Aide à mourir : « le Conseil se montre particulièrement peu exigeant s’agissant d’un acte d’une gravité exceptionnelle »

Le Conseil constitutionnel a prononcé le 14 août dernier trois décisions sur la loi relative au droit à l’aide à mourir, l’une sur le texte lui-même, les autres sur des demandes de récusation concernant deux de ses membres. Le professeur Bertrand Mathieu* estime « éminemment contestable » l’analyse du conseil sur l’impartialité objective de ses membres et s’interroge par ailleurs sur les différents niveaux d’exigence de protection des droits entre les différents textes validés le même jour.

Actu-Juridique : Dans ses décisions 2026-910-1 et 910-2, le Conseil constitutionnel considère que ni le fait pour un de ses membres de s’être prononcé en faveur de l’euthanasie en tant que parlementaire, ni même celui d’avoir déposé une proposition de loi en ce sens dans des termes similaires au texte déferré ne portent atteinte à l’impartialité objective des membres concernés. Qu’en pensez-vous ?

Bertrand Mathieu : En effet l’impartialité objective (c’est-à-dire, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la situation dans laquelle un tribunal offre des garanties propres à exclure tout doute légitime sur sa neutralité) avait été invoquée par des parlementaires pour demander la récusation de deux membres du Conseil qui avaient, pour l’un, déposé une proposition de loi ayant le même objet que la loi déférée, pour l’autre, s’était prononcée en faveur du dispositif contesté et avait voté des amendements en ce sens. Le Conseil, de manière particulièrement elliptique, répond, par un considérant de portée très générale, que ni les actes accomplis dans un mandat antérieur, ni l’expression publique en faveur de la réforme contestée ne sont susceptibles de porter atteinte à l’impartialité objective des membres concernés. Si l’on ajoute la situation d’un membre, ancien Premier ministre, qui à l’occasion d’une prise de position en faveur d’un dispositif similaire à celui qui était contesté, s’était lui-même interrogé sur la nécessité de se déporter et la position publique d’un autre membre qui s’était prononcé en sens contraire, au moins quatre des neuf membres étaient susceptibles d’être concernés par une récusation ou un déport. Or le Conseil doit statuer avec un quorum de sept membres.

Cette jurisprudence est éminemment contestable à partir du moment où, selon le Conseil, c’est seulement si le membre concerné a porté une appréciation sur la constitutionnalité de la disposition elle-même dont le Conseil est saisi que la demande de récusation est susceptible de prospérer. Plus encore, elle est très hypocrite. Il résulte de l’évidence que si un membre s’est prononcé, d’une manière ou d’une autre, en faveur d’une disposition substantiellement identique c’est que, logiquement et par supposition, il ne l’estimait pas contraire à la Constitution (l’inverse est peut-être moins évident).

Paradoxalement, le déport de l’un des membres, François Seners, qui n’avait pas pris de position publique sur le sujet, alors que le président du Sénat dont il avait été le principal collaborateur et qui l’avait nommé était l’auteur de l’une des saisines, est tout à son honneur et fait ressortir par contraste le manque de rigueur d’autres membres et du Conseil, en tant qu’institution, sur cette question.

Il serait intéressant de savoir ce que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle était saisie, dirait de ces décisions ?

Actu-Juridique : Faut-il revoir la composition du Conseil constitutionnel à la lumière de ces décisions ?

BM : Quels que soient le jugement moral et l’appréciation juridique que l’on peut porter sur cette question, le contexte dans lequel a été rendue cette décision et l’implication de nombreux membres sur le problème juridique fondamental qui lui était posé, révèle la fragilité du Conseil constitutionnel dans sa composition actuelle. En effet entre 4 et 6 de ses membres (si l’on prend en compte certaines positions du président de l’institution et la décision de François Seners) étaient susceptibles de se déporter pour respecter rigoureusement l’obligation d’impartialité objective. Or, outre le respect des textes qui s’appliquent, on imagine mal une décision rendue par cinq, voire par trois membres.

