Chronique de QPC (juillet – décembre 2019) (1re partie)

Publié le 12/04/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 15H32

La présente chronique porte sur les questions prioritaires de constitutionnalité rendues publiques par le Conseil constitutionnel entre le 1er juillet et le 31 décembre 2019. Cette étude, placée sous l’égide de l’Institut de recherche juridique interdisciplinaire (IRJI François-Rabelais – EA 7496) de l’université de Tours, a été écrite, pour la partie générale, par Pierre Mouzet, maître de conférences HDR en droit public, qui assume la responsabilité de la chronique ; et, pour la partie jurisprudence, par : Olivier Cahn, professeur de droit privé et de sciences criminelles, Gwenola Bargain et Véronique Tellier-Cayrol, maîtres de conférences de droit privé et de sciences criminelles, Sofian Goudjil et Pauline Parinet-Hodimont, enseignants-docteurs à l’université de Tours, et Pierre Mouzet.

Chronique de QPC (juillet – décembre 2019) (1re partie)
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Introduction

Alors que lui n’aura pas été « coronavidé », ce fut, avouons-le, un petit semestre, achevé dès le 6 décembre : 24 décisions depuis le 5 juillet 2019 ! Même dans les « circonstances particulières »1 du printemps 2020, cette moyenne de 4 décisions mensuelles est le plus bas niveau atteint, tout juste à celui de la fin 2012 (voire en deçà si l’on décompte la vraie-fausse demande de rectification2), même pas la moitié des hautes eaux de 2010 et 2011. Et, concernant les années entières, la moins dense est bien 2019 (61 décisions).

La taille ne fait pas tout, il est vrai, et il y eut de fameuses décisions, même s’il n’est pas toujours évident de parler de « grande décision » – ce que ne sont pas nécessairement les décisions traduites, celles qu’on pourrait appeler les « décisions à diffusion européenne »3 –, laquelle est surtout celle qui a fait vibrer celui qui la qualifie ainsi (songeons aux frais d’inscriptions universitaires).

Parmi nos 23 décisions sur transmission, les renvois du Conseil d’État représentent une part inégalée de plus de 65 %, avec 15 décisions sur 23. Voilà un semestre sans aucun arrêt de la chambre sociale ou de la chambre commerciale de la Cour de cassation : 6 (dont 2 joints) de la chambre criminelle, 2 de la première chambre civile et 1 de la deuxième… Entre avril-mai et octobre 2019, la Cour de cassation et le Conseil d’État ont rendu, respectivement, 85 et 34 arrêts jugeant non remplies les conditions de recevabilité d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), d’après le site internet du Conseil constitutionnel : loin de la part habituelle de 1 sur 4, les renvois de la Cour de cassation sont donc descendus à 10 %, tandis que la proportion de renvois, au Palais-Royal, est ainsi ponctuellement montée à 30 %. Mais on se gardera bien d’en tirer une quelconque leçon. Autre fait sans doute non signifiant, nombre de renvois du Conseil d’État sont des affaires dont il a lui-même été saisi directement, par la voie du recours pour excès de pouvoir, là contre un décret, ici contre une doctrine fiscale. À l’inverse, certains non-renvois ont pu surprendre la doctrine4. Et puis il y aussi cet entre-deux qu’on pourrait baptiser « appels à renvoi », voire « prières de saisine », quand le juge paraît regretter de ne pouvoir se prononcer sur la constitutionnalité : un très bel exemple est cet arrêt de l’automne 2019 (CE, 30 sept. 2019, n° 421427) relatif au forfait de post-stationnement, dans lequel le Conseil d’État repousse, faute de QPC avant la clôture de l’instruction, l’argument des droits de la défense et « le principe constitutionnel qui interdirait de déléguer à une personne privée l’exercice d’une mission de souveraineté », sachant que le Conseil constitutionnel n’a jamais été saisi de l’article L. 2333-87 du Code général des collectivités territoriales5 issu de la loi, vieillissante, n° 2014-58 du 27 janvier 2014…

Si l’âge des textes querellés n’est pas celui du problème de droit – puisque celui-ci est toujours neuf : ainsi de la gratuité dans l’enseignement supérieur, quand est en cause la loi de finances pour… 1951 (Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC) –, leur typologie montre bien les différentes fonctions du contrôle de constitutionnalité a posteriori. Les dispositions qui, comme dans ce dernier cas, ont plus de 60 ans, c’est-à-dire l’âge du Conseil constitutionnel, sont soumises à un contrôle de la préconstitutionnalité qui n’avait par hypothèse jamais pu être opéré : on peut parler de fonction de modernisation ; c’est aussi, ce semestre, les contrôles du Code de procédure pénale version 1958 (Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC) ou de l’interdiction de l’enregistrement des audiences posée par la loi du 6 décembre 1954 modifiée (Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC). Ces trois décisions, de conformité, prouvent encore que cette « fonction de modernisation » n’est synonyme que de vérification, pas toujours d’inconstitutionnalité. Au contraire, pour le texte récent, pour la controverse encore brûlante, la « fonction de législation » est la plus nette, comme si une partie du débat parlementaire se poursuivait devant le prétoire : en tout cas, la QPC supplée ici au défaut de contrôle a priori et, durant notre semestre, une demi-douzaine de saisines (un quart, donc) ont eu lieu dans l’année suivant la promulgation6. Certes, la qualification « récent » est délicate : dans la QPC n° 2019-807, 19 mois séparent la modification du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) de la saisine du Conseil, mais le contentieux s’était au fond noué au bout de seulement 7 mois ; à l’inverse, dans la QPC n° 2019-811, s’il n’y a que 13 mois entre la promulgation et la saisine, le dispositif querellé, en l’espèce le seuil de représentativité de 5 % pour accéder au Parlement européen, avait plus de 40 ans puisque ab initio dans la loi du 7 juillet 1977. En outre, certaines décisions (Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC) visent à la fois un texte d’à peine plus de 1 an et un autre de plus de 3 ans… Ces textes intermédiaires, plus si jeunes mais tout de même pas sexagénaires, couvrent ici le gros du contrôle, qu’ils aient autour de 3 ans7, de 5 à 7 ans8, ou entre 10 et 16 ans9.

