A – Sur la recevabilité

On sait que le critère premier de la recevabilité est celui de l’applicabilité au litige et qu’il a été décidé par le Conseil constitutionnel, dès l’origine, que l’office de sa détermination relèverait du seul « juge du filtre »40, sauf évidemment lorsque le renvoi ne précise pas quelle est la version en cause, de sorte que le Conseil constitutionnel est mécaniquement obligé d’y procéder lui-même (ce qu’il fait ce semestre dès la décision n° 2019-795 QPC) sans d’ailleurs toujours le signaler. Or s’agissant de la « rédaction applicable au litige », la décision n° 2019-798 QPC du 26 juillet 2019, on l’a vu, amende l’arrêt de renvoi du Conseil d’État… où sont effectivement confondues deux ordonnances de l’article 3841. C’est donner un sens un peu différent à l’aphorisme : « Le Conseil constitutionnel ne peut se prononcer que sur les dispositions qui lui sont renvoyées dans leur rédaction applicable au litige » (Cons. const., 30 mars 2012, n° 2012-227 QPC), qui pourrait sembler le placer en situation de compétence liée ; c’eût été absurde et il y a bien à cet égard un contrôle du juge de l’abrogation sur le juge de la suspicion.

Néanmoins, cela ne vaut qu’en cas de renvoi effectif par les juridictions suprêmes : « l’inapplicabilité au litige » est sans recours ; ainsi en est-il en cas de renvoi partiel, comme in fine l’arrêt du Conseil d’État dans la QPC n° 2019-805 sur l’accueil des gens du voyage, qui écarte un article du Code pénal en jugeant sa constitutionnalité sans incidence sur la légalité du décret attaqué. La notion d’« applicabilité » se décline logiquement de trois manières : outre la pertinence, comme ce cas-ci donc, ce sont, d’une part, la vigueur, c’est-à-dire l’applicabilité ratione temporis, et, d’autre part, ratione materiæ, le périmètre ou la délimitation. Souvent la vigueur est évidente et le Conseil constitutionnel ne s’y arrête pas42, parfois il la souligne par la locution « dès lors » dans son premier point43 : cette démarche relève du constat. Le périmètre, en revanche, le contour précis de l’abrogation ou du brevetage ultérieur, oblige à la déduction : arrêter la délimitation de la mise en cause, c’est juger de ce qui est discuté pour chercher ce qui est discutable. Le Conseil constitutionnel affiche cependant les griefs qu’on lui présente comme la cause du périmètre, en affectant de le déduire mécaniquement (ce qui est généralement vrai) : c’est le fameux « par conséquent » qui figure au début de la plupart des décisions (15 sur 23, ici) et isole des mots (nos 2019-795 QPC, 2019-802 QPC, 2019-811 QPC, 2019-812 QPC44, 2019-813 QPC, 2019-818 QPC), une phrase (nos 2019-806 QPC, 2019-807 QPC, 2019-815 QPC), un alinéa (nos 2019-799/800 QPC, 2019-801 QPC, 2019-810 QPC) ou plusieurs (n° 2019-804 QPC), ou un peu tout à la fois (n° 2019-816 QPC) ; le choix de la sélection s’avère parfois curieux, peut-être lié à l’issue, la déclaration de conformité, comme dans la décision n° 2019-817 QPC45. Rappelons enfin, pour mémoire (aucune tentative ce semestre), qu’un intervenant n’a pas le pouvoir de faire modifier le périmètre d’une QPC. Au surplus, on distinguera bien entendu la recevabilité des interventions elles-mêmes – le refus, unique, de l’une d’entre elles dans la décision n° 2019-809 QPC est intéressant – et la recevabilité de leurs arguments, c’est-à-dire la pertinence des interventions, qui relève du fond.

