Quelques ombres et lumières des nouveautés sous le soleil des sûretés

Publié le 24/01/2022 - mis à jour le 24/01/2022 à 11H09
Ombre, lumière
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Le praticien se tient devant toute réforme des lois qui régissent sa pratique comme un enfant attendant Noël, impatient de savoir si celle-ci répondra à ses attentes. Le soir de la promulgation (comme le soir du réveillon), il découvre les dispositions nouvelles comme un enfant ouvrirait ses paquets cadeaux. L’excitation de la nouveauté laisse parfois la place à une pointe de déception lorsqu’il se rend compte qu’à l’usage, ces nouveaux jouets ne sont pas aussi ludiques ou attrayants qu’espérés. Attrayants ? Il était bien question d’attractivité – quoiqu’il n’était pas question que de cela – dans les directives données par le législateur au gouvernement en l’habilitant, aux termes de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), à réformer le droit des sûretés afin notamment de le simplifier et d’en renforcer l’efficacité.

Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, portant réforme du droit des sûretés, NOR : JUSC2113814R

À première vue, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés semble bien poursuivre ce travail de simplification et de clarification et, d’une certaine manière, consolide celui qui avait été engagé lors de la précédente réforme par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006.

L’ordonnance réécrit d’abord le droit du cautionnement en le modernisant, en le simplifiant et en le rationalisant. La clarification résulte déjà du rapatriement dans le Code civil de dispositions éparses du Code de la consommation, du Code monétaire et financier ou de lois non codifiées et, plus fondamentalement, du rapatriement dans la loi du droit du cautionnement qui, à la faveur du développement de la jurisprudence, était devenu un droit savant. Dans une certaine mesure, nous pourrions reprendre la jolie formule du professeur Olivier Deshayes1 commentant la réforme des contrats et du régime général des obligations, en disant que « le droit a été remis dans la loi » afin de « résorber la fracture entre le su – le savoir des juristes – et le lu – les textes ». Pour autant, la réforme du cautionnement est plus que cela puisque les règles elles-mêmes ont été simplifiées2 ou rationalisées3. À telle enseigne que, même si nous pouvons être en désaccord avec tel ou tel parti pris de la réforme, la règle arbitrée a au moins le mérite de la lisibilité, ce qui devrait éviter les surprises en cas de contentieux4.

La réécriture ensuite du droit des sûretés réelles en fait de plus en plus à un jardin à la française avec, pour les sûretés sur les meubles, une distinction entre les privilèges généraux ou spéciaux d’une part et les sûretés conventionnelles d’autre part5 et, pour les sûretés sur les immeubles, une distinction entre les privilèges immobiliers généraux, le gage immobilier et les hypothèques, hypothèques entre lesquelles il y a lieu de distinguer les hypothèques légales générales ou spéciales, les hypothèques judiciaires et les hypothèques conventionnelles6. Par ailleurs, si de nombreuses sûretés spéciales ont été supprimées, l’effort de synthèse ne va pas jusqu’à chevaucher la summa divisio des meubles et des immeubles. Une autre classification des sûretés réelles eût été en effet concevable selon que la sûreté repose sur le principe de la dépossession ou sur celui d’un droit de préférence publié mais sans dépossession ; et, au fond, toute sûreté réelle n’entre-t-elle pas dans l’une ou l’autre de ces catégories7 ?

Quant à l’efficacité, il nous semble que les progrès soient moins manifestes, d’autant que l’œuvre du législateur sur ce terrain se juge en bloc à l’aune aussi des arbitrages résultant de la réforme du livre VI du Code de commerce résultant de l’ordonnance n° 2021-1193 du même jour. La promesse d’une réforme concomitante du droit des sûretés et du droit des entreprises en difficulté faite par l’article 60 de la loi PACTE n’a finalement pas empêché un mouvement de balancier où l’on voit la seconde ordonnance reprendre parfois ce que la première a donné8.

Le présent commentaire n’a pas pour objet de faire un tour d’horizon exhaustif des nouveautés du droit des sûretés, mais plus simplement de s’arrêter sur ce qui a pu être mis en lumière ou au contraire laissé dans l’ombre sur quelques questions qui nous ont semblé le plus susceptibles d’avoir un impact sur la pratique. Sans originalité, nous aborderons, en suivant le plan de l’ordonnance, les sûretés personnelles (I) puis les sûretés réelles (II).

I – Sûretés personnelles

A – Progrès du caractère accessoire du cautionnement

Le nouvel article 2288 du Code civil9 réaffirme tant le caractère unilatéral que le caractère accessoire du cautionnement, celui-ci s’évinçant de celui-là : c’est en effet parce qu’il faut regarder le cautionnement essentiellement comme un contrat par lequel la caution s’oblige envers le créancier – les obligations de plus en plus nombreuses que le législateur ou la jurisprudence mettent à la charge du créancier ne suffisant toujours pas à élever celles-ci au même niveau que celle de la caution et à faire du cautionnement un contrat synallagmatique10 – que le régime du cautionnement va surtout s’attacher à l’objet de l’obligation de la caution qui n’est autre que… la dette du débiteur cautionné.

La réforme tire par le nouvel article 2298 du Code civil11 toutes les conséquences du caractère accessoire ainsi réaffirmé du cautionnement, en supprimant la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur… À la seule notable exception de l’incapacité du débiteur personne physique cautionné qui, si elle était connue de la caution, la laisserait seule engagée : un engagement accessoire sans engagement principal en quelque sorte. Les distinctions byzantines de la jurisprudence qui avaient parfois pris le contre-pied des prévisions de la doctrine n’ont plus lieu d’être : par exemple, le dol commis envers le débiteur principal avait été considéré comme une exception purement personnelle au débiteur que la caution ne pouvait invoquer contre le créancier12 ; ainsi, et de manière plus surprenante encore, la prescription biennale prévue par l’article L. 218-2 du Code de la consommation avait aussi été jugée comme étant une exception personnelle au débiteur principal ayant la qualité de consommateur que ne pouvait opposer la caution13.

Le caractère accessoire se manifeste aussi dans la règle inchangée selon laquelle la prorogation du terme de l’obligation principale ne libère pas la caution qui peut cependant, comme cela a été jugé, se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l’échéance ainsi prorogée14. Mais dans les rapports entre caution et débiteur principal, la règle a changé car la caution perd le recours avant paiement qu’elle pouvait exercer dans ce cas sur le fondement des anciens articles 2309 et 2316 du Code civil15 : désormais, lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer d’abord le créancier pour se retourner ensuite contre le débiteur principal, soit solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes cautionnées conformément aux dispositions du livre V du Code des procédures civiles d’exécution. Comme une faveur donnée en compensation de la perte du recours avant paiement dont disposait la caution avant la réforme, le nouvel article 2320 du Code civil dispose que la caution est alors présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance16. L’ordonnance prend soin de préciser qu’elle ne pose qu’une présomption simple susceptible d’être écartée par la preuve contraire apportée par le débiteur. Encore faut-il rappeler que ces conditions pour agir sont exigées par le Code des procédures civiles d’exécution pour exempter, dans un premier temps, le demandeur d’un débat contradictoire, l’article R. 511-1 permettant de solliciter la mesure sur requête, et que ce n’est que lorsque l’ordonnance du juge de l’exécution rendue sur requête sera dénoncée au débiteur que celui-ci pourra nouer une discussion avec son garant. Par ailleurs, on peut plus fondamentalement s’interroger sur la pertinence de la nouvelle règle posée par l’article 2320 lorsqu’on se rappellera que le cautionnement est souvent vu comme une alternative permettant précisément au débiteur de ne pas avoir à constituer de sûretés réelles sur son propre patrimoine, ainsi par exemple en matière de crédit immobilier.

Il est par ailleurs regrettable que l’ordonnance, en jetant de nouveau la lumière sur le caractère accessoire du cautionnement, n’ait pu en profiter pour dissiper par contraste l’ombre qui enveloppe encore le caractère autonome de la garantie du même nom définie à l’article 2321 du Code civil et dont la jurisprudence récente démontre les difficultés que les rédacteurs semblent encore avoir quant à sa portée17. Mais le législateur n’avait pas habilité le gouvernement à retoucher ou préciser le régime de la garantie autonome18.

B – Quelques exceptions au caractère accessoire du cautionnement

Si le caractère accessoire se contemple le plus souvent du côté de la caution et du débiteur principal pour vérifier s’il n’y est pas porté atteinte par des situations où la caution demeurerait tenue alors que le débiteur principal ne l’est pas ou ne l’est plus, force est aussi19 de rappeler que ce caractère accessoire se contemple également du côté du créancier qui sera plus soucieux des situations dans lesquelles la caution n’est pas ou plus tenue alors que la dette du débiteur principal subsiste bel et bien.