Même le fait que la législation contrôlée provienne d’une ordonnance n’est pas aisé à systématiser – c’est pourtant sans doute une fonction spécifique de la QPC – car le cas, fréquent ce semestre (une décision sur quatre), répond à des situations variables : une ordonnance de codification (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC) n’est pas, par exemple, une ordonnance née d’une habilitation obtenue via l’article 49.3 de la Constitution, ni une ordonnance touchant un crédit d’impôt pour investissement en Corse (Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC) couvrant 67 pages d’un Journal officiel de la fin juillet. Mais, sans revenir ici sur les ordonnances du gouvernement de Gaulle de 1958 (Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC) ou celles ne portant qu’adaptation à l’euro en 2000 et donc visées de manière purement formelle (Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC), le semestre appelle deux remarques. D’abord, la manière dont le Conseil constitutionnel, atteint du « syndrome Légifrance », affiche la dernière modification d’un texte, mériterait amendement : les décisions nos 2019-802 QPC et 2019-814 QPC sont en effet trompeuses, qui laissent accroire qu’est jugée l’ordonnance affichée dans leurs visas et motifs, alors qu’il s’agit d’une loi antérieure10 ; en revanche, la décision n° 2019-815 QPC est bien une « modernisation » – au sens évoqué plus haut mais, cette fois, avec abrogation différée – de l’ordonnance du 19 septembre 1945 réglementant la profession d’expert-comptable. Ensuite, voir le Conseil constitutionnel corriger le Conseil d’État dans la décision n° 2019-798 QPC peut surprendre : il s’autorise à substituer une ordonnance (ord. n° 2015-1207, 30 sept. 2015) à celle (ord. n° 2010-379, 14 avr. 2010) mentionnée dans l’arrêt de renvoi ; or les alinéas cités sont rigoureusement identiques, contrairement à l’alinéa précédent, que le Conseil constitutionnel ne cite pas ! Mais le Conseil d’État, lui, l’avait effectivement fait, commettant cette erreur d’imputation ; aussi ne faut-il pas croire que le Conseil constitutionnel aurait voulu substituer une ordonnance « ratifiée », comme le soulignent les visas, qui serait donc seule à constituer une « disposition législative » au sens de l’article 61-1…

C’est de lutte antidopage qu’il s’agissait en l’espèce mais il n’y a, par définition, pas de matière propre aux ordonnances. Les pourvoyeurs de QPC diffèrent à peine de l’ordinaire, ce semestre, tout juste entre eux un peu plus équilibrés. Si le droit et la procédure pénaux ainsi que le droit des prélèvements obligatoires, avec une demi-douzaine de décisions chacun, en couvrent encore la moitié – c’était les deux tiers au début de l’année –, le droit des étrangers est très présent (4 décisions), mais à peine plus que le droit du travail (3 en comptant la discipline des experts-comptables) ou le droit des collectivités locales (dont 1 de droit public financier), auxquels il faut ajouter le droit électoral (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC ; voire Cons. const., 28 nov. 2019, n° 2019-811 R QPC) et, donc, le droit du sport. Autre biais intéressant de classification des QPC : 14 de nos 23 ou 24 décisions concernent les droits de la responsabilité et, en particulier, le droit des punitions, qu’il s’agisse de condamnés, de contribuables, de professionnels en tout genre.

On touche là à une autre typologie QPC : celle de la logique constitutionnelle en cause, transversale par nature. Ainsi, le droit constitutionnel de la punition contient, en gigogne, des idées extrêmement simples : dans la garantie des droits de l’article 16 de la déclaration de 1789, les droits de la défense ; dans la défense, le principe d’impartialité ; dans l’impartialité, la séparation des fonctions de poursuite et de jugement ; dans leur confusion, une inconstitutionnalité (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC). L’article 16 est l’archétype de la constitutionnalité efficiente : il est ici invoqué dans la moitié des décisions ! Il est vrai qu’il en va exactement de même du principe d’égalité, sous ses différentes formes, l’ensemble constitué par les articles 6 et 1311 ou bien la combinaison des articles 16 et 6, c’est-à-dire l’égalité devant la justice12 ou, dans le cas du « verrou de Bercy », « devant la procédure pénale »13, et y compris l’égalité devant le suffrage14. Semestre parfaitement illustratif, donc, puisque le troisième grand ressort de la QPC – l’article 8 : la nécessité, la proportionnalité, l’individualisation des peines15 – apparaît dans un petit quart des affaires16 et que l’on y voit une riche galerie de portraits constitutionnels, car la constitutionnalité invoquée est plus diversifiée que souvent : aux habituels articles 2 et 417, ainsi qu’aux moins usuels articles 1118 ou 1219 de la déclaration de 1789, s’ajoutent à la fois le texte de 1958, l’article 6620 ou les articles 3 et 421 de la Constitution et, à moult reprises, le préambule de 1946, singulièrement ses alinéas 6 et 822, 10 et 1123, mais aussi 1324. Toutefois, les sources du XXe siècle ne sont pas mentionnées dans les déclarations d’inconstitutionnalité.

La constitutionnalité efficace en soi n’existe pas : l’eau est efficace contre l’incendie, pas contre la noyade. Statistiquement néanmoins, l’efficacité existe, décidément nichée dans une riche déclaration de 1789 qui fonde encore toutes les censures – six – du semestre : l’article 2 et le droit de propriété (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC), l’article 4 auquel est rattachée la liberté contractuelle (Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC, qui comprend aussi deux réserves), l’article 8 avec la proportionnalité (Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC) ou l’individualisation des peines (Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC), l’article 16, via le principe d’impartialité (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC) ou les droits de la défense (Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC) ; et les articles 6 et 13, l’égalité, justifient une réserve (Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC). Cependant, on ne saurait rien déduire ni de cette proportion d’une décision sur quatre – il n’y a évidemment pas de « normale » semestrielle ! – ni de l’origine, administrative ou judiciaire25, des cas. D’ailleurs, si la QPC produit des « reçus-collés », quand le Conseil constitutionnel prive le requérant de « l’effet utile » de sa décision, on trouve en revanche des « collés-reçus »… peut-être parfois sans même qu’une réserve soit affichée. On verra ainsi dans la QPC, cela fait aussi son charme, cet autre chose que le procès strictement constitutionnel ou la jurisprudence essentiellement constitutionnelle…

I – Le procès constitutionnel

Le procès constitutionnel n’est toujours guère européen : les sollicitations – pour renvoyer l’affaire tantôt à Strasbourg, tantôt, comme ce semestre, à Luxembourg – se multiplient, certes, mais l’occasion n’est assurément pas encore assez vraie. Il y avait ainsi quelque chose de fantaisiste, dans la QPC n° 2019-811, à réclamer, rue de Montpensier, la transmission à la CJUE d’une question préjudicielle sur une décision du Conseil de juillet 2018 postérieure à la législation querellée ; et si celle-ci respectait évidemment l’autre décision contestée du Conseil, de 2002, qui ne fixait qu’un seuil de représentativité maximal pour l’élection au Parlement européen (celui de 5 % retenu en France), sa validité au regard de la Constitution ne dépendait aucunement de celle propre aux normes européennes26. Persévérer via une prétendue demande de « rectification d’erreur matérielle » ne pouvait qu’irriter : nul doute que cette requête ait agacé les membres du Conseil constitutionnel.