Ne nous retiendra guère ici non plus, cette fois, la deuxième condition de recevabilité : le fait que la disposition querellée « n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ». Voilà que nous aurons vécu un semestre sans aucune utilisation d’une telle référence aux « circonstances » rue de Montpensier ! C’est la première fois depuis le printemps 2015. Précisons qu’aucune disposition organique, pour lesquelles le contrôle a priori est obligatoire et systématique, ne lui a été renvoyée. Point de risque de non-lieu à cet égard, de risque de divergence avec le Quai de l’Horloge ou le Palais-Royal. Il n’y eut légère divergence qu’à l’endroit des critères de validité du brevet de constitutionnalité. En effet, dans la QPC n° 2019-810 sur la responsabilité du transporteur aérien, le Conseil d’État releva que si, dans les motifs de sa décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, le Conseil constitutionnel a spécialement examiné les dispositions de la loi à l’origine des articles L. 625-1 et L. 625-5 du CESEDA querellés « en écartant les griefs mettant en cause la conformité à la Constitution de ces dispositions, il ne les a pas déclarées conformes à la Constitution dans le dispositif de sa décision ». Mais le Conseil constitutionnel n’eut pas à rappeler le caractère effectivement cumulatif de ces critères : il se contenta de se référer à l’ordonnance de codification de 2004 et enjamba la difficulté grâce à cet artifice.

Troisième condition de recevabilité, dont on n’entend jamais l’écho dans les décisions du Conseil constitutionnel elles-mêmes, la question doit être « nouvelle » (pour les juridictions suprêmes) ou présenter « un caractère sérieux ». Il arrive encore que des juristes se méprennent sur cette « question nouvelle », dont il faut répéter sans relâche qu’elle est celle portant, non pas sur le « jamais contrôlé » (comme la langue française y inclinerait), mais sur le « jamais interprété » (comme le Conseil constitutionnel l’a décidé en 2009). Aussi est-il normal qu’elle soit rare ; et même logique qu’elle se raréfie, au fur et à mesure de l’exploration de la constitutionnalité. On en trouve, pourtant. Ainsi, dans cette même QPC n° 2019-810, le Conseil d’État a jugé que les dispositions contestées procédaient « de l’exécution d’une obligation précise et inconditionnelle posée par la convention de Schengen, laquelle a été intégrée au droit de l’Union européenne » et que, « dans cette mesure », le moyen soulevait une question présentant un caractère nouveau : la demande, curieusement troussée (puisque le mot « intégrée » induit la réponse), visait à clarifier l’interprétation de l’article 88-1, via son applicabilité au dispositif Schengen (que dénieront la requérante et l’intervenante, devant le Conseil constitutionnel, lequel éludera en invoquant sa reprise par la directive du 28 juin 2011)46. Tous les arrêts du Conseil d’État (y compris celui-ci, qui dit « en outre »), tous ceux de la Cour de cassation auront affirmé, ce semestre, que la question posée présentait « un caractère sérieux » ; sauf, et ce n’est pas si anecdotique que cela, pour le « verrou de Bercy » (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-804 QPC) et pour l’accès au Parlement européen (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC), à l’endroit desquels le Palais-Royal aura usé de l’euphémique « une question qui peut être regardée comme (…) ». On aura remarqué, donc, que le Conseil d’État n’a vu aucune « question nouvelle » dans le renvoi fondé sur la méconnaissance de l’alinéa 13 du préambule de 1946 par l’augmentation des frais d’inscription à l’université : c’est pourtant effectivement une interprétation nouvelle qu’en donnera le Conseil constitutionnel ! C’est que l’appréciation de la nouveauté est une qualification normative ex ante et non pas une qualification doctrinale ex post. Notons enfin que, dans l’affaire QPC n° 2019-802, la chambre criminelle avait motivé son renvoi du 26 juin par une décision rendue seulement 3 mois plus tôt (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2019-778 DC) par le Conseil constitutionnel, censurant la suppression de l’obligation d’accord de l’intéressé pour une visioconférence judiciaire, via, dit la Cour de cassation, un « raisonnement, exprimé en termes généraux, susceptible de s’appliquer à d’autres aspects du contentieux de la détention provisoire » : en somme, le juge judiciaire argumente lui-même comme s’il avait affaire à une révision constitutionnelle formelle ; celle-là même qu’il semble appeler en utilisant, comme la Cour de cassation le fait régulièrement, cette tournure dans la QPC n° 2019-817 : « Il convient en conséquence que le Conseil constitutionnel puisse dire si la disposition critiquée, initialement instituée en vue de préserver la sérénité des débats devant les juridictions, protéger les droits des parties au procès et garantir l’autorité et l’impartialité de la justice, n’est pas devenue, au regard de l’évolution des techniques de communication, susceptible de constituer une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication ». Dans cette même affaire, l’intervenante (l’Association de la presse judiciaire), c’est-à-dire la SCP Spinosi et Sureau, présentait, opiniâtre, une invite à création normative : la liberté d’expression des journalistes et, selon une formule toujours mise entre guillemets par le Conseil constitutionnel, le « droit du public de recevoir des informations d’intérêt général » ; c’est la réédition, si ce n’est qu’elle était alors requérante, de la décision n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018 sur l’enregistrement des perquisitions. On est là dans le fond des choses : vive l’imagination des cabinets !