1 – Transmission et extinction du cautionnement

Le lien fait entre la circulation de l’obligation cautionnée ou celle de l’obligation de la caution et l’extinction du cautionnement rappelle que l’institution, reposant sur la confiance faite par le créancier à la caution et sur la confiance accordée par la caution au débiteur principal, est marquée d’un fort intuitu personae qui prévaudra alors sur le caractère accessoire.

Le nouvel article 231820 fait officiellement entrer dans le Code civil la distinction qui avait été proposée par la doctrine21 et entérinée par la jurisprudence entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement de la caution. Ainsi, conformément aux solutions jurisprudentielles admises22, la dissolution d’une personne morale débitrice en suite d’une fusion, d’une scission ou d’une dissolution sans liquidation en application du troisième alinéa de l’article 1844-5 du Code civil laisse la caution tenue des dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable au tiers mais la libère pour les dettes nées après ; il en va de même si l’opération de restructuration affecte la personne du créancier mais avec ici une faculté donnée à la caution de consentir à l’avance au maintien de l’obligation de couverture qui n’est pas prévue lorsque la restructuration affecte la personne du débiteur. La différence se comprend aisément dans la mesure où l’intuitu personae est forcément plus déterminant relativement à la personne dont la caution doit répondre. Enfin, lorsque c’est la caution personne morale qui est dissoute par l’effet d’une opération emportant transmission universelle de son patrimoine à une autre société, celle-ci lui succède dans les obligations issues du cautionnement23.

Est-il possible que la généralité des termes du nouvel article 2318 laisse néanmoins subsister quelques angles morts sur cette question des opérations affectant la personne morale créancière, débitrice ou caution ? Il semble que oui, si l’on se souvient d’un arrêt relativement récent de la Cour de cassation du 28 février 2018 ayant jugé que le cautionnement omnibus des dettes d’une société débitrice en faveur d’un créancier s’étend aux dettes envers le même créancier d’autres sociétés absorbées depuis par la société débitrice garantie24 : il ne semble pas, en effet, que la règle consacrée par le premier alinéa de l’article 2318 nouveau eût pu modifier la solution retenue dans l’affaire précitée car le cautionnement, au moment où la caution s’était engagée, ne portait pas en l’espèce sur les dettes des sociétés absorbées25 mais bien sur les dettes présentes et futures de la société absorbante, laquelle, après que sa caution se soit engagée, avait recueilli dans son patrimoine les dettes des sociétés absorbées.

2 – Protection de la caution

S’il est enfin un terrain sur lequel le caractère accessoire du cautionnement est mis à mal, c’est bien celui sur lequel se déploient depuis des décennies les politiques législative et jurisprudentielle de protection de la caution. Les termes de la loi d’habilitation n’invitaient certes pas le gouvernement à s’en détourner, sauf à se concentrer toutefois sur la caution personne physique26. Aussi le réagencement du régime du devoir de mise en garde et celui de l’exigence d’absence de disproportion du cautionnement – dont il faut bien admettre qu’il permet de gagner en rationalité – laisse nombre d’hypothèses dans lesquelles le créancier ne trouvera pas dans le principe de l’accessoire le secours nécessaire pour exiger de la caution qu’elle lui paie l’intégralité de ce que lui doit le débiteur principal : pas l’intégralité… Mais pas rien non plus puisque le nouveau paradigme en la matière est la réduction du cautionnement et non sa disparition pure et simple.

L’agencement est plus rationnel car la réforme procède, d’une part, à un double alignement du régime du devoir de mise en garde et de celui de l’exigence d’absence de disproportion.

Le devoir de mise en garde bénéficie en effet dorénavant à toute caution personne physique sans distinguer, comme l’avait établi la jurisprudence, selon qu’elle est avertie ou non. La solution rejoint celle qui résultait de l’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation relatif à l’absence de disproportion manifeste de l’engagement de la caution, désormais abrogé, avec l’ensemble du titre III du livre III du Code de la consommation27, et remplacé par le nouvel article 2300 du Code civil28. Réciproquement, le devoir de mise en garde ne s’impose désormais qu’au créancier professionnel aux termes du nouvel article 2299 du Code civil29, alors que la jurisprudence imposait ce devoir à tout créancier professionnel ou non. Ainsi le manquement au devoir de mise en garde ne peut plus être opposé qu’au créancier professionnel tout comme, et ce conformément au droit antérieur à la réforme, seul le créancier professionnel peut se voir opposer la disproportion manifeste du cautionnement au moment de l’engagement de la caution aux termes du nouvel article 230030.

La jurisprudence relative au caractère averti ou non de la caution avait donné lieu à une casuistique qui n’aidait pas à la prévisibilité des solutions. Ainsi, une caution pouvait être un dirigeant profane ou au contraire être avertie, sans pour autant être dirigeant. La compétence et l’expérience prévalaient sur le statut, permettant concrètement de mesurer le risque pris31. Une autre piste eût consisté à faire coïncider la solution de cette question de l’éligibilité au devoir de mise en garde avec l’intérêt patrimonial que la caution avait dans l’opération et qui déterminait, avant la réforme, le caractère commercial ou non du cautionnement32. Au nom de l’adage « qui a le profit supporte le risque », celui qui a un intérêt dans l’opération sait, par hypothèse, ce qu’il fait et le devoir de mise en garde aurait pu être écarté. Mais outre le paradoxe à retenir ce critère alors précisément que l’ordonnance l’abandonne sur la question de la qualification civile ou commerciale du cautionnement33, n’était-ce pas se livrer à l’aléa, pour ne pas dire à l’arbitraire, d’une appréciation au cas par cas à l’instar de ce qui a été vécu sur l’appréciation de l’intérêt social d’une société qui se porte caution des dettes d’autrui ?

D’autre part, la réforme supprime une forme de chevauchement qui résultait de l’application par la jurisprudence des deux corps de règles (devoir de mise en garde et exigence d’absence de disproportion manifeste) qui pouvait être source de confusion et d’incertitude. En l’état de la jurisprudence antérieure, le créancier était tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie si, au jour où elle s’engageait, l’engagement résultant du cautionnement n’était pas adapté aux capacités financières de la caution ou si l’endettement résultant du prêt cautionné n’était pas lui-même adapté aux capacités financières du débiteur garanti faisant ainsi naître en son chef un risque d’endettement excessif. Ainsi, le test de l’adaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution n’était pas « coordonné » avec celui de la disproportion manifeste de son engagement au sens de l’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation. Il avait été jugé qu’une caution (non avertie) pouvait invoquer le devoir de mise en garde si le débiteur cautionné encourrait un risque d’endettement excessif, quand bien même le cautionnement ne poserait pas de problème de proportionnalité34. Il nous semble que la même solution eût été concevable en cas d’inadaptation – sans pour autant être manifeste35 – du cautionnement aux capacités de la caution. Même si le cautionnement passait avec succès le test de l’absence de disproportion, était-on assuré qu’il passe le test de l’absence d’inadaptation ? À l’inverse, un concours d’application des deux corps de règles était tout aussi concevable, avec alors une interrogation sur sa sanction : le manquement au devoir de mise en garde était sanctionné sur le terrain de la responsabilité retenue à l’encontre du créancier pour indemniser le préjudice subi par la caution à raison d’une perte de chance de ne pas contracter aboutissant financièrement à une décharge partielle de la caution, alors que la sanction de la disproportion manifeste était l’anéantissement pur et simple du cautionnement.

La réforme articule heureusement les deux règles. Le devoir de mise en gage n’aura lieu de s’appliquer à l’encontre de la caution (avertie ou non) que si l’endettement résultant du prêt garanti est inadapté aux capacités financières du débiteur : le test pour le devoir de mise en garde n’est plus fait qu’au niveau du patrimoine du débiteur. Quant au test au niveau du patrimoine de la caution, il relève désormais exclusivement du domaine du nouvel article 2300 du Code civil relatif à l’exigence d’absence de disproportion manifeste de son engagement.

Enfin, autre nouveauté majeure : si disproportion manifeste il y a, elle ne sera plus sanctionnée que par la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus. De ce point de vue, la sanction de la disproportion manifeste du cautionnement s’aligne – par une voie juridique certes différente mais aboutissant à un résultat économique équivalent – sur celle du devoir de mise en garde36.

II – Sûretés réelles

Autant le centre de gravité de la précédente réforme du droit des sûretés de 2006 se situait du côté du droit des sûretés réelles37, autant celui de la réforme que nous commentons est du côté du cautionnement. L’effort de clarification et de classification évoqué en introduction tient certes une place importante dans le domaine des sûretés réelles38 sans cependant s’ouvrir sur de nombreuses nouveautés, à l’exception essentiellement du nouveau régime de la sûreté réelle pour dette d’autrui et d’un notable enrichissement de la section II du chapitre IV du sous-titre II du titre II qui y accueille la cession de créances à titre de garantie et la cession de somme d’argent à titre de garantie. Nous évoquerons enfin quelques ateliers dont nous regrettons qu’ils n’aient pas été visités ou revisités par les auteurs de l’ordonnance.