S’il a perdu l’un de ses membres, chacun s’en souvient, le 26 septembre 2019, on sait aussi que nul ancien président de la République n’y siège pour délibérer sur les QPC : au-delà des convictions ou des humeurs personnelles, une solide convention constitutionnelle les en empêche. S’agissant des membres nommés, voilà en revanche un semestre à l’assiduité remarquable puisque toutes les décisions auront été rendues à neuf, à l’exception des deux séances des 19 et 26 septembre27 et, surtout, d’un unique déport (il y en avait eu quatre au semestre précédent) : le commentaire officiel de la QPC n° 2019-804 signale seulement que l’ancien sénateur François Pillet « a estimé devoir s’abstenir de siéger » ; il ne dit pas qu’il avait notamment présidé une commission d’enquête en 2013 sur le rôle des banques dans l’évasion fiscale et s’était à plusieurs reprises durant son mandat prononcé sur le « verrou de Bercy »… Cette décision l’honore, bien sûr. Mais elle pose une question cruciale. Poussons les feux de la comparaison : imagine-t-on qu’un juge de la Cour suprême états-unienne, nommé de notoriété publique pour ses convictions pro choice, s’abstienne de siéger le jour où serait en cause l’arrêt Roe v. Wade ? Sans doute ne peut-on être juge et partie. Mais à partir de quand l’opinion devient-elle partisane ? Et à qui appartient-il d’en décider, en dehors de la récusation ?

Rappelons qu’il n’est pas interdit à un membre du Conseil constitutionnel de jouer les requérants28, dès lors qu’il ne siège pas. Mais sans doute est-ce trop de gourmandise que d’espérer ce jour où un conseiller se déportera et arguera d’un « intérêt spécial » pour intervenir dans une affaire ! En attendant, le jeu de rôles est déjà illustré par la décision n° 2019-811 QPC, qui montre que l’on peut être à la fois requérant et avocat, de sorte que le membre du barreau pourra plaider « pour lui-même »29. Notons, d’une part, que l’on voit toujours des avocats s’abstenir de plaider30 – si bien que l’audience peut être tout entière consacrée à la défense de la loi, surtout quand plaide l’avocat de la « partie au litige à l’occasion duquel la [QPC] a été posée »31 – mais évidemment pas lorsqu’ils représentent en même temps requérant et intervenant32 ; et, d’autre part, que la typologie ordinaire des requérants a, comme au début de l’année, légèrement varié : si l’on excepte la « demande de rectification » (présentée par un seul des avocats, au nom de 7 des requérants, tous des électeurs) mais que l’on dédouble les QPC nos 799 et 800, sur un total de 24 donc, on compte 15 questions posées par une (13) ou plusieurs (2) personnes physiques (dont 3 seulement par des contribuables) et 11 questions posées par une (6) ou plusieurs (5) personnes morales – y compris une commune (Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-795 QPC) et un parti politique (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC, les requêtes ayant été jointes avec celles des électeurs par le Conseil d’État) : ce sont là les 2 seules QPC « mixtes » – dont 4 par une entreprise, 3 par des associations, dont l’Unicef (et, dans l’affaire du « verrou de Bercy », l’AFEP : dira-t-on lobby ?) et 3 par plusieurs syndicats et organisations professionnelles ou étudiantes ; soit une proportion d’un tiers seulement pour les personnes morales, quand, auparavant, les personnes physiques atteignaient à peine la moitié. S’agissant des intervenants, outre le fait que la décision n° 2019-809 QPC se caractérise par un refus – ils sont rares, car on n’en compte que 6 autres en 10 ans !33 –, on relèvera au contraire l’importance des associations (notamment de défense des droits humains, bien sûr) et des organisations professionnelles ou syndicales, en particulier de juristes, puisqu’une seule personne physique est intervenue dans le semestre (QPC n° 2019-801) alors que la moitié de nos décisions auront fait l’objet d’une (5) ou plusieurs (7) interventions, ce qui situe le semestre plutôt dans le haut de la fourchette34.

Ce phénomène joue évidemment sur la multiplication des observations. Tandis que l’instruction n’est ici marquée par aucune « lettre » du Conseil constitutionnel évoquant un moyen susceptible d’être soulevé d’office, le contradictoire continue de s’étoffer en effet : si des secondes observations (en l’absence de « nouvelles » observations) sont présentées par le (ou au moins un) requérant dans 13 des 23 décisions et par une « partie au litige » dans 2 des 3 cas, elles le sont par des intervenants dans 8 affaires, y compris seuls dans 3 d’entre elles – notons que les secondes observations du Premier ministre n’apparaissent, et seules, que dans 2 décisions35 –, de sorte que les trois quarts des décisions en comprennent. Et les notes en délibéré ont refleuri ; en provenance surtout, cette fois, de Matignon36.

Quant aux décisions de justice mentionnées dans les visas, elles renvoient à cette fameuse « jurisprudence constante », tantôt du Conseil d’État (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC), tantôt de la Cour de cassation (Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC), qui – sans être toujours visée37 – détermine l’objet de la question et du contrôle. Enfin, parmi les autres « textes » des visas, 5 décisions comprennent du droit de l’Union européenne38. Et l’on retrouve, dans 2 décisions (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC), isolé dans des paragraphes spécifiques sous l’intitulé « Sur le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel »39, notre ni-ni du critère de « l’identité constitutionnelle » dont l’absence de mise en cause aurait justifié, selon un Premier ministre les deux fois démenti (pour qui les dispositions querellées se seraient bornées à « tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises » d’une directive ou d’un règlement, tous deux désormais expressément assimilés aussi en QPC), un non-lieu à statuer : ce contrôle-ci n’est en effet ni seulement celui de la recevabilité puisqu’il porte déjà sur le fond, la portée normative propre de la législation française, ni pleinement celui du fond puisqu’il tranche une question de compétence et, partant, de recevabilité.

A – Sur la recevabilité

On sait que le critère premier de la recevabilité est celui de l’applicabilité au litige et qu’il a été décidé par le Conseil constitutionnel, dès l’origine, que l’office de sa détermination relèverait du seul « juge du filtre »40, sauf évidemment lorsque le renvoi ne précise pas quelle est la version en cause, de sorte que le Conseil constitutionnel est mécaniquement obligé d’y procéder lui-même (ce qu’il fait ce semestre dès la décision n° 2019-795 QPC) sans d’ailleurs toujours le signaler. Or s’agissant de la « rédaction applicable au litige », la décision n° 2019-798 QPC du 26 juillet 2019, on l’a vu, amende l’arrêt de renvoi du Conseil d’État… où sont effectivement confondues deux ordonnances de l’article 3841. C’est donner un sens un peu différent à l’aphorisme : « Le Conseil constitutionnel ne peut se prononcer que sur les dispositions qui lui sont renvoyées dans leur rédaction applicable au litige » (Cons. const., 30 mars 2012, n° 2012-227 QPC), qui pourrait sembler le placer en situation de compétence liée ; c’eût été absurde et il y a bien à cet égard un contrôle du juge de l’abrogation sur le juge de la suspicion.