B – Sur le fond

Au juste, dans les trois quarts des cas, les intervenants n’ajoutent ni grief ni argument47 et il n’est ce semestre que deux décisions, autres que celle portant sur l’enregistrement des audiences, où l’intervention abonde sans se contenter de rejoindre48. Dans la QPC n° 2019-805 – où le Conseil d’État avait invoqué « la liberté personnelle des gens du voyage » dans l’arrêt de renvoi –, les « parties intervenantes » soutenaient ainsi seules que les dispositions en cause étaient contraires au principe d’égalité « au motif que leur champ d’application serait déterminé par des critères ethniques » : le Conseil constitutionnel écarte semblable « discrimination », sans néanmoins la dédaigner implicitement via l’usuel coup de balai final (« ni aucun autre droit ou liberté ») des déclarations de conformité, avant de censurer un peu plus loin, sur le fondement de l’article 2 de la déclaration de 1789, une partie du texte, attentatoire à la jouissance du « propriétaire ».

Évidemment, on ne saurait déduire que le droit de propriété49, parce qu’il entraîne ici abrogation (quoique différée), serait plus performant que le principe de fraternité, le droit à la santé ou la liberté également invoqués en l’espèce : le mot « constitutionnalité » désigne aussi un rapport et, partant, une confrontation au cas par cas. L’efficacité contentieuse est par essence relative : dès lors qu’il s’agissait de la possible évacuation forcée de gens du voyage de leurs propres terrains, le droit de propriété s’avérait par hypothèse le plus pertinent. Cela ne peut signifier pour autant qu’il y aurait des « solutions évidentes » : on aura ainsi relevé dans cette même décision n° 2019-805 QPC (§ 29) l’incidente « sans aucun motif tiré notamment d’une atteinte à l’ordre public »… L’argument de l’ordre public agit en effet comme une sorte de superprivilège constitutionnel.

Si le grief « manquant en fait », par définition inefficace, est formellement absent des décisions du semestre – l’idée figure cependant dans la décision n° 2019-810 QPC50 –, la performance de l’invocation peut être également relativisée par la technique de l’économie de moyens, utilisée ici dans 2 des 6 censures (la moyenne étant de près de 40 % de toutes les déclarations d’inconstitutionnalité en QPC) : dans la décision n° 2019-799/800 QPC, la violation du principe de proportionnalité des peines dispense ainsi le Conseil constitutionnel de se prononcer sur leur nécessité ou leur individualisation, sur la sauvegarde de la dignité ou le principe d’égalité, mais aussi sur « un » (et non « le ») principe de réinsertion des condamnés ; et dans la décision n° 2019-802 QPC, les droits de la défense supplantent l’examen du droit au recours, égalité devant la loi ou la justice ainsi que la subsidiaire indépendance du pouvoir judiciaire : « l’importance de la garantie » pointée par le Conseil constitutionnel n’est pas pour autant l’expression d’une quelconque hiérarchie, mais simplement du degré de pertinence du grief. Quant à la mesure de celle-ci, il est vrai que, sur nos 6 censures, 3 répondaient à un unique grief.