A – Sûreté réelle pour dette d’autrui : « Ceci n’est pas un cautionnement »

Les bonnes nouvelles n’en finissaient pas de tomber sur les sûretés réelles consenties pour garantir la dette d’autrui au fur et à mesure que les décisions de la Cour de cassation en polissaient39 le régime.

Depuis que la chambre mixte avait tranché le débat considérant que le seul fait de donner un bien en garantie de la dette d’autrui n’impliquait aucun engagement du constituant – comprenez aucun engagement de nature personnelle – à satisfaire à l’obligation d’autrui40, nous savions que le « cautionnement réel » était réel, mais n’était pas un cautionnement. Moyennant quoi, le constituant d’une sûreté réelle pour dette d’autrui n’était pas créancier d’un quelconque devoir de mise en garde41, ne pouvait pas invoquer le bénéfice de la cession d’actions ou de subrogation de l’article 2314 du Code civil42 et, cerise sur le gâteau, dans la mesure où le constituant n’est pas tenu d’une obligation d’une nature personnelle, le bénéficiaire de la sûreté ne pouvait pas réciproquement exciper d’une créance à l’encontre du constituant, n’avait donc rien à déclarer dans la procédure collective de ce dernier43 et pouvait en outre mettre en jeu la sûreté consentie nonobstant l’arrêt des poursuites résultant de la procédure collective ouverte relativement au constituant44.

Hélas, voilà que le gouvernement légiférant nous tire de notre rêve éveillé, non pas en recréant un « rond carré » car il n’a pas fait d’une sûreté réelle pour dette d’autrui un cautionnement, mais en rassujettissant ce type de sûretés à toutes les règles que la Cour de cassation s’était appliquée à écarter une à une. Ainsi le nouvel article 2325 du Code civil45 dispose que lorsqu’une sûreté réelle conventionnelle est consentie par un tiers à la dette garantie, les dispositions des articles 2299 (devoir de mise en garde), 2302 et 2303 (informations dues par le créancier professionnel), 2304 (transmission de ces informations à la sous-caution), 2305 et 2305-1 (bénéfice de discussion), 2308 (recours personnel), 2309 (recours subrogatoire), 2310 (recours contre plusieurs débiteurs garantis), 2311 (extinction des recours de la caution en cas de paiement indu), 2312 (recours entre cofidéjusseurs) et 2314 (bénéfice de subrogation) sont applicables. Et, si l’on ose dire, l’ordonnance n° 2021-1193 portant modification du livre VI du Code de commerce finit le travail en réécrivant le II de l’article L. 622-2146 pour interdire toute procédure d’exécution sur les meubles ou immeubles à l’encontre du débiteur en procédure collective et non uniquement celles engagées par ses propres créanciers comme le prévoyait le même texte dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance précitée.

Il est certes difficile de reprocher à la réforme d’avoir rétabli quelques vérités sur ce qu’est ou doit être une sûreté pour dette d’autrui et qui ne peut laisser le constituant sans recours contre le débiteur garanti, sauf à en faire une pure libéralité. Certes, le soin qu’avait mis la jurisprudence précitée inaugurée en 2005 à préciser que l’engagement d’un bien en garantie de la dette d’autrui était exclusif de toute obligation de paiement de nature personnelle du constituant47 avait pu amener certains auteurs à s’interroger sur l’existence même d’un recours personnel du constituant contre le débiteur garanti ou d’un recours subrogatoire, ce dernier ne pouvant s’abstraire de cette nécessité tirée du régime général des obligations qu’une subrogation implique un paiement.

Deux exemples pratiques et chiffrés illustreront la logique arithmétique venant au soutien de l’impossibilité d’une absence de recours.

Un tiers consent une hypothèque sur un immeuble en garantie d’une dette de 200 du débiteur ; à la suite de la défaillance du débiteur, le créancier poursuit l’attribution judiciaire de l’immeuble qui vaut 500. La dette du débiteur est éteinte par l’attribution, le créancier se libère vis-à-vis du constituant par le paiement d’une soulte de 300. Le constituant s’est bien appauvri de 200. Contre qui, sinon contre le débiteur, le constituant peut-il se retourner ? L’application des règles sur l’enrichissement injustifié est improbable puisqu’aux termes de l’article 1303-1 du Code civil, l’enrichissement est injustifié lorsqu’il ne procède ni de l’accomplissement d’une obligation par l’appauvri, ni de son intention libérale. Or l’appauvri – dans notre cas, le constituant – était bien tenu d’une obligation, au moins propter rem.

Autre exemple, l’associé d’une société qui détient un immeuble valant 600 et a souscrit une dette de 300 nantit les titres de cette société ; le nantissement est assorti d’un pacte commissoire, la société est défaillante et le créancier exerce son pacte commissoire ; les titres valent 300 (fonds propres = actif de 600 – passif de 300). L’attribution des titres désintéresse le créancier qui ne doit pas de soulte (la valeur des titres attribués est égale à la dette garantie exigible). L’associé a perdu les titres d’une société qui valaient ses fonds propres et, réciproquement, au bilan de la société dont les titres ont été appréhendés par le créancier, ces mêmes fonds propres qui sont une dette de la société envers son associé n’ont pu disparaître par le seul effet de l’attribution. Il faut bien expliquer juridiquement la persistance de la dette de 300 de la société envers son ancien associé. Ce passif ne peut correspondre qu’au recours de l’associé sur la société dont il avait garanti la dette48.

Aussi, l’affirmation de l’existence d’un recours personnel du constituant à l’encontre du débiteur garanti restitue à cette figure sa logique intrinsèque d’engagement pour autrui dont le constituant ne peut demeurer le débiteur ultime. Pour les mêmes raisons, l’affirmation du recours subrogatoire est logique également, sauf à entretenir une querelle sur le point de savoir si la réalisation de la sûreté qui permettra l’extinction totale ou partielle de la créance garantie a bien la nature d’un paiement. De l’affirmation du recours subrogatoire semble découler tout aussi naturellement le bénéfice de subrogation de l’article 2314 du Code civil. Mais l’on aperçoit que l’extension du domaine de cette déchéance à la sûreté réelle pour dette d’autrui est déjà plus problématique et concourt, avec au passage la reformulation du texte lui-même, à une déformation de l’institution. Fondamentalement, une sûreté personnelle est un droit de gage général conféré au créancier à l’encontre d’un autre débiteur que le débiteur principal alors qu’une sûreté réelle est un droit préférentiel donné sur un bien isolé dans le patrimoine du constituant. Or la logique de l’article 2314 – dont la rédaction antérieure à la réforme était plus parlante à cet égard49 – était de priver le créancier de l’accès au droit de gage général sur le patrimoine de la caution s’il avait entretemps sacrifié les droits préférentiels dont il disposait. Dit autrement, l’ancien article 2314 ordonnait au créancier de conserver ses droits préférentiels afin que, s’il décidait de ne pas les exercer et d’agir d’abord contre la caution, celle-ci puisse recueillir la possibilité d’exercer ses droits préférentiels en lieu et place du créancier. Cette forme de subsidiarité implicite50 (du droit de gage général à l’encontre d’une caution par rapport à des droits préférentiels sur des biens isolés) est-elle encore de mise lorsque sont en balance, non pas un droit de gage général sur le patrimoine d’un obligé personnel et un droit préférentiel sur un bien isolé mais deux droits préférentiels sur deux biens isolés ? N’y a-t-il pas là le risque que la faculté conférée au constituant d’une sûreté réelle pour dette d’autrui d’invoquer le bénéfice de subrogation remette en cause le principe selon lequel un créancier bénéficiant de plusieurs sûretés – et notamment de plusieurs sûretés réelles consenties par des tiers, est libre de choisir celles qu’il entend exercer en premier51 ? Il faut se souvenir que la chambre commerciale était allée jusqu’à appliquer l’article 2314 du Code civil à l’encontre d’un créancier qui s’était simplement abstenu de poursuivre l’attribution judiciaire d’un gage52. Le dernier alinéa de l’article 2314, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance, prend certes soin de prévoir que la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. Au moment où cette extension du domaine d’application de l’article 2314 est susceptible de perturber l’arbitrage qu’un créancier pourra faire entre deux sûretés réelles consenties par des tiers, il eût été souhaitable, à notre sens, que cette sanctuarisation de la liberté du créancier quant au choix du mode de réalisation d’une sûreté soit étendue aussi à la liberté du créancier de choisir la sûreté qu’il souhaite réaliser53.