Néanmoins, cela ne vaut qu’en cas de renvoi effectif par les juridictions suprêmes : « l’inapplicabilité au litige » est sans recours ; ainsi en est-il en cas de renvoi partiel, comme in fine l’arrêt du Conseil d’État dans la QPC n° 2019-805 sur l’accueil des gens du voyage, qui écarte un article du Code pénal en jugeant sa constitutionnalité sans incidence sur la légalité du décret attaqué. La notion d’« applicabilité » se décline logiquement de trois manières : outre la pertinence, comme ce cas-ci donc, ce sont, d’une part, la vigueur, c’est-à-dire l’applicabilité ratione temporis, et, d’autre part, ratione materiæ, le périmètre ou la délimitation. Souvent la vigueur est évidente et le Conseil constitutionnel ne s’y arrête pas42, parfois il la souligne par la locution « dès lors » dans son premier point43 : cette démarche relève du constat. Le périmètre, en revanche, le contour précis de l’abrogation ou du brevetage ultérieur, oblige à la déduction : arrêter la délimitation de la mise en cause, c’est juger de ce qui est discuté pour chercher ce qui est discutable. Le Conseil constitutionnel affiche cependant les griefs qu’on lui présente comme la cause du périmètre, en affectant de le déduire mécaniquement (ce qui est généralement vrai) : c’est le fameux « par conséquent » qui figure au début de la plupart des décisions (15 sur 23, ici) et isole des mots (nos 2019-795 QPC, 2019-802 QPC, 2019-811 QPC, 2019-812 QPC44, 2019-813 QPC, 2019-818 QPC), une phrase (nos 2019-806 QPC, 2019-807 QPC, 2019-815 QPC), un alinéa (nos 2019-799/800 QPC, 2019-801 QPC, 2019-810 QPC) ou plusieurs (n° 2019-804 QPC), ou un peu tout à la fois (n° 2019-816 QPC) ; le choix de la sélection s’avère parfois curieux, peut-être lié à l’issue, la déclaration de conformité, comme dans la décision n° 2019-817 QPC45. Rappelons enfin, pour mémoire (aucune tentative ce semestre), qu’un intervenant n’a pas le pouvoir de faire modifier le périmètre d’une QPC. Au surplus, on distinguera bien entendu la recevabilité des interventions elles-mêmes – le refus, unique, de l’une d’entre elles dans la décision n° 2019-809 QPC est intéressant – et la recevabilité de leurs arguments, c’est-à-dire la pertinence des interventions, qui relève du fond.

Ne nous retiendra guère ici non plus, cette fois, la deuxième condition de recevabilité : le fait que la disposition querellée « n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ». Voilà que nous aurons vécu un semestre sans aucune utilisation d’une telle référence aux « circonstances » rue de Montpensier ! C’est la première fois depuis le printemps 2015. Précisons qu’aucune disposition organique, pour lesquelles le contrôle a priori est obligatoire et systématique, ne lui a été renvoyée. Point de risque de non-lieu à cet égard, de risque de divergence avec le Quai de l’Horloge ou le Palais-Royal. Il n’y eut légère divergence qu’à l’endroit des critères de validité du brevet de constitutionnalité. En effet, dans la QPC n° 2019-810 sur la responsabilité du transporteur aérien, le Conseil d’État releva que si, dans les motifs de sa décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, le Conseil constitutionnel a spécialement examiné les dispositions de la loi à l’origine des articles L. 625-1 et L. 625-5 du CESEDA querellés « en écartant les griefs mettant en cause la conformité à la Constitution de ces dispositions, il ne les a pas déclarées conformes à la Constitution dans le dispositif de sa décision ». Mais le Conseil constitutionnel n’eut pas à rappeler le caractère effectivement cumulatif de ces critères : il se contenta de se référer à l’ordonnance de codification de 2004 et enjamba la difficulté grâce à cet artifice.

Troisième condition de recevabilité, dont on n’entend jamais l’écho dans les décisions du Conseil constitutionnel elles-mêmes, la question doit être « nouvelle » (pour les juridictions suprêmes) ou présenter « un caractère sérieux ». Il arrive encore que des juristes se méprennent sur cette « question nouvelle », dont il faut répéter sans relâche qu’elle est celle portant, non pas sur le « jamais contrôlé » (comme la langue française y inclinerait), mais sur le « jamais interprété » (comme le Conseil constitutionnel l’a décidé en 2009). Aussi est-il normal qu’elle soit rare ; et même logique qu’elle se raréfie, au fur et à mesure de l’exploration de la constitutionnalité. On en trouve, pourtant. Ainsi, dans cette même QPC n° 2019-810, le Conseil d’État a jugé que les dispositions contestées procédaient « de l’exécution d’une obligation précise et inconditionnelle posée par la convention de Schengen, laquelle a été intégrée au droit de l’Union européenne » et que, « dans cette mesure », le moyen soulevait une question présentant un caractère nouveau : la demande, curieusement troussée (puisque le mot « intégrée » induit la réponse), visait à clarifier l’interprétation de l’article 88-1, via son applicabilité au dispositif Schengen (que dénieront la requérante et l’intervenante, devant le Conseil constitutionnel, lequel éludera en invoquant sa reprise par la directive du 28 juin 2011)46. Tous les arrêts du Conseil d’État (y compris celui-ci, qui dit « en outre »), tous ceux de la Cour de cassation auront affirmé, ce semestre, que la question posée présentait « un caractère sérieux » ; sauf, et ce n’est pas si anecdotique que cela, pour le « verrou de Bercy » (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-804 QPC) et pour l’accès au Parlement européen (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC), à l’endroit desquels le Palais-Royal aura usé de l’euphémique « une question qui peut être regardée comme (…) ». On aura remarqué, donc, que le Conseil d’État n’a vu aucune « question nouvelle » dans le renvoi fondé sur la méconnaissance de l’alinéa 13 du préambule de 1946 par l’augmentation des frais d’inscription à l’université : c’est pourtant effectivement une interprétation nouvelle qu’en donnera le Conseil constitutionnel ! C’est que l’appréciation de la nouveauté est une qualification normative ex ante et non pas une qualification doctrinale ex post. Notons enfin que, dans l’affaire QPC n° 2019-802, la chambre criminelle avait motivé son renvoi du 26 juin par une décision rendue seulement 3 mois plus tôt (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2019-778 DC) par le Conseil constitutionnel, censurant la suppression de l’obligation d’accord de l’intéressé pour une visioconférence judiciaire, via, dit la Cour de cassation, un « raisonnement, exprimé en termes généraux, susceptible de s’appliquer à d’autres aspects du contentieux de la détention provisoire » : en somme, le juge judiciaire argumente lui-même comme s’il avait affaire à une révision constitutionnelle formelle ; celle-là même qu’il semble appeler en utilisant, comme la Cour de cassation le fait régulièrement, cette tournure dans la QPC n° 2019-817 : « Il convient en conséquence que le Conseil constitutionnel puisse dire si la disposition critiquée, initialement instituée en vue de préserver la sérénité des débats devant les juridictions, protéger les droits des parties au procès et garantir l’autorité et l’impartialité de la justice, n’est pas devenue, au regard de l’évolution des techniques de communication, susceptible de constituer une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication ». Dans cette même affaire, l’intervenante (l’Association de la presse judiciaire), c’est-à-dire la SCP Spinosi et Sureau, présentait, opiniâtre, une invite à création normative : la liberté d’expression des journalistes et, selon une formule toujours mise entre guillemets par le Conseil constitutionnel, le « droit du public de recevoir des informations d’intérêt général » ; c’est la réédition, si ce n’est qu’elle était alors requérante, de la décision n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018 sur l’enregistrement des perquisitions. On est là dans le fond des choses : vive l’imagination des cabinets !

