De quelques nouveautés en droit des entreprises en difficultés

La situation économique générale

Un récent rapport Altares du 25 janvier 2020 confirme que les défaillances d’entreprises en France pour le 4e trimestre et pour l’ensemble de l’année 2019 sont en diminution sensible avec 50 002 procédures enregistrées dont 971 sauvegardes, en recul de 4, 8 % avec le niveau le plus bas depuis 10 ans.

Cependant, la situation des PME de plus de 50 salariés est moins rassurante. Près de 350 PME de plus de 50 salariés ont été affectées et 357 défaillances ont été constatées sur l’année 2019 dans cette catégorie, soit une augmentation de 13, 8 % par rapport à 2018. C’est donc avec un optimisme nuancé que ces chiffres doivent être considérés, d’autant que la crise du coronavirus va relancer les difficultés.

Citons aussi le bulletin de santé des entreprises en France et en Île-de-France établi par l’Observatoire consulaire des entreprises en difficultés au 1er janvier 2020 et diffusé le 27 janvier, confirmant la diminution des ouvertures de procédures sur le plan national soit -5 % et -6 % en Île-de-France, ce qui confirme ce qui précède.

L’étude OCED précise que le recours aux procédures amiables est en nette hausse, soit plus de 9 % avec une accélération du nombre des mandats ad hoc depuis mai 2019 (+ 17 %), ce qui est évidemment positif.

Les travaux de transposition de la directive

Les travaux de la transposition de la directive du 20 juin 2019 se poursuivent et donnent lieu à de nombreux débats.

Comme nous avons déjà eu l’occasion de l’écrire, deux conceptions s’opposent, celle du droit anglo-saxon qui privilégie le pouvoir des créanciers et la faiblesse des pouvoirs du juge et notre conception française, qui est exactement inverse.

Ce débat a été poursuivi avec, cependant, la nécessité d’engager une réflexion sur notre droit social dont l’impact reste trop lourd et trop long sur le traitement des entreprises en difficultés, ce qui peut avoir pour conséquence de condamner des entreprises qui auraient pu être viables.

Ce débat nécessairement résumé ici doit donc être poursuivi, le gouvernement ayant un délai de 2 ans pour proposer une réforme adaptée à nos mentalités et à l’esprit de la directive1.

En ce qui concerne le droit positif, signalons une décision récente de la CJUE2 : dans cette affaire une action avait été formée par un syndic d’une société en « faillite » établie dans un État membre visant au paiement de marchandises livrées en exécution d’un contrat antérieur à l’ouverture de la procédure contre une société contractante établie dans un autre État membre.

Il a été jugé que cette action ne relève pas de l’article 4 du règlement n° 1346/2000.

Le droit des contrats

Il faut rappeler un arrêt sur la demande de constat de la résiliation de plein droit du bail d’un immeuble utilisé pour l’activité de l’entreprise. En l’espèce, il s’agissait d’un défaut des paiements et loyers et charges concernant une occupation postérieure à la liquidation judiciaire du preneur.

Il n’était pas nécessaire de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire et le commandement préalable exigé par l’article L. 145-41 n’était pas nécessaire. Le juge-commissaire pouvait donc constater la résiliation de plein droit du bail sans cette formalité préalable3.

Les effets de l’insaisissabilité

Même si la clôture de la liquidation judiciaire est intervenue pour insuffisance d’actif, le créancier peut exercer son droit de poursuite si l’insaisissabilité légale lui est inopposable. En l’espèce, la résolution du plan et l’ouverture d’une liquidation judiciaire avaient permis au créancier de recouvrer la qualité pour agir sur le bien insaisissable. La prescription a couru à son égard à compter du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire4.

La demande d’ouverture d’une procédure collective

Les praticiens connaissent bien la règle de l’interdiction du mélange des demandes. La demande d’ouverture d’une procédure collective doit être exclusive de toute autre demande.