Quant à l’extension de devoir de mise en garde ou des obligations d’information annuelle à l’endroit du constituant d’une sûreté réelle pour dette d’autrui, on ne s’y attardera pas plus ici, dans la mesure où elle relève davantage d’une appréciation globale de la politique législative en tant qu’elle s’applique à la protection de celui qui s’engage pour autrui de manière générale et qu’il faut bien admettre qu’il n’y avait pas de raison rationnelle d’y soustraire celui qui, en ne conférant qu’une sûreté réelle, n’engage certes pas l’ensemble de son patrimoine mais peut y perdre ses droits sociaux dans une société ou un bien immobilier par exemple.

On regrettera en revanche que l’obligation d’information au 31 mars de chaque année qui, aux termes du troisième alinéa de l’article 230254, s’applique à l’endroit des personnes morales qui consentent un cautionnement en faveur d’un établissement de crédit ou d’une société de financement en garantie d’un concours accordé à une entreprise soit désormais aussi applicable – par renvoi de l’article 2325 donc – à la personne morale qui lui consent une sûreté réelle. Dans la pratique des financements aux investisseurs institutionnels, le cautionnement a souvent été pratiquement évincé55, les établissements se contentant de nantir les titres et/ou les créances détenus par les affiliés des emprunteurs : mais ces constituants tiers sont parfois nombreux, parfois situés à l’étranger ; la charge de l’obligation d’information qui en découle pour les établissements de crédit et les sociétés de financement, dont le coût ne pourra au demeurant pas être refacturé aux emprunteurs, est loin d’être négligeable. Rappelons qu’elle entre en vigueur au 1er janvier 2022 et s’appliquera aux sûretés réelles pour autrui constituées antérieurement56 : les banquiers apprécieront…

B – Propriété cédée à titre de garantie

1 – Créances

Par un mouvement inverse de celui évoqué relativement au nouveau régime des sûretés réelles pour dette d’autrui, l’ordonnance tire les praticiens de l’embarras dans lequel les avait plongés la Cour de cassation en leur déniant la faculté de convenir qu’une cession de créance puisse être consentie à titre de garantie avec les seules forces des dispositions du droit commun de la cession de créance57.

L’ordonnance réalise enfin le rêve de nombreux praticiens en consacrant la cession de créances à titre de garantie, avec sobriété toutefois puisqu’elle le fait en renvoyant pour l’essentiel au régime de droit commun de la cession de créance58 : « La propriété d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1321 à 1326 ». De ce point de vue, quitte à prêter à notre gouvernement-législateur une perspicacité rétrospective, cette consécration pourrait être vue comme le deuxième étage d’une fusée dont le premier était la réforme du régime général des obligations par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, laquelle avait clarifié le régime de la cession de créance, notamment en admettant la possibilité d’une cession à titre gratuit59, donc stipulée sans prix, alors que d’aucuns avaient considéré la nécessaire stipulation d’un prix de cession comme l’un des obstacles à la reconnaissance d’une cession fiduciaire.

Ce renvoi vers le régime de droit commun déjà réformé en 2016 a aussi le mérite de la cohérence dans la mesure où la finalité de l’emploi de l’institution n’en perturbe pas le régime mais, ce faisant, la cession de créances à titre de garantie, à peine née, hérite déjà des limitations de la cession à titre pure et simple.

Une première difficulté tient de ce que l’alinéa 4 de l’article 1321 du Code civil dispose que le consentement du débiteur de la créance cédée n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible. Il y a là un handicap de la cession civile à titre de garantie par rapport à la cession de créances professionnelles régie par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier. En cette matière, il avait en effet été jugé que le transfert de la créance à titre de garantie pouvait intervenir sans l’accord du débiteur cédé, quand bien même le contrat dont est issue la créance cédée prévoyait que celle-ci ne pouvait être cédée sans l’accord du débiteur ou moyennant un délai de préavis ou des formalités de notification spécifiques60, et ce au motif que la banque cessionnaire, pour qui le contrat dont est issue la créance cédée est res inter alios acta, ne peut être tenue par de telles stipulations que si elle les a acceptées. La solution a été réaffirmée nettement par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 octobre 201761 jugeant en l’espèce que le débiteur cédé ne pouvait opposer à la banque cessionnaire l’inobservation d’un délai de préavis convenu aux termes du contrat ayant donné naissance aux créances cédées. Ainsi recourir à la cession civile nécessitera de vérifier que les contrats dont les créances cédées sont issues ne recèlent pas de clause d’incessibilité alors que le dernier état de la jurisprudence en matière de cession Dailly dispense de cette vérification lorsqu’on y recourt.

Par ailleurs, les dispositions sur la cession à titre de garantie ne prévoient pas de régime de notification spécifique à l’instar de ce que prévoit le régime de la cession Dailly62 ou celui du nantissement de créance63. Ce n’est pas en soi problématique car on doit trouver ce qu’il faut dans le droit commun de la cession de créance qui n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte. L’hypothèse d’un consentement à l’avance ou d’une prise d’acte étant improbable lorsque la cession sera utilisée à titre de garantie d’un financement auquel le débiteur de la créance cédée n’est généralement pas partie prenante, il restera la notification, dont on prendra soin de convenir qu’elle pourra être effectuée à tout moment à la discrétion des prêteurs ou de leur agent. Il faut d’ailleurs relever ici aussi que la réforme du régime général des obligations de février 2016 avait préparé le terrain en assouplissant considérablement le formalisme de cette opposabilité et en dispensant le cessionnaire de la coûteuse et incommode signification par exploit d’huissier.

Il faut aussi relever la « passerelle » créée par l’ordonnance entre la cession de créances à titre de garantie et la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée s’imputent sur la créance garantie lorsqu’elle est échue. Mais dans le cas contraire, le cessionnaire conserve les sommes reçues dans les conditions prévues aux articles 2374-3 à 2374-6 du Code civil64, c’est-à-dire selon le régime applicable à la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Ce qui est troublant est moins que cette passerelle ait été prévue que de suspecter qu’elle soit obligatoire : or le commentaire qu’en fait le rapport au président de la République le laisser penser65. En opportunité, il eût été préférable de laisser aux parties le soin de convenir du sort des sommes payées au titre des créances cédées.

Enfin, un dernier écueil a été évité de justesse sur l’épineuse question de la date de naissance du droit du cessionnaire sur la créance cédée lorsque la cession porte sur une créance future. En matière de nantissement de créances, il y avait une contradiction entre l’ancien article 2357 du Code civil aux termes duquel le créancier nanti acquerrait le droit sur la créance future dès la naissance de celle-ci, alors que l’article 2361 faisait prendre effet au nantissement d’une créance future et le rendait opposable aux tiers à la date de l’acte de nantissement. La contradiction a été tranchée par abrogation de l’article 235766. Or, en matière de cession de créance, c’est la solution inverse à celle de l’article 2361 qui prévalait, à l’alinéa 3 de l’article 1323 du Code civil qui disposait que le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers. Heureusement, l’ordonnance aligne la cession de créance sur le nantissement de créance en abrogeant également ce troisième alinéa67.

Toutefois, une ordonnance peut en cacher une autre, et c’était bien la peine que l’ordonnance n° 2021-1192 prenne tant de soin à réécrire les dispositions sur le nantissement et la cession de créances pour assurer le créancier nanti ou le cessionnaire de leur droit sur les créances futures dès la conclusion du nantissement ou de la cession si l’ordonnance n° 2021-1193 devait leur reprendre ce droit en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant ou du cédant.

L’article 19 de l’ordonnance portant modification du livre VI du Code de commerce en réécrit l’article L. 622-21 pour interdire de plein droit à compter et par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle (…) quelle qu’en soit la modalité, par ajout ou complément de biens ou de droits ». Et si la portée de ce nouveau principe avait échappé au lecteur, un autre alinéa dispose de manière encore plus explicite que « toute disposition contraire, portant notamment sur un transfert de biens ou droits du débiteur non encore nés à la date du jugement d’ouverture, est inapplicable à compter du jour du prononcé du jugement d’ouverture ». « Droits du débiteur non encore nés », suivez mon regard : la formule vise notamment et forcément les créances qui ne sont pas encore nées et dont le créancier nanti ou le cessionnaire à titre de garantie auront pu avoir la faiblesse de croire qu’elles faisaient bien partie de l’assiette de leur sûreté au moment où celle-ci a été consentie et qui s’apercevront qu’elles n’en font plus partie si elles ont eu le malheur de naître après l’ouverture d’une procédure collective. Seules les cessions de créance intervenant en application des articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financer et en exécution d’un contrat-cadre conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure collective seront soustraites aux effets de cette interdiction d’accroissement.