B – Sur le fond

Au juste, dans les trois quarts des cas, les intervenants n’ajoutent ni grief ni argument47 et il n’est ce semestre que deux décisions, autres que celle portant sur l’enregistrement des audiences, où l’intervention abonde sans se contenter de rejoindre48. Dans la QPC n° 2019-805 – où le Conseil d’État avait invoqué « la liberté personnelle des gens du voyage » dans l’arrêt de renvoi –, les « parties intervenantes » soutenaient ainsi seules que les dispositions en cause étaient contraires au principe d’égalité « au motif que leur champ d’application serait déterminé par des critères ethniques » : le Conseil constitutionnel écarte semblable « discrimination », sans néanmoins la dédaigner implicitement via l’usuel coup de balai final (« ni aucun autre droit ou liberté ») des déclarations de conformité, avant de censurer un peu plus loin, sur le fondement de l’article 2 de la déclaration de 1789, une partie du texte, attentatoire à la jouissance du « propriétaire ».

Évidemment, on ne saurait déduire que le droit de propriété49, parce qu’il entraîne ici abrogation (quoique différée), serait plus performant que le principe de fraternité, le droit à la santé ou la liberté également invoqués en l’espèce : le mot « constitutionnalité » désigne aussi un rapport et, partant, une confrontation au cas par cas. L’efficacité contentieuse est par essence relative : dès lors qu’il s’agissait de la possible évacuation forcée de gens du voyage de leurs propres terrains, le droit de propriété s’avérait par hypothèse le plus pertinent. Cela ne peut signifier pour autant qu’il y aurait des « solutions évidentes » : on aura ainsi relevé dans cette même décision n° 2019-805 QPC (§ 29) l’incidente « sans aucun motif tiré notamment d’une atteinte à l’ordre public »… L’argument de l’ordre public agit en effet comme une sorte de superprivilège constitutionnel.

Si le grief « manquant en fait », par définition inefficace, est formellement absent des décisions du semestre – l’idée figure cependant dans la décision n° 2019-810 QPC50 –, la performance de l’invocation peut être également relativisée par la technique de l’économie de moyens, utilisée ici dans 2 des 6 censures (la moyenne étant de près de 40 % de toutes les déclarations d’inconstitutionnalité en QPC) : dans la décision n° 2019-799/800 QPC, la violation du principe de proportionnalité des peines dispense ainsi le Conseil constitutionnel de se prononcer sur leur nécessité ou leur individualisation, sur la sauvegarde de la dignité ou le principe d’égalité, mais aussi sur « un » (et non « le ») principe de réinsertion des condamnés ; et dans la décision n° 2019-802 QPC, les droits de la défense supplantent l’examen du droit au recours, égalité devant la loi ou la justice ainsi que la subsidiaire indépendance du pouvoir judiciaire : « l’importance de la garantie » pointée par le Conseil constitutionnel n’est pas pour autant l’expression d’une quelconque hiérarchie, mais simplement du degré de pertinence du grief. Quant à la mesure de celle-ci, il est vrai que, sur nos 6 censures, 3 répondaient à un unique grief.

L’argument unique est sans doute un intéressant critère de typologie des QPC, en soi comme au regard de l’idée d’efficacité. Plus la pertinence est forte, en effet, moins la pluralité apparaîtra nécessaire : on ne s’étonnera pas qu’il s’agisse de décisions portant censure (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC) ou, à tout le moins, donnant raison aux requérants (Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC) ; il est d’ailleurs possible de se demander si ce sont bien deux griefs vraiment distincts que l’invocation des « principes d’égalité devant le suffrage et de pluralisme des courants d’idées et d’opinions » à l’encontre du seuil d’éligibilité au Parlement européen puisque, s’ils sont parfaitement distingués dans la solution de la décision n° 2019-811 QPC, ils y sont totalement mêlés dans les motivations… Le grief unique est rare, assurément : il se trouve seulement dans 3 de nos 23 décisions, lesquelles égrènent au total un florilège de plus de trois douzaines de droits ou libertés garantis par la Constitution, certes le plus souvent 2 ou 3 chacune (6 décisions dans chaque cas) mais jusqu’à 6 (2 décisions) voire 8 (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC).

À l’inverse, ne sauraient prouver une quelconque perte d’efficacité ces espèces de trous d’air de l’invocation que connaissent certains principes qui nourrissent pourtant régulièrement les QPC. Ce semestre, par exemple, n’est aucunement référencée la liberté d’entreprendre, qui concerne un dixième des décisions QPC depuis l’origine et touchait 6 décisions de janvier à juin 2019 (et 3 en janvier 2020). Ce sont, évidemment, les cas concrets soumis au Conseil constitutionnel qui expliquent la nature des griefs. Mais constatons que ce n’est encore pas cette année que le juge, précautionneusement réfugié derrière le libre arbitre du législateur, aura censuré sur le fondement de la protection de la santé !

La performance est-elle liée à la simplicité des mots, de l’expression des idées constitutionnelles ? Lorsqu’un droit claque comme un slogan, ou une bannière, n’est-il pas plus aisément invoqué, voire plus facilement retenu ? Ainsi, le fait socio-historique, que le principe de « nécessité de la force publique » ne soit pas baptisé – la manière dont l’article 12 de la déclaration de 1789 est ici encore retranscrit51 est très révélatrice – ne nuit-il pas à son efficacité ? La logique des droits humains est aussi celle des marques et il manque une marque au « nécessaire publicisme de la force » de l’article 1252. Il est vrai que les articles 7 et 9 de la déclaration de 1789 ne sont nulle part ni « nommés » ni « identifiés » non plus dans la décision n° 2019-818 QPC sur l’assistance d’un avocat…

On pourrait gloser sur les à-peu-près du vocabulaire constitutionnel : certains sont ordinaires, comme l’assimilation de l’enfant et du mineur (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC), certains peut-être volontaires, comme le verbe « responsabiliser » dans la décision n° 2019-796 QPC (« lutter contre le travail dissimulé tout en responsabilisant spécifiquement les donneurs d’ordres ») utilisé dans quelques autres auparavant53… Un intéressant raisonnement, en matière de prélèvements obligatoires (d’autant qu’il joue efficacement de la différence mais aussi du lien entre cotisation et imposition), caractérise la décision n° 2019-806 QPC, qui justifie une différence de traitement par l’idée d’égalité réelle, sans cependant recourir au vocabulaire égalitaire54. La décision n° 2019-812 QPC, elle, resserre la notion d’« attente légitime » (du contribuable en l’espèce) sur les « situations nées sous l’empire de textes antérieurs », pour la dissocier clairement des « situations légalement acquises ».