La composition du Conseil pose des problèmes à deux niveaux. D’une part, de manière conjoncturelle, la composition actuelle du Conseil est marquée par une large prédominance de personnalités ayant eu une carrière politique, mais surtout par le fait que le passage entre fonction politique et fonction juridictionnelle se soit opéré sans transition. De ce point de vue, un « délai de viduité » s’imposerait. Mais la question est aussi structurelle. Je suis pour ma part tout à fait favorable à ce que siègent au Conseil des personnalités ayant eu une expérience politique, gouvernementale ou parlementaire, notamment, à un haut niveau. Un Conseil composé exclusivement d’éminents spécialistes des questions constitutionnelles n’en ayant qu’une vision théorique présenterait d’autres défauts. Et je sais, pour avoir siégé quelques années au Conseil d’État, l’apport pour cette juridiction de membres ayant l’expérience d’un passage dans l’administration active. Mais il faut probablement revoir la composition du Conseil afin que la situation actuelle ne puisse se reproduire. L’exigence d’un diplôme juridique, souvent invoquée, ne suffirait pas de mon point de vue. L’une des pistes de réforme serait de porter le nombre des membres à 12, en exigeant que figurent parmi eux, et par exemple, au moins un conseiller d’État, un conseiller (ou un avocat général) à la Cour de cassation, un conseiller maître à la Cour des comptes, un professeur de droit constitutionnel, un avocat, un haut fonctionnaire de l’une des assemblées, les autres membres étant nommés librement en fonction de leur expérience politique.

En tout cas, la situation actuelle, conjuguée à une jurisprudence très contestable s’agissant de l’impartialité de ses membres, affaiblit la position du Conseil et l’acceptabilité de certaines des décisions qu’il peut être amené à rendre.

Actu-Juridique : Le Conseil a rendu cinq décisions le 14 août. Concernant l’interdiction des réseaux sociaux aux moins de 15 ans par exemple, il a considéré que celle-ci portait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication. En revanche, l’aide à mourir ne semble soulever aucune difficulté malgré l’importance des enjeux mise en lumière par les nombreuses saisines et contributions…

BM : Le contraste entre la décision relative à l’aide à mourir et d’autres décisions rendues le même jour est, en effet, frappant. Dans la décision concernant l’interdiction de l’accès aux réseaux sociaux des enfants de moins de 15 ans, le Conseil se montre très protecteur de ces libertés d’expression et de communication et, surtout, reproche au législateur de ne pas avoir entouré de garanties suffisantes les atteintes qui leur sont portées. Plus encore, dans la décision 2026-915 DC relative à la protection de l’ordre public, rendue également le même jour, le Conseil censure de nombreuses dispositions au motif que les garanties posées par le législateur sont insuffisantes concernant par exemple : la fermeture administrative d’un magasin commercialisant des produits explosifs, le délit de conduite d’un véhicule puissant pendant un délai probatoire, la destruction des véhicules utilisés pour commettre des rodéos motorisés… Peu importe l’appréciation que l’on puisse porter sur cette décision, ce qui est tout à fait contestable, c’est la légèreté avec laquelle le Conseil examine les garanties censées être apportées par la loi sur l’aide à mourir et, pourrait-on dire, se contente de peu. Il juge ainsi satisfaisant : que la loi pose l’exigence d’un consentement libre et éclairé, tout en se bornant, par ailleurs, à exiger que ce consentement ne soit pas gravement altéré (s’il est altéré, par définition, il n’est pas vraiment libre et éclairé) ; que le médecin pratiquant l’acte euthanasique ou assistant le suicide puisse se borner à rechercher par tous moyens à sa disposition, si la personne concernée n’est pas protégée, en l’absence d’un registre qui, en l’état, n’existe pas ; qu’un délai minimum de réflexion de deux jours soit imposé ; que les tiers soient privés d’un droit de recours (notamment s’ils estiment que la personne n’est pas en état de consentir ou que son consentement n’est pas libre), le Conseil se bornant à indiquer que le recours d’un tiers dans l’intérêt de la personne, peut être engagé dans les conditions du droit commun (rappelons que le délai dans laquelle la décision peut être prise est de 2 jours) ; que seul un contrôle a priori par une commission soit prévu, alors que la procédure collégiale préalable est réduite à sa plus simple expression….Bref, le Conseil se montre particulièrement peu exigeant s’agissant d’un acte d’une gravité exceptionnelle et, par nature, irréversible, alors que le droit est plus exigeant pour des actes médicaux moins graves… voire pour protéger le consommateur.

La formule de Jean Rivero relative à la jurisprudence du Conseil constitutionnel : « filtrer le moustique, laisser passer le chameau » trouve ici à s’appliquer de manière saisissante.

Actu-Juridique : Que pensez-vous des réserves posées ?

BM : Le Conseil pose des réserves qui présentent deux caractéristiques. D’une part elles le conduisent à réécrire le texte et d’autre part, elles sont, dans l’ensemble, de portée limitée.