D’un point de vue conceptuel, il n’est déjà ni très logique, ni très rigoureux de faire varier les effets d’un contrat ou d’une sûreté en fonction de la situation de celui qui y consent. D’un point de vue pratique, la question de savoir si une sûreté consentie par un débiteur porte ou non sur ses créances futures est par ailleurs un enjeu majeur tant pour ce dernier que pour ses créanciers, et se trouve certes au cœur des arbitrages que doit faire le législateur – ou, par délégation, le gouvernement – entre la protection du crédit et le financement de la sauvegarde ou du redressement des entreprises. Mais à quoi sert de clarifier le régime du nantissement de créances ou d’instituer une cession civile à titre de garantie aux termes d’une première ordonnance si, par une autre ordonnance du même jour, les effets pour le futur de ces sûretés se trouvent désactivés par le droit des procédures collectives ? Cette solution prend d’ailleurs le contre-pied de ce que les établissements de crédit avaient âprement obtenu de la jurisprudence en faisant juger qu’une cession de créances professionnelles emportait bien, dès la date opposée sur le bordereau, transfert de toutes les créances nées et futures du cédant et que la survenance d’une procédure collective à l’encontre du cédant ne remettait pas en cause ce transfert68, permettant même encore au cessionnaire, après l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant, d’adresser aux débiteurs cédés une notification leur faisant défense de payer le cédant en application de l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier.

Force est d’admettre qu’il y a là un net recul de l’efficacité des sûretés conventionnelles et donc, si l’on se fait l’avocat du diable69, une grosse déception.

2 – Sommes d’argent

Au chapitre de la propriété cédée à titre de garantie, nous avons pris le parti d’évoquer la cession de créances avant la cession de sommes d’argent car l’innovation nous a paru plus manifeste là qu’ici. Le virement d’une somme d’argent, chose fongible par excellence, en transfère la propriété au récipiendaire. Ainsi la pratique avait imaginé qu’un débiteur puisse virer une somme d’argent à son créancier en garantie de sa dette, à charge pour ce dernier de la lui restituer lorsque la dette aura été payée ou, à défaut, de la conserver pour se payer de la dette demeurée impayée.

La jurisprudence avait validé le mécanisme de cette cession fiduciaire dans une espèce où elle avait relevé que la propriété des sommes remises avait bien été transférée au créancier à titre de garantie, et que l’acte constitutif de la sûreté dispensait le créancier de restituer les sommes remises en cas de défaut de paiement du débiteur en prévoyant la compensation conventionnelle entre la dette garantie du débiteur et l’obligation de restitution du créancier70. Cette sûreté est particulièrement efficace et, dans l’espèce précitée, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur n’avait pas fait obstacle au dénouement par compensation71.

Dans un cas où l’acte constitutif avait pu être regardé comme un véritable gage – et non une cession fiduciaire – car les sommes remises demeuraient individualisées dans les livres du créancier, la jurisprudence avait alors admis que le gage pouvait être réalisé par voie d’attribution conventionnelle des sommes remises, la prohibition du pacte commissoire qui était alors fulminée par l’ancien article 2078 du Code civil72 ayant été considérée comme n’étant pas applicable à un gage d’espèces73. Cette variante était cependant moins protectrice des intérêts du créancier car le pacte commissoire, admis à l’époque par la jurisprudence pour le gage portant sur des espèces et plus généralement admis depuis la précédente réforme des sûretés de 2006, est paralysé par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant, alors que le dénouement d’un gage espèces par compensation ne l’est pas74.

Au vu de ce qui a été exposé, que nous apporte fondamentalement la création d’une sous-section 3 intitulée « De la cession de somme d’argent à titre de garantie » ? Les dispositions de cette nouvelle sous-section ne s’écartent pas des solutions qui avaient été dégagées par la jurisprudence pour la variante « propriété-sûreté » du gage espèces imaginée par la pratique, sauf à qualifier expressément l’institution de cession, à en faire un contrat solennel puisque l’écrit est requis à peine de nullité75. Il est expressément prévu que le cessionnaire peut disposer des sommes cédées mais la convention contraire est possible. L’article 2374-2 précise que la cession est opposable aux tiers par la remise de la somme cédée : on ne voit pas quelle autre date d’opposabilité eût été concevable et la précision paraît presque superfétatoire, comme si le gouvernement y avait vu un gage avec dépossession alors que les autres dispositions affirment clairement qu’il s’agit d’une cession fiduciaire.

Rien à dire de plus, excepté peut-être une interrogation sur le point de savoir comment ce régime fonctionne quand il y a plusieurs créanciers : les banques répugnent à ouvrir des comptes joints ou indivis entre prêteurs qui posent des problèmes de comptabilisation de leur collatéral sur le plan prudentiel76. Dans la pratique avant la réforme, l’ouverture d’un compte bancaire dans les livres de l’agent agissant pour le compte des prêteurs condamnait la variante « propriété-sûreté » du gage espèces – car il n’y avait plus de compensation possible entre la dette garantie dont les prêteurs étaient créanciers et l’obligation de restitution des sommes remises dont seul l’agent était débiteur – et imposait alors la figure d’un véritable gage avec entiercement entre les mains de l’agent.

Cette question n’a pas été traitée par la réforme. Ne faudrait-il pas alors articuler cette sûreté avec le recours à l’agent des sûretés nouvelle formule77 ? Il semble que rien n’interdise cette articulation dans ce qui est prévu pour la cession de sommes d’argent à titre de garantie. Mais le problème rebondit lorsqu’on se souvient qu’il y a désormais aussi une passerelle – a priori inévitable – entre la cession de créances et le sort des sommes collectées dans le nouveau régime de la cession de créance à titre de garantie. Est-ce que ce passage entre les créances nanties et les sommes recouvrées n’implique pas aussi, d’un point de vue pratique, que le nantissement de créances soit consenti en faveur d’un agent des sûretés investi sur le fondement des articles 2488-6 à 2488-12 du Code civil ? La pratique tranchera.

C – Réalisation des sûretés : pas d’extension du pacte commissoire ni d’apparition de la clause de voie parée

1 – Pas d’extension du pacte commissoire

À la prohibition de principe du pacte commissoire, l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 avait substitué une licéité de principe. Il avait toutefois été relevé çà et là des angles morts qui font douter de ce que le pacte commissoire puisse être d’application générale.

Sur les immeubles

Relativement aux sûretés hypothécaires, c’est l’article 2459 du Code civil qui était le siège de la faculté de stipuler un pacte commissoire. Mais dans l’architecture du livre IV du Code civil telle qu’elle résultait de l’ordonnance de mars 2006, cet article figurait dans une section 1 intitulée « Dispositions particulières aux hypothèques conventionnelles » au sein du chapitre V intitulé « De l’effet des privilèges et des hypothèques », comprenant aussi une section 2 intitulée « Dispositions générales ». En outre, l’article 2459 faisait uniquement référence à la convention d’hypothèque.

Le législateur croyait avoir réglé cette question du domaine du pacte commissoire78 par la loi n° 2007-212 du 20 février 2007 ratifiant l’ordonnance de mars 2006 en supprimant la subdivision en deux sections du chapitre précité, l’ensemble de leurs dispositions figurant désormais dans un unique chapitre. Cependant, le texte de l’article 2459 n’avait pas été modifié et ne visait toujours que la convention d’hypothèque79.

Occasion manquée en 2006 donc, occasion manquée en 2021 : l’article 2459 a été déplacé et est devenu l’article 2452, mais sa rédaction inchangée fait toujours référence à la convention d’hypothèque, situation qu’on ne peut à l’évidence confondre avec celle de l’existence d’un privilège immobilier spécial ou, pour le dire dans les termes de la réforme du jour, avec l’hypothèque légale.

Ainsi, l’hypothèque légale de vendeur d’immeuble ou l’hypothèque légale de prêteur de deniers ne pourra, à notre sens, être assortie d’un pacte commissoire.

Sur les parts sociales

Relativement aux parts sociales, la réécriture de l’article 1866 du Code civil pourrait donner aux praticiens quelques embarras rétrospectifs. Cet article qui prévoyait avant la réforme un mode de constitution et de publicité propre au nantissement de parts de société civile a été réécrit pour désormais envoyer simplement au dernier alinéa de l’article 2355 du Code civil, lequel renvoie aux règles du gage de meubles corporels.