Et puis il y a les instruments du Conseil. Ainsi cette « exigence constitutionnelle », que l’on retrouve dans un quart de nos décisions55, n’est pas tant une « catégorie » contentieuse dotée d’un régime propre et bien défini qu’une idée générale, un terme générique né de l’inadéquation ponctuelle du français « principe ». Quant à « l’objectif de valeur constitutionnelle » (OVC), l’expression apparaît assez peu ce semestre, sinon dans les doubles références à « l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière qui participe de la sauvegarde de l’ordre public, objectif de valeur constitutionnelle » de la décision n° 2019-797 QPC, ou aux OVC « de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions » à la fin de la décision n° 2019-802 QPC, puis dans le rappel par la décision n° 2019-817 QPC de l’existence de l’OVC « de bonne administration de la justice » ; corrélativement, il est devenu inutile de les qualifier systématiquement, cette dernière jouant aussi sans le mot « objectif » dans les décisions nos 2019-802 QPC (aux côtés du « bon usage des deniers publics ») et 2019-807 QPC (pour « unifier les règles de compétence juridictionnelle ») tandis que la sauvegarde de l’ordre public apparaît nue encore dans la décision n° 2019-805 QPC. Ces OVC-ci ne sont pas des choix sociétaux : ce sont des nécessités sociales. Bon usage de l’argent public, bonne justice, bon ordre sont des fonctions vitales de la société politique, des « évidences » constitutionnelles. Si la qualification de « bon » suppose un jugement de valeur réintroduisant la dimension morale du constitutionnalisme, ces trois OVC n’en sont pas moins d’une nature différente des principes posés : une révision constitutionnelle serait un non-sens, faute de possible normativité du mésusage de l’argent public, du dysfonctionnement de la justice ou du désordre ; par exemple, la « lutte contre l’immigration irrégulière » n’est pas de même nature qu’une éventuelle « lutte contre l’immigration » tout court.

S’agissant de techniques contentieuses, l’outil « manifeste » est manié dans 7 décisions (sans compter les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité56), y compris la reprise de ce critère, législatif lui, qui permet à la décision n° 2019-810 QPC d’affirmer qu’un « contrôle de documents » par un transporteur aérien n’est pas un « contrôle de la régularité de ces documents ». On trouve un beau cas de contrôle implicite dans la décision n° 2019-805 QPC relative à la loi du 5 juillet 2000 sur l’accueil des gens du voyage, où le juge ne reprend qu’implicitement l’argument de « l’ordre public immatériel » – une expression figurant uniquement dans cette décision-ci – et, citant le texte de la loi (la mise en demeure de quitter les lieux exige une « atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques »), signifie clairement que l’ordre public ainsi protégé ne saurait être que « matériel ». Si le caractère abstrait de la QPC provient notamment du fait que l’on juge les dispositions législatives en « elles-mêmes », sans leur imputer les éventuelles variations de leur mise en application57, « abstrait » ne veut pas dire (ou pas toujours) déconnecté du réel. En témoigne encore la manière dont est repoussée la requête de la société Total et validée l’exclusion de l’huile de palme de l’avantageuse catégorie fiscale des biocarburants dans la décision n° 2019-808 QPC. Au surplus, l’argument de « l’état des connaissances » montre qu’on peut être abstrait et réaliste en même temps ! On aura relevé que cette expression-ci, qui est aussi un critère, retient une conception large de la santé publique, étendue à la fiscalité environnementale, et, par ailleurs, qu’elle est liée à la limitation du contrôle au « manifeste » et à la seconde « jurisprudence IVG »58.

Une autre politique jurisprudentielle est la création normative. Elle peut s’exprimer négativement, via la non-réception. Ainsi, la décision n° 2019-799/800 QPC repousse « un principe de réinsertion qui découlerait de l’article 8 » de la déclaration de 1789, mais en reprenant textuellement l’idée exposée dès 1994 où les requérants l’ont puisé59. L’exigence constitutionnelle est donc réelle, les mots du juge n’étant pas des neutrons juridiques, mais il estime la formalisation du principe soit inutile, ou purement symbolique (quoique l’on sache le poids des symboles), soit dangereuse, comme porteuse d’une prévalence potentiellement incontrôlable. À l’inverse, le commentaire officiel de la décision n° 2019-816 QPC souligne sa « façon inédite » de faire découler la liberté contractuelle en matière de négociation collective non seulement de l’article 4 de la déclaration de 1789 mais aussi de la liberté syndicale et de la participation des travailleurs, consacrées par les alinéas 6 et 8 du préambule de 1946 ; sauf que le Conseil constitutionnel ne répond pas pleinement à la demande de reconnaissance d’un « principe de liberté de la négociation collective » (celui que le président Hollande avait projeté de consacrer dans la Constitution) puisque, s’il combine effectivement ces différents textes, c’est « la liberté contractuelle » tout court qui joue seule dans toute la motivation et fonde la censure… D’autre part, quand il y a eu précédemment création normative, le plaideur exploite l’innovation : on n’a pas fini d’invoquer le principe de fraternité, ici en faveur des gens du voyage60. Cette ferveur ne touchera sans doute pas, tant son champ d’application est par définition restreint, la grande innovation du semestre qu’est « l’exigence constitutionnelle de gratuité [de] l’enseignement supérieur public » dans la décision n° 2019-809 QPC du 11 octobre 2019, laquelle représentait pour les requérants – jusqu’à l’arrêt ultérieur du Conseil d’État !61 – l’archétype du « collé-reçu ».

On aura compris que le « collé-reçu » est le requérant auquel le juge oppose une décision de conformité, donc donne tort, mais avec une motivation telle qu’il pourra obtenir satisfaction devant le juge du fond – il suffit ici de songer aux réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel62 – tandis que le requérant « reçu-collé » est celui qui obtient une déclaration d’inconstitutionnalité, et donc avait en théorie raison, mais n’en tire en pratique aucun bénéfice : outre l’inconstitutionnalité blanche, qu’on dit parfois platonique, c’est par exemple le cas du sportif contrôlé pour dopage dénonçant à bon droit une confusion entre les fonctions de poursuite et de jugement mais qui, tombant dans l’exception creusée par le Conseil constitutionnel, voit sa requête ensuite rejetée par le Conseil d’État63 ; c’est aussi le cas lorsque la remise en cause des mesures de concrétisation de la disposition jugée inconstitutionnelle est empêchée par la « sauvegarde de l’ordre public », a fortiori quand la législation contestée n’est déjà plus en vigueur64 ; ou, plus généralement, lorsque le report de la date d’abrogation n’est pas accompagné de mesures transitoires65, comme celle de la décision n° 2019-815 QPC sur la responsabilité des experts-comptables qui, justement afin de préserver son « effet utile », habilite le juge disciplinaire à écarter le dispositif non encore abrogé « jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ».