L’interdiction du subsidiaire ne fait cependant pas obstacle à une demande reconventionnelle présentée en cause d’appel par des salariés qui ont demandé l’ouverture de la procédure collective.

La demande d’ouverture reste recevable, seule la demande reconventionnelle étant frappée d’une fin de non-recevoir5.

Le secret professionnel opposé au liquidateur

Un notaire ne peut opposer au liquidateur le secret professionnel pour refuser de lui communiquer des informations sur les droits successoraux du débiteur6.

Le recours contre une autorisation de transiger

Le représentant d’une société en liquidation judiciaire ne peut contester l’autorisation de transiger obtenue par le liquidateur : sa demande est irrecevable7.

En l’espèce, le représentant légal de la société débitrice considérait le montant de la transaction insuffisant. Le commentateur8 considère que ce cantonnement du domaine des droits propres paraît justifié. Cependant, le débiteur n’a-t-il pas un intérêt à formuler un tel recours ? Ne conviendrait-il pas, à tout le moins, de l’entendre et de recueillir ses observations ?

L’écart entre la nécessité de sécuriser les décisions de justice en cette matière et les droits de la défense devrait trouver une solution mesurée qui consisterait à convoquer le débiteur et à lui demander son avis, à tout le moins.

Il convient à cet égard de constater que par une autre décision9, il a été jugé que le débiteur ne pouvait interjeter appel d’un jugement arrêtant un plan de cession, dans la mesure où il n’avait pas intérêt à agir, ce qui avait motivé une décision d’irrecevabilité.

Le débiteur ne pouvait donc se prévaloir d’un excès de pouvoir de la cour d’appel qui avait déclaré son recours irrecevable, ce qui peut surprendre.

C’est la célérité et la sécurité des décisions de justice qui l’ont emporté ici sur le droit du débiteur à exercer un recours.

Les effets de la déclaration de créance

Il avait été jugé10 que la déclaration de créance interrompt le délai de péremption et que les juges du fond doivent vérifier que le créancier en appelant en cause le mandataire judiciaire a accompli toutes les diligences nécessaires à la reprise régulière de l’instance interrompue par l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

La Cour de cassation qui a prononcé une décision de censure a considéré que le créancier qui avait déclaré sa créance et ainsi interrompu le délai de péremption avait, en appelant en cause dans ce délai le mandataire judiciaire, accompli toutes les diligences nécessaires à la reprise régulière de l’instance en cours interrompue par l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Cette décision a été publiée au Bulletin11.

Signalons aussi un arrêt récent12 sur le fait qu’un créancier ne peut se heurter à la péremption de l’instance en fixation de sa créance, dès lors qu’il a effectué sa déclaration de créance. Pourtant dans cette affaire, plus de 2 ans s’étaient écoulés depuis l’arrêt rendu concernant l’instance en cours sur la restitution des matériels au profit d’un crédit bailleur et la demande formulée auprès du juge-commissaire de fixer les créances après déduction du prix de revente des matériels.

Cette décision peut cependant apparaître discutable car en l’espèce, même si la vérification des créances incombe au mandataire judiciaire, il appartenait au créancier de faire diligence pour faire établir ses droits.

La poursuite d’une instance en cours par le commissaire à l’exécution du plan

Nous savons que l’adoption d’un plan de redressement permet au débiteur de retrouver la plénitude de ses pouvoirs. Il peut donc poursuivre seul une instance en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective et le commissaire à l’exécution du plan n’a pas qualité pour poursuivre la procédure aux côtés du débiteur13. Cet avis a été rendu sur le fondement de l’article L. 626-25, alinéa 3 du Code de commerce.

La réforme de la procédure civile

La réforme consécutive à la loi n° 2019-222 du 23 mars 201914, a fait l’objet d’une ordonnance 15 et de 4 décrets16 qui ont sensiblement modifié le droit de la procédure civile.