En effet, avant la réforme de 2021 et après celle de 2006, le dernier alinéa de l’article 2355 du Code civil disposait que le nantissement qui porte sur des biens incorporels autres que des créances est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels. Il pouvait y avoir deux manières de comprendre l’articulation. Soit une éviction complète des règles du gage de meubles corporels lorsque des dispositions spéciales existent : selon cette première interprétation, le nantissement de parts de société civile étant prévu par les dispositions des articles 1866 à 1868 du Code civil et celles des articles 53 à 57 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978, ce nantissement échapperait alors complétement au droit commun du gage prévu par les articles 2333 à 2350 du Code civil ; soit une éviction partielle s’entendant uniquement des règles dont l’application eût été redondante avec celles résultant des dispositions spécifiques. Selon cette seconde interprétation, les règles spéciales du nantissement de parts de société civile portant sur sa constitution et sa publicité et non sur ces effets, les règles de droit commun seraient alors pour le surplus applicables80. L’enjeu est majeur, car c’est dans le droit commun du gage à l’article 2348 du Code civil que la licéité du pacte commissoire a été reconnue et la première interprétation devrait amener à conclure à l’illicéité d’un pacte commissoire stipulé dans les nantissements de parts de société civile pour la période antérieure à la réforme.

L’explication que le rapport au président de la République donne de la réécriture de l’article 1866 pourra cependant rassurer, puisqu’elle indique qu’elle a pour objet d’harmoniser les « conditions de constitution, de publicité et d’opposabilité » du nantissement portant sur les parts, respectivement, des sociétés civiles, sociétés en nom collectif et sociétés à responsabilité limitée (sous-entendu peut-être : non les effets qui devaient déjà être considérés comme étant régis par les règles du gage de meubles corporels permettant donc d’assortir le nantissement de parts de société civile d’un pacte commissoire).

Par ailleurs, même à lire l’article 2355 du Code civil comme sanctuarisant – jusqu’à la présente réforme – un régime du nantissement de parts de société civile complètement autonome, il nous semble que la lettre comme l’esprit de la réforme de 2006 donnaient de solides arguments en faveur de la licéité du pacte commissoire en matière de société civile. Avant l’ordonnance du 23 mars 2006, le gage81 était régi par un unique chapitre, qu’il porte sur des meubles corporels ou sur des meubles incorporels82, chapitre au sein duquel la prohibition du pacte commissoire était prévue par l’ancien article 2078. L’abrogation de ce texte en 2006 suffisait déjà à faire tomber la prohibition de principe du pacte commissoire mais, le gage de meubles corporels et le nantissement de meubles incorporels étant dorénavant régis par deux chapitres distincts, l’ordonnance a pris soin de préciser que le pacte commissoire est licite tant en matière de gage83 qu’en matière de nantissement84 : il semble assez peu probable que l’intention des auteurs de l’ordonnance de 2006 ait été, par le biais de ce qui n’est vraisemblablement qu’une inadvertance de plume, d’exclure le pacte commissoire en matière de société civile au moment ils le consacraient pour les autres formes sociales et plus largement pour l’ensemble des sûretés conventionnelles sur les meubles85.

Qu’elle soit la conséquence d’une validité désormais reconnue ou simplement confirmée du pacte commissaire pour les nantissements de parts de société civile, l’ordonnance modifie, de manière bienvenue, les dispositions de l’article 1867 du Code civil. Avant la réforme, le deuxième alinéa de cet article prévoyait que le consentement donné au nantissement n’emportait agrément du cessionnaire des parts en cas de réalisation forcée du nantissement qu’à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société, et le troisième alinéa permettait encore à chaque associé de se substituer à ce cessionnaire dans le délai de cinq jours francs à compter de la vente. Il était difficile de savoir comment ces dispositions pouvaient trouver lieu à s’appliquer lorsque tous les associés avaient consenti au nantissement des parts qu’ils détenaient dans une société civile.

Toujours est-il que l’ordonnance ajoute un alinéa à l’article 1867 prévoyant que la notification prévue au deuxième alinéa et le troisième alinéa ne sont pas applicables en cas de réalisation du nantissement en application de l’article 2348, c’est-à-dire par l’exercice du pacte commissoire86.

2 – Pas d’apparition de la clause de voie parée

Instrument susceptible de renforcer l’efficacité des sûretés réelles conventionnelles et d’améliorer l’attractivité du droit français des sûretés, le pacte commissoire a été bien accueilli par la pratique car il est très souvent stipulé dans les conventions de sûretés qui peuvent le prévoir87, mais force est d’admettre que sa mise en œuvre est très rare, les prêteurs étant souvent réticents à assumer le risque associé à la propriété du bien grevé et, plus encore, à s’exposer au paiement d’une soulte au débiteur ou tiers constituant.

Par ailleurs, les praticiens engagés dans les négociations de restructuration de financement d’emprunteurs en difficultés savent que celles-ci tournent souvent88 autour des conditions dans lesquelles la vente d’un actif financé doit intervenir pour permettre le remboursement de la dette. Plutôt que d’engager cette discussion en aval, parfois dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation et sous la pression d’une situation anxiogène, pourquoi ne pas admettre que cette négociation puisse intervenir en amont au moment de la mise en place du financement, au moins lorsque l’opération est conclue entre professionnels89 ?

La clause de voie parée qui autorise un créancier à vendre le bien objet d’une sûreté sans suivre les règles des procédures civiles d’exécution est toujours prohibée. Il est curieux que le gouvernement ne s’y soit pas intéressé, ni en 2006 alors qu’il autorisait le pacte commissoire, ni aujourd’hui. Les objections sont pourtant les mêmes, sinon plus fortes, qu’à l’encontre du pacte commissoire qui rend le créancier propriétaire du bien grevé alors que la clause de voie parée ne lui permet que de le vendre et implique de trouver un tiers acquéreur, sauf à relever cependant que l’exigence d’une expertise du bien dans le cadre de l’exercice du pacte commissoire permet d’écarter le risque de spoliation du constituant alors que l’organisation de la vente du bien grevé par le créancier pourrait aboutir à une vente bradée permettant tout juste le remboursement du créancier mais sacrifiant la valeur du bien grevé et donc les intérêts de son propriétaire.

L’objection n’est pourtant pas insurmontable. Lorsqu’il existe un marché pour le bien objet de la sûreté et que celui-ci est donc liquide, une vente amiable sur ce marché est une manière plus sûre d’obtenir le meilleur prix que de suivre les procédures civiles d’exécution, et c’est bien cette logique qui irrigue les dispositions de l’article D. 211-12 du Code monétaire et financier lorsque les titres financiers inscrits sur le compte nanti sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Lorsqu’il n’existe pas de marché, l’expertise préalable reste une sécurité souhaitable pour le constituant. Ainsi, en matière de fiducie-sûreté, l’article 2488-3 du Code civil prévoit que la valeur du bien remis en fiducie est déterminée par un expert désigné d’un commun accord ou judiciairement. Et précisément, l’ordonnance du 15 septembre 2021 vient assouplir le régime de la vente du bien en fiducie par le fiduciaire qui était, jusqu’ici, tenu de vendre à la valeur d’expertise et qui peut désormais, s’il ne trouve pas d’acquéreur au prix fixé par expert, vendre le bien au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à sa valeur90.

Au moment où la réforme assouplit les conditions dans lesquelles un fiduciaire91 peut vendre le bien faisant l’objet de la fiducie, on ne voit pas pourquoi les auteurs de l’ordonnance n’ont pas, pour l’ensemble des sûretés conventionnelles, davantage92 exploré cette voie… parée.