On ne confondra pas ce que le site internet du Conseil constitutionnel affiche (mais, fort heureusement, pas ce semestre, même sous cette décision n° 2019-815 QPC) sous la rubrique « réserve transitoire », c’est-à-dire en vérité une législation provisoire, et le conseil au législateur que voile parfois la dénégation rhétorique selon laquelle il n’appartient pas au Conseil « d’indiquer les modifications qui doivent être retenues » pour remédier à l’inconstitutionnalité constatée66. Au juste, cette « voie à suivre » se trouve dans l’ensemble des motifs du juge constitutionnel et c’est bien là, encore, une définition de la « jurisprudence » !

(À suivre)

II – La jurisprudence

A – Les QPC renvoyées par la Cour de cassation

B – Les QPC renvoyées par le Conseil d’État

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cons. const., 26 mars 2020, n° 2020-799 DC.
  • 2.
    Cons. const., 28 nov. 2019, n° 2019-811 R QPC.
  • 3.
    Ce semestre, ce sont exclusivement les décisions Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC, sur le fichier des étrangers mineurs ; et Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC, sur les élections au Parlement européen.
  • 4.
    Par ex., cet arrêt de la 3e chambre civile, qui se sera donc toujours abstenue, de la Cour de cassation sur la promesse de vente, Cass. 3e civ., 17 oct. 2019, n° 19-40028 ; v. aussi Cass. 3e civ., 7 nov. 2019, n° 19-40029, refusant de renvoyer l’obligation (législative) de rattachement au service public d’assainissement des eaux usées, parce que serait seule applicable au litige l’obligation (réglementaire) de payer la redevance afférente…
  • 5.
    Dans son arrêt du printemps 2020 (CE, 10 juin 2020, n° 433276), le Conseil d’État a jugé que les dispositions de cet article étaient soit inapplicables au litige (comme l’article L. 2323-7-1), soit non contraires aux droits de la défense ou au droit au recours, mais il a renvoyé au Conseil constitutionnel – ce sera la décision n° 2020-855 QPC – l’article L. 2333-87-5, qui ne prévoit aucune exception à l’obligation de paiement préalable au recours.
  • 6.
    V. ainsi Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC, le Conseil d’État renvoyant seulement 8 mois après sa promulgation l’art. L. 611-6-1 du CESEDA issu de L. n° 2018-778, 10 sept. 2018 ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-804 QPC, l’art. L. 228 de LPF 9 mois après sa modification ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC, 8 mois après la réécriture de la législation sur l’accueil des gens du voyage ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-808 QPC, 8 mois après la loi de finances de l’année.
  • 7.
    V. ainsi Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC (sous réserve des remarques plus bas) ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC ; Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC ; Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC.
  • 8.
    Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-803 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC ; Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-796 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC ; et, en réalité, Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC.
  • 9.
    Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-803 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC ; Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-796 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC.
  • 10.
    Dans la QPC n° 2019-802, l’ordonnance n° 2016-1636 du 1er décembre 2016 a modifié le premier alinéa et non le troisième de l’article 706-71 du Code de procédure pénale, ledit alinéa provenant de la loi n° 2014-640 du 20 juin 2014, voire, pour les mots objet de la question, de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004. Dans la QPC n° 2019-814, les mots incriminés ne sont pas issus de l’ordonnance du 25 juillet 2013 mentionnée, mais de la loi de finances rectificative du 28 décembre 2011, c’est-à-dire de la législature (et la majorité) précédente(s).
  • 11.
    Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-808 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-813 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC.
  • 12.
    Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-803 QPC.
  • 13.
    Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-804 QPC, appliquant la formule relativement récente apparue dans la décision Cons. const., 23 sept. 2016, n° 2016-569 QPC, mais en la fondant expressément sur l’article 16 en plus de l’article 6.
  • 14.
    Cons. const., 28 nov. 2019, n° 2019-811 R QPC.
  • 15.
    Notons que seuls les articles 7 et 9 (ainsi bien sûr que l’article 16) sont invoqués à l’encontre de l’absence d’avocat en zone d’attente (Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC).
  • 16.
    Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-796 QPC ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC.
  • 17.
    Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-795 QPC. Et, pour le seul art. 2, Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-813 QPC (propriété) ; Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC (vie privée).
  • 18.
    Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC.
  • 19.
    Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC.
  • 20.
    Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC ; Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC.
  • 21.
    Cons. const., 28 nov. 2019, n° 2019-811 R QPC.
  • 22.
    Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC.
  • 23.
    Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC.
  • 24.
    Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC.
  • 25.
    Quatre censures proviennent du Conseil d’État, pour quinze renvois, et deux de la chambre criminelle pour trois renvois, l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation aboutissant à une réserve.
  • 26.
    Comme l’objecte la décision Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC, « la validité de ces décisions [du Conseil] est sans effet sur l’appréciation de la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit » : ce n’est pas tant que le Conseil constitutionnel refuse le contrôle de conventionnalité, que le constat d’une étanchéité entre deux querelles parallèles.
  • 27.
    Ainsi absente seulement 8 jours, Mme Nicole Maestracci n’a pas participé aux cinq décisions nos 2019-801 QPC à 2019-805 QPC.
  • 28.
    On l’a vu avec Nicolas Sarkozy (Cons. const., 17 mai 2019, n° 2019-783 QPC), ni la décision ni son commentaire officiel ne faisant mention de cette qualité (anonymisation oblige), ce qui tend à prouver juridiquement l’évidence de la chose…
  • 29.
    Cette décision (seule QPC où cette expression est utilisée) est dès lors assez cocasse : tandis que le requérant n’est désigné que par son prénom, on restitue son patronyme à l’avocat.
  • 30.
    C’est le cas, ce semestre, pour les audiences Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC (où le requérant a « gagné ») et Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC. Soit 3 dans l’année, contre 1 en 2018 et 5 en 2017. L’avocate présente à l’audience peut ne pas être la même que celle qui a posé la QPC et envoyé ses observations, v. Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC.
  • 31.
    Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC ; adde Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-796 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC. Sur la substitution de l’expression à celle de « partie en défense », v. « Chronique de QPC (janvier-juin 2019) (1re partie) », LPA 3 août 2020, n° LPA151j4.
  • 32.
    Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC.
  • 33.
    On y reviendra dans la prochaine chronique à propos de Parcoursup (Cons. const., 3 avr. 2020, n° 2020-834 QPC). Les décisions Cons. const., 28 mars 2013, n° 2012-298 QPC ; Cons. const., 16 sept. 2016, n° 2016-566 QPC ; Cons. const., 7 déc. 2018, n° 2018-752 QPC en excluent faute d’« intérêt spécial », comme la nôtre, et les décisions Cons. const., 22 juill. 2016, n° 2016-555 QPC et Cons. const., 18 mai 2018, n° 2018-705 QPC, faute… d’argumentation, en tout cas à temps.
  • 34.
    Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC ; Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC. Dans la décision Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC, c’est un parti politique et son leader qui sont intervenus.
  • 35.
    Intéressante forme de hiérarchisation politique : il s’agit de la décision sur les OPEX (Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-803 QPC) et de celle sur la neutralité fiscale des restructurations d’entreprises (Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-813 QPC).
  • 36.