Cela ne s’applique qu’à la marge au livre VI qui est en principe sanctuarisé mais il est intéressant de prendre connaissance de quelques modifications. Sur l’essentiel, l’obligation de constituer avocat en matière commerciale ne concerne toujours pas le livre VI et le principe de l’exécution provisoire de droit désormais appliqué, ne remet pas en cause ce principe qui existait déjà dans le livre VI pour la quasi-totalité des décisions concernées.

Nous retenons aussi les remarques critiques de Thierry Wickers, ironique sur la soi-disant « simplification » provoquée par ces textes complexes, bien entendu établis juste avant l’entrée en vigueur même si certaines dispositions n’entrent en vigueur qu’au 1er septembre 202017.

La prééminence du droit des procédures collectives par rapport au droit des sûretés

Il a été jugé que la clause permettant à une banque de séquestrer les fonds du débiteur en procédure collective opère comme une résiliation unilatérale d’un contrat de prêt en cours et méconnaît l’article L. 622-13 du Code de commerce18.

En l’espèce, une banque avait consenti un prêt garanti par un nantissement sur des comptes bancaires. L’administrateur judiciaire avait demandé à la banque de virer les sommes figurant sur les comptes bancaires, ce que la banque avait refusé en bloquant les fonds. Les juges d’appel statuant en référé ont enjoint la banque de libérer sous astreinte les fonds, la banque lui opposant un droit de rétention.

Le pourvoi de la banque a été rejeté car les règles sur les procédures collectives sont d’ordre public face aux articles 2360 et 2287 du Code civil. Le juge des référés avait donc rendu une décision justifiée. Cette décision doit être approuvée.

Les cautions

Un arrêt récent19 évoque le sort d’une caution en cas de déclaration de créance irrégulière.

Le juge-commissaire avait considéré que la créance ne pouvait être admise au passif, ce qui était une décision de rejet entraînant l’extinction. Cette décision peut paraître surprenante car nous savons qu’une créance non déclarée n’est pas éteinte, mais en l’espèce, la Cour de cassation semble avoir considéré qu’une décision relevant que la déclaration était irrégulière et refusant l’admission ne pouvait être qu’une décision de rejet.

La conséquence qui en a été tirée est que la condamnation de la caution à exécuter son engagement, même passée en force de chose jugée, ne fait pas obstacle à ce que la caution puisse opposer l’extinction de la créance garantie.

Si cette décision est surprenante20, elle ne pourra qu’intéresser les praticiens.

Les délais d’inscription obligatoire des privilèges du Trésor et des douanes

Un décret n° 2019-1473 du 26 décembre 201921 prévoit que l’inscription des sommes doit être requise dans le mois qui suit le semestre civil et au plus tard le 31 janvier pour les sommes dues au 31 décembre de l’année précédente et le 31 juillet pour les sommes dues au 30 juin de l’année courante.

Nous savons que depuis la loi Pacte, l’inscription des privilèges du Trésor et des douanes ne peut être faite qu’à compter de l’émission du titre exécutoire ou de la date à laquelle le redevable a encouru une majoration pour défaut de paiement.

La publicité intervient désormais selon un calendrier glissant au terme d’un semestre civil.

La mesure est applicable lorsque le montant des sommes dues à un même poste comptable ou service assimilé dépasse au terme d’un semestre civil, un seuil fixé par décret à 200 000 €22, ce seuil ayant été fixé depuis le 1er juillet 2019.

Le décret précité a harmonisé les textes réglementaires avec la périodicité de semestres civils. Il convient donc de se reporter à ces textes pour les détails de ces mesures.

Les conséquences de l’arrêt des poursuites individuelles

Un arrêt récent23 a indiqué que la saisie pénale échappe au principe de l’arrêt des poursuites individuelles en cas de procédure de sauvegarde. En l’espèce, le juge d’instruction avait ordonné la saisie d’une créance détenue par la société en sauvegarde sur des cédants et la décision était devenue définitive.

La sauvegarde n’interdit donc pas que soit ordonnée une saisie pénale d’une créance car elle n’est pas une voie d’exécution au sens de l’article L. 622-21, II du Code de commerce24.