Notes de bas de pages

  • 1.
    O. Deshayes, « La formation des contrats », RDC 2016, n° 112z6, p. 21.
  • 2.
    On songe à la simplification de la règle de la mention manuscrite (ou apposée par le souscripteur) au nouvel article 2297 du Code civil : ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3.
  • 3.
    Par ex., l’articulation entre le devoir de mise en garde et l’exigence de proportionnalité du cautionnement qui seront abordés plus loin.
  • 4.
    Par ex., en articulant certaines règles autour de la question de savoir si la caution est une personne physique ou non, et non sur celle de savoir si elle est avertie ou non.
  • 5.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 7.
  • 6.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 15.
  • 7.
    Nous renvoyons à la synthèse lumineuse du professeur Frédéric Zenati-Castaing dans son avant-propos au colloque organisé par l’université Jean Moulin-Lyon 3 pour le dixième anniversaire de la réforme de 2006 : L’attractivité du droit français des sûretés réelles. 10 ans après la réforme. Actes du colloque organisé le 25 mars 2016, LGDJ Lextenso, p. 5 et s. : « Il existe fondamentalement deux formes de gage, celui qui incite au paiement et celui qui répare l’impayé. Le gage possessoire est avant tout une garantie de paiement, il est conçu pour inciter le débiteur à payer. Le gage hypothécaire est un gage critique ; il entre en jeu après l’impayé pour vendre le bien du débiteur et pour en attribuer le prix par préférence. Doté d’une efficacité renforcée, il permet au créancier d’exercer le droit de vendre contre tout détenteur. Tout l’édifice des sûretés réelles peut être construit autour de cette opposition fondamentale, simple et éclairante, sans préjudice des sûretés propriétaires, qui demeurent le souvenir inaltérable de la protohistoire du gage et partagent donc la logique incitative du gage possessoire dont elles furent la matrice ».
  • 8.
    Ainsi, par exemple, de l’articulation entre le sort des sûretés conventionnelles sur créances futures aux termes de l’ordonnance n° 2021-1192 et la prohibition de l’accroissement d’assiette des sûretés aux termes de l’ordonnance n° 2021-1193.
  • 9.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 2.
  • 10.
    Une partie de la doctrine proposait de remettre en cause ce caractère unilatéral alors que le créancier est désormais tenu d’obligations envers la caution, comme l’obligation d’information ou le devoir de mise en garde. Mais ces obligations ne sont pas de même nature et ne créent pas une véritable réciprocité : v. D. Legeais, note sous Cass. com., 2 juin 2021, n° 20-10690, RD bancaire et fin. 2021, n° 89 ; l’arrêt commenté déduisait en l’espèce du caractère unilatéral du cautionnement qu’il suffisait au créancier pour agir d’avoir en main un original du cautionnement portant une mention manuscrite régulière de la caution, peu important que la mention manuscrite apposée sur l’original détenu par la caution fût, elle, irrégulière.
  • 11.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3.
  • 12.
    Cass. com., 27 janv. 2021, n° 18-22541 : RD bancaire et fin. 2021, n° 52.
  • 13.
    Cass. 1re civ., 11 déc. 2019, n° 18-16147 : RD bancaire et fin. 2020, n° 3 ; JCP G 2020, 436-9.
  • 14.
    C. civ., art. 2316 anc. ; C. civ., art. 2320 nouv., résultant de l’article 5 de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ; sur la question, rapp. au président de la République.
  • 15.
    Il faut rappeler toutefois que ce recours avant paiement n’avait pas pour objet le paiement de la somme par le débiteur à la caution mais de forcer le débiteur à payer le créancier. V. L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Les sûretés. La publicité foncière, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 77-82.
  • 16.
    Qui constitue, rappelons-le, avec l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe – qui ne semble certes pas faire débat dans ce cas de figure – l’une des deux conditions requises pour être éligible à une telle demande en application de l’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.
  • 17.
    V. parmi les décisions récentes : Cass. com., 12 déc. 2018, n° 17-12477 : RD bancaire et fin. 2019, n° 13, obs. D. Legeais. En l’espèce, la cour d’appel s’était peut-être méprise en interprétant les termes d’une garantie par rapport à l’intention des parties. Mais la Cour de cassation a reproché aux juges du fond de s’être contredits en relevant que les termes de l’instrument traduisaient la volonté des parties de conclure un contrat de garantie ayant pour objet la dette du débiteur, caractérisant ainsi un lien entre cette dette et l’engagement du garant incompatible avec le caractère autonome de la garantie qu’ils avaient par ailleurs retenu.
  • 18.
    Le 1° de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ne l’habilitait qu’« à réformer le droit du cautionnement ».
  • 19.
    Ce qui, étonnamment, est rarement relevé en ces termes.
  • 20.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 5.
  • 21.
    C. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, 1981, Litec, préf. M. Cabrillac, nos 253 et s.
  • 22.
    V. not. pour le cas d’une fusion : Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-17779 : JCP G 2014, 1214, note J. Ghestin – Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-15745 : RD bancaire et fin. 2017, n° 162.
  • 23.
    Il en avait été jugé ainsi dans l’hypothèse d’un sous-cautionnement (aux termes duquel la sous-caution se porte caution de ce que le débiteur principal doit à la caution de « premier rang ») : Cass. com., 7 janv. 2014, n° 12-20204 : JCP G 2014, 236, note H. Hovasse ; JCP E 2014, 1033, note D. Legeais. L’extension de la solution au cautionnement avait toutefois été discutée : v. P. Simler, « L’absorption d’une société sous-caution. Retour sur un énigmatique arrêt de la Cour de cassation », JCP G 2014, 435.
  • 24.
    Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692 : JCP G 2018, 482.
  • 25.
    Auquel cas l’obligation de couverture aurait cessé au moment de leur absorption.
  • 26.
    Le 1° de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 déjà cité appelait à rendre le régime du cautionnement plus lisible et à en améliorer l’efficacité, « tout en assurant la protection de la caution personne physique ».
  • 27.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 32.
  • 28.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3.
  • 29.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3.
  • 30.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3.
  • 31.
    Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-12723 : RD bancaire et fin. 2017, n° 71 – Cass. com., 12 juill. 2017, n° 16-10793 ; Cass. com., 13 sept. 2017, n° 15-20294 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-18003 : RD bancaire et fin. 2017, n° 209.
  • 32.
    Cass. com., 3 oct. 2018, n° 17-19841.
  • 33.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 28, modifiant l’article L. 110-1 du Code de commerce aux termes duquel désormais un cautionnement de dettes commerciales est, entre toutes personnes, un acte de commerce.
  • 34.
    Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-10504 : RD bancaire et fin. 2018, n° 7 ; JCP G 2018, 367-7.
  • 35.
    Avec toute l’ambiguïté sur le point de savoir si le terme « manifeste » s’entend dans le sens d’évident ou d’important : v., sur ces points, M. Graff-Daudret, « Le cautionnement », § 13, « Actualité du droit des sûretés personnelles », RD bancaire et fin. 2021, n° 13.
  • 36.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 3 et, sur ce point, rapp. au président de la République.
  • 37.
    Encore que l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 avait introduit dans le Code civil une définition de la garantie autonome et une définition de la lettre d’intention que la réforme du jour n’a pas retouché.
  • 38.
    Avec notamment le toilettage de l’inventaire et du classement des privilèges : ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 7, pour les privilèges mobiliers, ou art. 13, pour les privilèges immobiliers dont se détachent dorénavant les anciens privilèges immobiliers spéciaux désormais dénommés hypothèques légales qui prendront rang à la date de leur inscription sans rétroactivité mais en devançant les hypothèques conventionnelles inscrites le même jour.
  • 39.
    Nous aurions pu écrire aussi « poliçaient »…
  • 40.
    Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18210 : Bull. ch. mixte, n° 7 ; D. 2006, p. 729, avis J. Sainte-Rose.
  • 41.
    Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, n° 15-25495 : RD bancaire et fin. 2017, n° 78.
  • 42.
    Cass. 3e civ., 12 avr. 2018, n° 17-17542 : JCP E 2018, 1032 ; RDI 2018, p. 385.
  • 43.
    Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13153 : JCP G 2020, 1037 et 1052, n° 16 ; RD bancaire et fin. 2020, n° 113.
  • 44.
    Cass. com., 25 nov. 2020, n° 19-11525 : RD bancaire et fin. 2021, n° 10 ; JCP E 2021, 1191, n° 3, au motif que le bénéficiaire de la sûreté n’est pas le « créancier » du constituant.
  • 45.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 6.
  • 46.
    Ord. n° 2021-1193, 15 sept. 2021, art. 19.
  • 47.
    Principe réaffirmé d’ailleurs à l’ancien article 2334 du Code civil, en suite de la précédente réforme des sûretés aux termes de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 pour le gage : « Le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ». Principe repris et généralisé au second alinéa de l’article 2325 dans sa rédaction résultant de la réforme du 15 septembre 2021.
  • 48.
    La pratique avait d’ailleurs entériné cette hypothèse en faisant stipuler par les constituants de sûretés réelles pour dette d’autrui qu’ils acceptent de subordonner leurs recours éventuels contre les débiteurs garantis au désintéressement préalable et définitif des prêteurs bénéficiaires de ces sûretés, voire en exigeant la cession de ces actions pour un euro symbolique…
  • 49.
    « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. »
  • 50.
    Sinon dans le texte l’article 2314, du moins dans l’interprétation très extensive que la jurisprudence a fini par en faire.