L’argument unique est sans doute un intéressant critère de typologie des QPC, en soi comme au regard de l’idée d’efficacité. Plus la pertinence est forte, en effet, moins la pluralité apparaîtra nécessaire : on ne s’étonnera pas qu’il s’agisse de décisions portant censure (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC) ou, à tout le moins, donnant raison aux requérants (Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC) ; il est d’ailleurs possible de se demander si ce sont bien deux griefs vraiment distincts que l’invocation des « principes d’égalité devant le suffrage et de pluralisme des courants d’idées et d’opinions » à l’encontre du seuil d’éligibilité au Parlement européen puisque, s’ils sont parfaitement distingués dans la solution de la décision n° 2019-811 QPC, ils y sont totalement mêlés dans les motivations… Le grief unique est rare, assurément : il se trouve seulement dans 3 de nos 23 décisions, lesquelles égrènent au total un florilège de plus de trois douzaines de droits ou libertés garantis par la Constitution, certes le plus souvent 2 ou 3 chacune (6 décisions dans chaque cas) mais jusqu’à 6 (2 décisions) voire 8 (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC).

À l’inverse, ne sauraient prouver une quelconque perte d’efficacité ces espèces de trous d’air de l’invocation que connaissent certains principes qui nourrissent pourtant régulièrement les QPC. Ce semestre, par exemple, n’est aucunement référencée la liberté d’entreprendre, qui concerne un dixième des décisions QPC depuis l’origine et touchait 6 décisions de janvier à juin 2019 (et 3 en janvier 2020). Ce sont, évidemment, les cas concrets soumis au Conseil constitutionnel qui expliquent la nature des griefs. Mais constatons que ce n’est encore pas cette année que le juge, précautionneusement réfugié derrière le libre arbitre du législateur, aura censuré sur le fondement de la protection de la santé !

La performance est-elle liée à la simplicité des mots, de l’expression des idées constitutionnelles ? Lorsqu’un droit claque comme un slogan, ou une bannière, n’est-il pas plus aisément invoqué, voire plus facilement retenu ? Ainsi, le fait socio-historique, que le principe de « nécessité de la force publique » ne soit pas baptisé – la manière dont l’article 12 de la déclaration de 1789 est ici encore retranscrit51 est très révélatrice – ne nuit-il pas à son efficacité ? La logique des droits humains est aussi celle des marques et il manque une marque au « nécessaire publicisme de la force » de l’article 1252. Il est vrai que les articles 7 et 9 de la déclaration de 1789 ne sont nulle part ni « nommés » ni « identifiés » non plus dans la décision n° 2019-818 QPC sur l’assistance d’un avocat…

On pourrait gloser sur les à-peu-près du vocabulaire constitutionnel : certains sont ordinaires, comme l’assimilation de l’enfant et du mineur (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC), certains peut-être volontaires, comme le verbe « responsabiliser » dans la décision n° 2019-796 QPC (« lutter contre le travail dissimulé tout en responsabilisant spécifiquement les donneurs d’ordres ») utilisé dans quelques autres auparavant53… Un intéressant raisonnement, en matière de prélèvements obligatoires (d’autant qu’il joue efficacement de la différence mais aussi du lien entre cotisation et imposition), caractérise la décision n° 2019-806 QPC, qui justifie une différence de traitement par l’idée d’égalité réelle, sans cependant recourir au vocabulaire égalitaire54. La décision n° 2019-812 QPC, elle, resserre la notion d’« attente légitime » (du contribuable en l’espèce) sur les « situations nées sous l’empire de textes antérieurs », pour la dissocier clairement des « situations légalement acquises ».

