fiducie est déterminée par un expert désigné d’un commun accord ou judiciairement. Et précisément, l’ordonnance du 15 septembre 2021 vient assouplir le régime de la vente du bien en fiducie par le fiduciaire qui était, jusqu’ici, tenu de vendre à la valeur d’expertise et qui peut désormais, s’il ne trouve pas d’acquéreur au prix fixé par expert, vendre le bien au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à sa valeur90.

Au moment où la réforme assouplit les conditions dans lesquelles un fiduciaire91 peut vendre le bien faisant l’objet de la fiducie, on ne voit pas pourquoi les auteurs de l’ordonnance n’ont pas, pour l’ensemble des sûretés conventionnelles, davantage92 exploré cette voie… parée.