  • 51.
    Sauf fraude ou abus, précise la jurisprudence : Cass. com., 2 juin 2004, n° 01-15140 : Bull. civ. IV, n° 106.
  • 52.
    Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-15404 : Bull. civ. IV, n° 73.
  • 53.
    Ce qui revenait à codifier la jurisprudence précitée.
  • 54.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 4.
  • 55.
    Souvent parce que, compte tenu de la structuration mise en œuvre par les investisseurs, les associés auxquels des garanties sont demandées ont pour seule richesse leurs participations dans les sociétés financées et que des sûretés réelles conférées sur ces participations offrent alors une garantie suffisante sans nécessité de les rendre en outre caution personnelle des sociétés emprunteuses. D’ailleurs, exiger du constituant de sûretés réelles pour dette d’autrui un cautionnement personnel, inutile financièrement, s’avérait aussi contre-productif juridiquement puisque la mise en jeu des sûretés réelles pouvait se trouver elle-même affectée du seul fait qu’un cautionnement personnel aurait été par ailleurs consenti. Ainsi, il a été jugé tout récemment que, lorsqu’une caution consent, en plus de son engagement personnel de caution, une hypothèque en garantie de la même dette, elle bénéficie de l’obligation d’information annuelle de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier. Le créancier qui manquerait à cette obligation, s’expose à la déchéance partielle des intérêts – et donc à l’imputation des paiements faits par le débiteur cautionné sur le principal de la dette – même s’il ne met en œuvre que la sûreté réelle, Cass. com., 2 juin 2021, n° 19-20140 : JCP E 2021, 1406.
  • 56.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 37, III.
  • 57.
    Un arrêt de 2001 avait été interprété par une partie de la doctrine comme un blanc-seing (Cass. 1re civ., 20 mars 2001, n° 99-14982 : D. 2001, p. 3110, note L. Aynès), mais un arrêt de 2006 (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-16395 : JCP G 2007, II, 10067, rapp. M. Cohen-Branche et note D. Legeais) avait refusé de reconnaître cette sûreté et avait requalifié l’opération en nantissement de créances. Sur cette controverse, v. L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Les sûretés. La publicité foncière, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 427.
  • 58.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 11, VII : C. civ., art. 2373 nouv.
  • 59.
    C. civ., art. 1321, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
  • 60.
    Cass. com., 21 nov. 2000, n° 97-16874 : Bull. civ. IV, n° 180 ; RD bancaire et fin. 2001, n° 10.
  • 61.
    Cass. com., 11 oct. 2017, n° 15-18372, SA Air France c/ SA Crédit du Nord : JCP E 2017, 1688 ; A. El Mejri, « Bordereau Dailly : utiles précisions au sujet des conditions de forme, de la notification et de la portée des stipulations de l’acte générateur de la créance », RD bancaire et fin. 2018, n° 2. L’arrêt est doublement intéressant en ce que, d’une part il constitue, semble-t-il, un revirement par rapport à un précédent arrêt qui avait considéré qu’une clause d’incessibilité stipulée dans le contrat dont est issue la créance cédée n’invalidait certes pas la cession de créances professionnelles mais constituait néanmoins une exception opposable par le débiteur cédé au cessionnaire (Cass. com., 22 oct. 2002, n° 99-14793 : RTD civ. 2003, p. 129, obs. P. Crocq), et, d’autre part, ne fonde pas la solution sur l’ancien article L. 442-6 du Code de commerce et ne cantonne donc pas l’inopposabilité d’une clause d’incessibilité au seul cas où celle-ci serait illicite parce que stipulée entre producteurs, industriels, commerçants ou artisans.
  • 62.
    C. mon. fin., art. L. 313-28.
  • 63.
    C. civ., art. 2362 et 2363.
  • 64.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 11 : C. civ., art. 2372-2.
  • 65.
    Rapp. au président de la République : « Dans une telle hypothèse en effet, le droit de propriété dont était titulaire le cessionnaire sur la créance se reporte sur la somme d’argent versée en paiement de celle-ci ; sa sûreté-propriété sur la créance se transforme en sûreté-propriété sur la somme d’argent, ce qui conduit à lui appliquer le régime prévu pour cette sûreté. » Ces termes évoqueraient presque une forme de subrogation réelle où la somme reçue remplace la créance.
  • 66.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 9.
  • 67.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 26.
  • 68.
    Cass. com., 22 nov. 2005, n° 03-15669 : Bull. civ. IV, n° 230 ; RD bancaire et fin. 2006, n° 18 – Cass. com., 7 déc. 2004, n° 02-20732 : Bull. civ. IV, n° 213 ; RD bancaire et fin. 2005, n° 3. Et sur la controverse, v. T. Bonneau, Droit bancaire, 13e éd., 2019, LGDJ Lextenso, n° 795.
  • 69.
    C’est-à-dire, comme souvent pour le législateur… du créancier.
  • 70.
    Cass. com., 3 juin 1997, n° 95-13365 : Bull. civ. IV, n° 165 ; JCP G 1997, II, 22891, rapport Rémery : « Il résulte des constatations de l’arrêt que la créance de la banque bénéficiaire de la garantie était devenue certaine, liquide et exigible au plus tard à la date du jugement entrepris et que les actes constitutifs de la sûreté dispensaient la banque, en cas de non-paiement à l’échéance, de son obligation de restituer les sommes d’argent dont la propriété lui avait été transférée à titre de garantie ; qu’il s’ensuit que la créance de la banque s’était trouvée éteinte, dès avant l’ouverture de la procédure collective, par la voie d’une compensation conventionnelle avec sa dette de restitution et n’avait pas, dès lors, à être déclarée ».
  • 71.
    Dispensant par la même occasion le créancier de déclarer sa créance à la procédure du débiteur puisque celle-ci avait été éteinte par compensation. La Cour de cassation avait relevé qu’une compensation conventionnelle avait été expressément prévue mais la solution eût été la même à défaut d’une telle stipulation, le droit des procédures collectives n’interdisant pas le paiement par compensation de dettes connexes et le lien de connexité ne faisant pas débat pour un tel gage-espèces.
  • 72.
    C. civ., art. 2078 anc. : « Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage sauf à lui faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle. » Cet article a depuis été abrogé par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006.
  • 73.
    Cass. com., 9 avr. 1996, n° 97-17370 : « Mais attendu que la cour d’appel a retenu, à bon droit, que n’est pas prohibée par l’article 2078 du Code civil la stipulation d’attribution d’un gage constitué en espèces par le créancier, à due concurrence du défaut de paiement à échéance ». Cette solution avait été ensuite réaffirmée par Cass. com., 9 mai 2001, n° 98-10333 : « N’est pas prohibée par l’article 2078 du Code civil la stipulation d’attribution d’un gage constitué en espèces par le créancier, à due concurrence du défaut de paiement à échéance ».
  • 74.
    C. com., art. L. 622-7.
  • 75.
    C. civ., art. 2374-1 nouv. : l’écrit doit compoter la désignation des créances garanties de manière à en permettre l’identification.
  • 76.
    Encore que la pluralité de cessionnaires d’une cession Dailly doit soulever le même genre de difficultés.
  • 77.
    Prévue par les articles 2488-6 à 2488-12 du Code civil.
  • 78.
    Et d’ailleurs aussi de l’attribution judiciaire.
  • 79.
    V. sur ce loupé légistique, L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ Lextenso, n° 390. On peine à comprendre cette restriction du domaine de l’attribution judiciaire et du pacte commissoire, d’autant qu’il ne semble pas, à la lecture de l’article 24 de la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le gouvernement à légiférer sur les sûretés et sur le fondement de laquelle avait été prise l’ordonnance du 23 mars 2006, que le législateur ait eu l’intention à l’époque de restreindre la liberté du gouvernement en la matière.
  • 80.
    V. M. Cabrillac et a., Droit des sûretés, 10e éd., 2015, LexisNexis, n° 810-811, qui, ne faisant pas expressément cette distinction, semble retenir l’hypothèse d’une éviction totale du régime du gage de meubles corporels.
  • 81.
    L’ancien article 2072 du Code civil indiquait que « le nantissement d’une chose mobilière s’appelle gage ».
  • 82.
    Chapitre premier du titre XVII.
  • 83.
    C. civ., art. 2348.
  • 84.
    C. civ., art. 2365.
  • 85.
    A contrario, la prohibition de l’attribution judiciaire et du pacte commissoire pour certains nantissements de biens incorporels a parfois été expressément maintenue : v. C. com., art. L. 142-1, pour le nantissement de fonds de commerce.
  • 86.
    Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 26.
  • 87.
    À l’exception notable de l’hypothèque.
  • 88.
    Sinon exclusivement en certaines matières comme le financement immobilier…
  • 89.
    La pratique dans certaines juridictions étrangères est de négocier ces clauses de vente des actifs en cas de survenance d’une situation de défaut du débiteur (clauses dites de « distressed disposal ») et nous nous heurtons quelques fois à l’incrédulité de nos confrères, notamment anglo-saxons, lorsqu’il faut leur expliquer que ces clauses ne sont pas valables en droit français, sauf à ce que le créancier s’approprie préalablement les actifs concernés.
  • 90.
    Nouvel alinéa ajouté à l’article 2488-3 du Code civil : ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 25.
  • 91.
    Qui, aux termes de l’article 2016 du Code civil, peut être le créancier bénéficiaire de la fiducie.
  • 92.
    En matière de gage, l’ordonnance propose une timide avancée mais très encadrée, en ajoutant un alinéa à l’article 2346 du Code civil prévoyant que, lorsque le gage est constitué en garantie d’une dette professionnelle, le créancier peut faire procéder à la vente publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un commissaire-priseur ou un courtier de marchandises assermenté, huit jours après une simple signification faite au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage : ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, art. 8.
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