Et puis il y a les instruments du Conseil. Ainsi cette « exigence constitutionnelle », que l’on retrouve dans un quart de nos décisions55, n’est pas tant une « catégorie » contentieuse dotée d’un régime propre et bien défini qu’une idée générale, un terme générique né de l’inadéquation ponctuelle du français « principe ». Quant à « l’objectif de valeur constitutionnelle » (OVC), l’expression apparaît assez peu ce semestre, sinon dans les doubles références à « l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière qui participe de la sauvegarde de l’ordre public, objectif de valeur constitutionnelle » de la décision n° 2019-797 QPC, ou aux OVC « de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions » à la fin de la décision n° 2019-802 QPC, puis dans le rappel par la décision n° 2019-817 QPC de l’existence de l’OVC « de bonne administration de la justice » ; corrélativement, il est devenu inutile de les qualifier systématiquement, cette dernière jouant aussi sans le mot « objectif » dans les décisions nos 2019-802 QPC (aux côtés du « bon usage des deniers publics ») et 2019-807 QPC (pour « unifier les règles de compétence juridictionnelle ») tandis que la sauvegarde de l’ordre public apparaît nue encore dans la décision n° 2019-805 QPC. Ces OVC-ci ne sont pas des choix sociétaux : ce sont des nécessités sociales. Bon usage de l’argent public, bonne justice, bon ordre sont des fonctions vitales de la société politique, des « évidences » constitutionnelles. Si la qualification de « bon » suppose un jugement de valeur réintroduisant la dimension morale du constitutionnalisme, ces trois OVC n’en sont pas moins d’une nature différente des principes posés : une révision constitutionnelle serait un non-sens, faute de possible normativité du mésusage de l’argent public, du dysfonctionnement de la justice ou du désordre ; par exemple, la « lutte contre l’immigration irrégulière » n’est pas de même nature qu’une éventuelle « lutte contre l’immigration » tout court.

S’agissant de techniques contentieuses, l’outil « manifeste » est manié dans 7 décisions (sans compter les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité56), y compris la reprise de ce critère, législatif lui, qui permet à la décision n° 2019-810 QPC d’affirmer qu’un « contrôle de documents » par un transporteur aérien n’est pas un « contrôle de la régularité de ces documents ». On trouve un beau cas de contrôle implicite dans la décision n° 2019-805 QPC relative à la loi du 5 juillet 2000 sur l’accueil des gens du voyage, où le juge ne reprend qu’implicitement l’argument de « l’ordre public immatériel » – une expression figurant uniquement dans cette décision-ci – et, citant le texte de la loi (la mise en demeure de quitter les lieux exige une « atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques »), signifie clairement que l’ordre public ainsi protégé ne saurait être que « matériel ». Si le caractère abstrait de la QPC provient notamment du fait que l’on juge les dispositions législatives en « elles-mêmes », sans leur imputer les éventuelles variations de leur mise en application57, « abstrait » ne veut pas dire (ou pas toujours) déconnecté du réel. En témoigne encore la manière dont est repoussée la requête de la société Total et validée l’exclusion de l’huile de palme de l’avantageuse catégorie fiscale des biocarburants dans la décision n° 2019-808 QPC. Au surplus, l’argument de « l’état des connaissances » montre qu’on peut être abstrait et réaliste en même temps ! On aura relevé que cette expression-ci, qui est aussi un critère, retient une conception large de la santé publique, étendue à la fiscalité environnementale, et, par ailleurs, qu’elle est liée à la limitation du contrôle au « manifeste » et à la seconde « jurisprudence IVG »58.