Les sanctions

Une décision intéressante concerne l’obligation de motiver les décisions prononçant une mesure d’interdiction de gérer tant sur le principe que sur le quantum de la sanction en regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de l’intéressé25.

Cette décision a censuré une cour d’appel qui avait prononcé une mesure d’interdiction de gérer de 7 ans en se bornant à énoncer qu’il y avait lieu de condamner à une mesure d’interdiction « au regard de la gravité des fautes commises et de leurs conséquences », alors que le gérant avait dirigé la société pendant un temps court et sans expérience préalable26. Cette motivation était à l’évidence trop laconique.

Sur la faute de gestion, un arrêt a été rendu par la Cour de cassation27 indiquant que la faute de gestion engageant la responsabilité pour insuffisance d’actif d’un dirigeant peut être indifféremment caractérisée à son égard ou à l’égard de son représentant permanent.

Dans cette affaire complexe, le dirigeant soutenait cependant que la condamnation n’était pas justifiée, dès lors qu’il n’avait été le représentant permanent de la société concernée au conseil d’administration de la société débitrice qu’à une date récente, de sorte que les fautes de gestion antérieures ne pouvaient lui être reprochées.

Il s’agissait notamment d’avances importantes qui avaient conduit à la ruine d’une société holding et des filiales qui avaient effectué les apports. Le principe d’indifférenciation de la faute de gestion entre la personne morale et son représentant permanent peut cependant surprendre. Il est vrai cependant que la cour s’est attachée à mettre en évidence la part de responsabilité lui incombant sur les fautes commises avant sa nomination au motif qu’il en aurait eu connaissance et sur les conséquences desquelles il aurait été inactif.

En outre, le dirigeant personne physique mis en cause n’aurait pas respecté son engagement d’apporter des fonds nécessaires pour éviter la création d’un nouveau passif. Cet arrêt embarrasse cependant car la lisibilité de la sanction n’apparaît pas particulièrement évidente au regard de sa motivation.

Un arrêt récent a rappelé que l’interdiction de gérer prévue par l’article L. 653-8, alinéa 1er ne s’applique pas aux membres du conseil de surveillance d’une société à directoire car il n’est exercé qu’un contrôle de gestion et non une fonction de direction. Cet arrêt28 applique d’une manière stricte l’article précité.

Il rappelle que c’est au directoire d’agir et non au conseil de surveillance. Cependant, dans cette affaire, par un autre arrêt, la Cour de cassation avait confirmé une sanction d’interdiction de gérer à l’encontre de la même personne physique en tant que dirigeant de droit et représentant permanent au sein de la société débitrice29.

Quel passif convient-il de prendre en compte ? S’il existe un plan, doit-on prendre en considération les fautes commises avant l’ouverture de la première procédure collective ou les fautes commises avant l’ouverture de la liquidation subséquente ?

Le liquidateur invoquait des fautes de gestion postérieures à l’ouverture du redressement judiciaire et même postérieures à l’adoption du plan qui avait été résolu. La Cour de cassation a donné raison au liquidateur car les fautes étaient toutes antérieures à la liquidation judiciaire subséquente, seul élément considéré comme pertinent30.

La solution classique est celle de la prise en compte de fautes de gestion antérieures à l’ouverture de la procédure collective et du passif né avant cette ouverture. Là encore, cette décision semble obscurcir la règle assez claire qui avait été précédemment mise en évidence. Comme l’a noté justement l’éminent commentateur Jean-Pierre Rémery « la solution peut paraître extensive »…

Signalons aussi les effets d’une saisie conservatoire pratiquée pour garantir le recouvrement d’une créance résultant d’une action en comblement de l’insuffisance d’actif : cette saisie n’avait pas été convertie en saisie-attribution avant le jugement de liquidation judiciaire du dirigeant et elle devait donc faire l’objet d’une mainlevée31.