    Seul le Premier ministre en a en effet présenté une dans les QPC nos 2019-795, 2019-806 et 2019-816 ; il l’a fait 1 semaine après une requérante dans la QPC n° 2019-799/800 ; et les avocats de la société requérante seuls dans la QPC n° 2019-796.
  • 37.
    Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-795 QPC ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-813 QPC.
  • 38.
    Des directives, dans les décisions nos 2019-808 QPC, 2019-810 QPC (plus la convention de Schengen avant son intégration) et 2019-813 QPC ; un règlement dans la décision n° 2019-818 QPC ; voire, dans la décision n° 2019-811 QPC, le droit de l’Union !
  • 39.
    Cons. const., 12 juin 2018, n° 2018-765 DC ; Cons. const., 7 déc. 2018, n° 2018-750/751 QPC.
  • 40.
    Cons. const., 28 mai 2010, n° 2010-1 QPC, § 6 : « Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, de remettre en cause la décision par laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation a jugé, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée, qu’une disposition était ou non applicable au litige ou à la procédure ou constituait ou non le fondement des poursuites ».
  • 41.
    Cette erreur est corrigée dans l’arrêt consécutif à la décision du Conseil constitutionnel : CE, 16 déc. 2019, n° 426461.
  • 42.
    Ce sont les formules « dans sa rédaction résultant de » ou « issue de », qui figurent systématiquement dans ses décisions, sauf lorsque est en cause un texte unique jamais codifié (comme, ce semestre, l’article 48 de la loi de finances pour 1951, dans la décision Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC).
  • 43.
    Dans un quart des décisions ce semestre : Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-795 QPC ; Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC ; Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC ; Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC.
  • 44.
    Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC. Ce cas est spécialement intéressant : le juge constate qu’est querellée la disparition d’un abattement fiscal mais non le report d’imposition que le législateur lui a substitué, puis soustrait donc les mots « peut être reportée (…) » de son contrôle ; ce faisant, il ne les immunise donc pas contre une QPC ultérieure.
  • 45.
    Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC : si, en effet, le Conseil constitutionnel avait censuré l’interdiction des enregistrements durant les audiences, comment aurait-il pu ne pas juger les phrases prévoyant la saisie ou la confiscation du matériel inséparables de celles désignées au stade de la recevabilité ?
  • 46.
    CE, 31 juill. 2019, n° 427744 : dans ses conclusions sur cet arrêt (consultables sur ArianeWeb, pt 4.2.1.), le rapporteur public voyait une autre nouveauté dans la question de savoir si l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale était au nombre des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France. Mais le raisonnement du Conseil constitutionnel (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC) le dispense malheureusement de se prononcer sur cette interprétation de l’article 12 de la déclaration de 1789.
  • 47.
    Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC (alors même que dans ces deux décisions tous les requérants, eux, ne se rejoignaient pas totalement) ; Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC ; Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-818 QPC.
  • 48.
    Ainsi, ce sont « certains intervenants » qui n’ajoutent rien de moins que le droit à un recours effectif, l’égalité devant la justice et l’indépendance du judiciaire, dans Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC.
  • 49.
    Qui est aussi, rappelle la décision n° 2019-813 QPC, le droit de n’être pas soumis à une imposition sur un revenu dont on ne dispose pas.
  • 50.
    Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC : quand, à l’invocation du « principe de la responsabilité personnelle en matière pénale » (§ 4), le Conseil constitutionnel répond que « le fait que le transporteur puisse être sanctionné, alors même que l’irrégularité manifeste affectant le document présenté par l’étranger en cause n’a pas été détectée par les autorités publiques compétentes pour délivrer ce document, n’a pas pour effet de rendre le transporteur responsable du manquement imputable à ces autorités » (§ 14).
  • 51.
    « “La garantie des droits de l’Homme et du citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée. Il en résulte l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice de la “force publique” nécessaire à la garantie des droits » (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC) : la citation, qui semble dispenser de traduction, résonne comme une sorte d’idiotisme.
  • 52.
    Comme d’ailleurs il manque une appellation à l’article 15 de la déclaration de 1789 : on pourrait parler de « principe de répondance » pour identifier cette idée générale selon laquelle « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».
  • 53.
    Cons. const., 12 mai 2011, n° 2011-629 DC ; Cons. const., 13 janv. 2012, n° 2011-208 QPC ; Cons. const., 11 avr. 2013, n° 2013-666 DC.
  • 54.
    Tout en réservant le cas d’un correctif excessif, le Conseil constitutionnel se contente de l’expression « que les assurés sociaux participent de manière équivalente » (Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC, § 9) : le juge admet la rationalité de l’objectif du législateur, éviter un effet d’aubaine. Neutralité fiscale et interprétation exigée par le droit de l’Union européenne permettent, par ailleurs, de justifier une différence de traitement dans la tout aussi intéressante décision Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-813 QPC. Sur le jeu entre objet et objectif de la loi fiscale, adde décisions Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC et Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC.
  • 55.
    Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-795 QPC ; Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC ; et, au pluriel seulement, Cons. const., 15 nov. 2019, n° 2019-812 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC.
  • 56.
    I.e. les conséquences « manifestement excessives » de sa rétroactivité (Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC) ou d’une abrogation immédiate (Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-815 QPC). Sur le fond, v.  Cons. const., 5 juill. 2019, n° 2019-796 QPC ; Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC ; Cons. const., 11 oct. 2019, n° 2019-808 QPC ; Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC ; Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC.
  • 57.
    C’est là un raisonnement classique, et sans doute logique, que l’on retrouve ici dans la décision Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-801 QPC (§ 9).
  • 58.
    Cette idée selon laquelle le juge ne dispose pas d’un « pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » apparaît, ce semestre, dans trois autres décisions : outre les incitations fiscales (Cons. const., 22 nov. 2019, n° 2019-814 QPC), ce sera aussi bien le droit électoral (Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-811 QPC) que la nécessité des peines (Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC).
  • 59.
    Cons. const., 20 janv. 1994, n° 93-334 DC, § 12 : « L’exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l’amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion » ; adde Cons. const., 19 nov. 2009, n° 2009-593 DC ; Cons. const., 10 mars 2011, n° 2011-625 DC ; Cons. const., 14 juin 2013, n° 2013-320/321 QPC ; Cons. const., 25 avr. 2014, n° 2014-393 QPC ; Cons. const., 25 sept. 2015, n° 2015-485 QPC.
  • 60.
    On aura remarqué l’absence du mot « dignité » dans cette décision Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC – signe avant-coureur d’un possible remplacement par la « fraternité » dans l’arsenal des avocats ? –, tandis que le principe de sa sauvegarde était bien invoqué ce semestre dans la décision Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC.
  • 61.
    CE, 1er juill. 2020, nos 430121, 430266, 431133, 431510 et 431688.
  • 62.
    Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-806 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2019, n° 2019-816 QPC. Mais toute réserve n’est pas synonyme de victoire future et toute victoire finale n’exige pas une réserve préalable.
  • 63.
    Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-798 QPC ; CE, 16 déc. 2019, n° 426461.
  • 64.
    Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC.
  • 65.
    Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC ; Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-805 QPC.
  • 66.
    Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC.
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