Une autre politique jurisprudentielle est la création normative. Elle peut s’exprimer négativement, via la non-réception. Ainsi, la décision n° 2019-799/800 QPC repousse « un principe de réinsertion qui découlerait de l’article 8 » de la déclaration de 1789, mais en reprenant textuellement l’idée exposée dès 1994 où les requérants l’ont puisé59. L’exigence constitutionnelle est donc réelle, les mots du juge n’étant pas des neutrons juridiques, mais il estime la formalisation du principe soit inutile, ou purement symbolique (quoique l’on sache le poids des symboles), soit dangereuse, comme porteuse d’une prévalence potentiellement incontrôlable. À l’inverse, le commentaire officiel de la décision n° 2019-816 QPC souligne sa « façon inédite » de faire découler la liberté contractuelle en matière de négociation collective non seulement de l’article 4 de la déclaration de 1789 mais aussi de la liberté syndicale et de la participation des travailleurs, consacrées par les alinéas 6 et 8 du préambule de 1946 ; sauf que le Conseil constitutionnel ne répond pas pleinement à la demande de reconnaissance d’un « principe de liberté de la négociation collective » (celui que le président Hollande avait projeté de consacrer dans la Constitution) puisque, s’il combine effectivement ces différents textes, c’est « la liberté contractuelle » tout court qui joue seule dans toute la motivation et fonde la censure… D’autre part, quand il y a eu précédemment création normative, le plaideur exploite l’innovation : on n’a pas fini d’invoquer le principe de fraternité, ici en faveur des gens du voyage60. Cette ferveur ne touchera sans doute pas, tant son champ d’application est par définition restreint, la grande innovation du semestre qu’est « l’exigence constitutionnelle de gratuité [de] l’enseignement supérieur public » dans la décision n° 2019-809 QPC du 11 octobre 2019, laquelle représentait pour les requérants – jusqu’à l’arrêt ultérieur du Conseil d’État !61 – l’archétype du « collé-reçu ».

On aura compris que le « collé-reçu » est le requérant auquel le juge oppose une décision de conformité, donc donne tort, mais avec une motivation telle qu’il pourra obtenir satisfaction devant le juge du fond – il suffit ici de songer aux réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel62 – tandis que le requérant « reçu-collé » est celui qui obtient une déclaration d’inconstitutionnalité, et donc avait en théorie raison, mais n’en tire en pratique aucun bénéfice : outre l’inconstitutionnalité blanche, qu’on dit parfois platonique, c’est par exemple le cas du sportif contrôlé pour dopage dénonçant à bon droit une confusion entre les fonctions de poursuite et de jugement mais qui, tombant dans l’exception creusée par le Conseil constitutionnel, voit sa requête ensuite rejetée par le Conseil d’État63 ; c’est aussi le cas lorsque la remise en cause des mesures de concrétisation de la disposition jugée inconstitutionnelle est empêchée par la « sauvegarde de l’ordre public », a fortiori quand la législation contestée n’est déjà plus en vigueur64 ; ou, plus généralement, lorsque le report de la date d’abrogation n’est pas accompagné de mesures transitoires65, comme celle de la décision n° 2019-815 QPC sur la responsabilité des experts-comptables qui, justement afin de préserver son « effet utile », habilite le juge disciplinaire à écarter le dispositif non encore abrogé « jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ».

On ne confondra pas ce que le site internet du Conseil constitutionnel affiche (mais, fort heureusement, pas ce semestre, même sous cette décision n° 2019-815 QPC) sous la rubrique « réserve transitoire », c’est-à-dire en vérité une législation provisoire, et le conseil au législateur que voile parfois la dénégation rhétorique selon laquelle il n’appartient pas au Conseil « d’indiquer les modifications qui doivent être retenues » pour remédier à l’inconstitutionnalité constatée66. Au juste, cette « voie à suivre » se trouve dans l’ensemble des motifs du juge constitutionnel et c’est bien là, encore, une définition de la « jurisprudence » !

(À suivre)