D’abord le Conseil opère des réserves dites « constructives » c’est-à-dire qu’il ne se borne pas à retenir une interprétation de la loi parmi celles qu’elle rend possible, mais ajoute à la loi, voire retient une interprétation contra legem. Il en est ainsi s’agissant, par exemple, du droit d’opposition des responsables d’établissements de santé à la pratique de l’euthanasie dans leurs murs, ce que le texte excluait. En réalité, cela permet au Conseil constitutionnel d’éviter sur ces questions un retour du texte devant le Parlement, auquel le Conseil se substitue, pratique qui n’est pas exceptionnelle, mais qui me paraît tout à fait contestable au regard du principe de séparation des pouvoirs, notamment.

S’agissant de la portée des réserves, elle est très limitée. Seule celle concernant la clause de conscience des pharmaciens est assez claire. Concernant celle relative à ce que l’on a appelé la « clause de conscience » des établissements, le Conseil fonde la faculté d’un directeur d’établissement de refuser de telles pratiques sur le principe de la liberté d’entreprendre et, surtout, conditionne l’effectivité de ce refus, à l’existence d’une « offre » locale, à proximité ». Concernant la réserve tenant à l’obligation pour le médecin de « prendre en compte » dans sa décision les observations recueillies auprès de la personne chargée de la protection juridique de l’intéressé, on relèvera que la portée de cette obligation est particulièrement floue ».

Actu-Juridique : La loi sur le droit à l’aide à mourir aurait-elle pu être entièrement censurée ?

BM : Il était peu probable que le Conseil censure le dispositif de l’aide à mourir dans son principe même. En effet, alors que le Conseil constitutionnel peut se montrer très interventionniste, il fait preuve d’une grande réserve et d’un grand respect de la volonté du législateur s’agissant des textes relatifs à des questions dites « de société » (en matière biomédicale, par exemple). On peut comprendre que le Conseil estime qu’il n’a pas la même légitimité que le Parlement, mais on pourrait souhaiter que son contrôle ne soit pas à géométrie variable selon une hiérarchisation des principes constitutionnels qui lui est propre. En revanche, s’agissant en particulier des dispositions relatives à l’expression et à la réalité du consentement ainsi que s’agissant des voies de droit permettant de les contrôler et de vérifier a priori le respect de l’ensemble des exigences fixées par le législateur, le Conseil aurait dû, de mon point de vue, renvoyer la copie au législateur.

Actu-Juridique : Une chose frappe dans ce texte, c’est qu’il a été conçu pour faciliter le suicide assisté et l’euthanasie, sans aucune précaution concernant le consentement, les risques de dérives, et sans intervention du juge. Cela n’aurait-il pas dû interpeller le Conseil ?

BM : C’est tout à fait juste. Aujourd’hui, l’invocation des garanties du respect de l’État de droit conduit à faire intervenir le juge dans la plupart des décisions ayant une incidence sur l’exercice des droits et libertés. Il suffit de se référer à la décision, rendue le même jour, relative à la loi sur la protection de l’ordre public. De manière plus spécifique, cette intervention d’un juge est particulièrement exigeante (ce qui est parfaitement justifié), s’agissant des décisions concernant les personnes protégées, alors même que leur incidence n’a pas le caractère irrémédiable de l’acte létal.

Actu-Juridique : Vous qui avez beaucoup écrit sur l’équilibre des pouvoirs, le Conseil constitutionnel est-il un juge ou un organe politique ?

BM : On pourrait reprocher aux critiques adressées dans cette analyse au Conseil constitutionnel de justement stigmatiser un excessif respect de la volonté du législateur, alors que par ailleurs, il est reproché au Conseil, comme au juge de manière générale, de trop s’immiscer dans le champ politique.

En réalité, la question peut être abordée sous deux angles. Ce qui est ici reproché au Conseil c’est une sorte de « deux poids, deux mesures » qui lui permet de se mettre en retrait ou, au contraire, de substituer son appréciation à celle du législateur, selon la matière traitée et la hiérarchisation qu’il opère entre les principes constitutionnels (hiérarchisation qui ne ressort pas du texte constitutionnel lui-même).

D’un autre point de vue, le Conseil n’est pas et ne peut pas être un juge comme les autres. Juger de la loi, qui est par nature un acte politique, rend plus difficile la séparation entre justice et politique qui s’impose avec plus de force aux autres juges. La légitimité du juge constitutionnel dans cette opération particulière (dont je ne nie pas la nécessité) repose sur deux exigences : le « self restraint » et l’impartialité. Or l’ensemble des décisions rendues à la mi-août témoignent de ce que le Conseil ne respecte pas nécessairement et en même temps ces deux exigences.

* Bertrand Mathieu est l’auteur de plusieurs ouvrages dont un Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques (LGDJ 2026) et Justice et politique, la déchirure ? (LGDJ juillet 2015).