Réseaux sociaux et campagnes électorales : la politique saisie par la communication numérique

C’est une banalité que de constater la place prise par les réseaux sociaux comme vecteurs de communication. Les lignes de partage entre vie privée – que le RGPD tend à préserver – et débat public, entre participation citoyenne et action personnelle, entre information et jugement, s’estompent sur les réseaux sociaux. La vie politique a été modifiée par ce foisonnement continu d’informations, où chacun est incité à s’exprimer, à réagir : « la politique a entamé sa mue technologique »1 au point que l’on constate que les stratégies électorales sont modifiées par ce mouvement. Mais il est plus délicat de mesurer son incidence sur les campagnes électorales.

Jusqu’ici la propagande électorale est davantage appréhendée en termes de contenu ou de moment de diffusion que par le vecteur selon lequel elle se propage. Le Code électoral interdit ainsi la distribution des documents la veille du scrutin2 et il en va de même des résultats ou commentaires de sondages, la diffusion de tout élément nouveau de polémique électorale sans qu’une réponse utile puisse y être apportée3, l’usage des affiches autres qu’officielles4, etc. Le juge électoral lui-même fait davantage porter son analyse sur le contenu du message que sur son support de diffusion. Il apprécie moins la légalité de la propagande que son impact supposé sur le corps électoral : l’information donnée de la réouverture d’un supermarché dans un quartier où la question est sensible est susceptible de déplacer 15 voix d’écart5 ; l’affichage massif, cumulé avec une information fausse, conduit à annuler l’élection6, etc. Les mises en causes personnelles sont donc d’autant plus sévèrement sanctionnées7. Le juge électoral apprécie toujours les circonstances sous leur aspect concret, pour mesurer l’impact d’une action de propagande sur le corps électoral : le contenu de la diffusion, l’ampleur de celle-ci, le moment et la durée, le caractère prohibé ou non de la propagande, l’auteur, le cumul éventuel d’irrégularités, les manœuvres ou pressions, l’écart des voix, etc. Pareillement, il apprécie donc classiquement sous cet angle le vecteur de diffusion.

L’expansion d’internet, puis des réseaux sociaux, n’a pas dans un premier temps bouleversé cette approche : s’agissant d’une diffusion électronique de propagande : « compte tenu de la place prise par ce média, la diffusion d’une rumeur sur internet est susceptible de conduire à l’annulation d’une élection, mais encore faut-il que l’ampleur de cette diffusion soit solidement établie par de nombreux éléments concrets : liste des sites, extraits des articles, fréquentation, tous éléments que l’on peut obtenir sans grande difficulté s’agissant d’un média qui garde trace de tout »8 ; s’agissant du financement des campagnes, il a d’emblée été considéré que tout procédé de communication électronique entre dans les dépenses de campagne9 qu’il s’agisse de sites créés pour les besoins d’une campagne, de leur maintenance, des « comptes », de l’achat d’un lien commercial10, etc. Actuellement, les choses ont tendance à se compliquer parce que la réglementation, et le contentieux, sont confrontés, avec le développement rapide des réseaux sociaux, à des questions inédites. Un tract, une affiche, une publication, une réunion électorale se voient, le caractère ostentatoire en est même la caractéristique première. En revanche, un message électronique est une correspondance qui ne se remarque pas dans l’espace public et n’existe qu’entre un émetteur et ses locuteurs. Pour autant, l’assimilation d’un message électronique à un courrier n’est pas possible : par définition, la lettre a un émetteur et un destinataire, plusieurs pour des envois ciblant des catégories d’électeurs, mais en toute hypothèse, on peut en identifier la diffusion, et par là même, en déduire l’exploitation à des fins électorales, si un courrier, par exemple, n’avait pas vocation à être connu11. En revanche, le caractère par nature transmissible d’une information par une voie électronique, le risque de propagation massive d’une information qui en résulte, la faible identification des sources, par exemple des réactions sur les réseaux sociaux dont les auteurs empruntent des pseudos, la rapidité de la diffusion – comme d’ailleurs de la disparition – d’une mise en ligne, ou d’un message diffusable aux « amis », toujours susceptible d’être réexpédié, sont autant de phénomènes nouveaux au regard des campagnes électorales.

On ne peut que constater, avec Karine Favro, que « ce n’est pas du droit à l’information dont il est question mais du droit du public à l’information. Autrement dit, le droit ne donne pas à l’utilisateur la possibilité d’exercer sa fonction régulatrice car il donne seulement l’illusion par sa formulation que l’utilisateur a qualité et intérêt à agir »12. Cette appréciation de systèmes ouverts, interactifs, où tout circule, montre que la transposition de communications numériques au droit des campagnes électorales ne se fait pas sans difficultés ; par exemple parce que l’auteur d’un message est authentifié, mais pas nécessairement identifié13 ou que le message est « porté » par des transmissions successives indépendantes de la volonté initiale. Pour autant, la communication des municipalités y a désormais largement recours.

On doit noter que compte tenu de ces caractéristiques, depuis l’origine des réseaux sociaux, le juge de l’élection fait preuve d’une particulière attention dès lors qu’une diffusion électronique est en cause. Il y a 10 ans, une évocation sur internet était déjà considérée comme un phénomène aggravant d’un abus de propagande14. Désormais, cette sévérité est accrue dès lors qu’un compte Facebook est en infraction. Dans un cas où « un nouveau message de propagande électorale appelant à voter pour la liste de Mme E. a été diffusé le samedi 29 mars 2014 sur la page Facebook d’un groupe dénommé “Tu sais que tu viens de Voisins-le-Bretonneux quand…”, en méconnaissance de l’article L. 49 du Code électoral ; ce message a été publié auprès d’un groupe alors constitué de 753 membres et sur une page qui était ouverte à la consultation publique »15, l’élection municipale est annulée. Il en va de même, aux dernières élections législatives, pour deux autres cas de diffusions le jour du scrutin16 même si des usages plus anodins n’ont pas attiré la même sanction. Un risque de confusion existe donc lorsqu’est en cause un site officiel d’une municipalité.

On peut en déduire que l’usage des comptes Twitter ou Facebook, qui tend à se généraliser dans les campagnes électorales, est sous la surveillance particulière du juge. Au demeurant, il faut souligner que le législateur lui-même accompagne le mouvement : les lois ordinaires et organiques du 22 décembre 2018 luttent contre les « fake news » diffusées par les réseaux sociaux en permettant d’agir en référé17. Le CSA dispose de pouvoirs similaires en application de l’article 6 de la loi ordinaire, laquelle est applicable aux élections parlementaires, présidentielles, européennes et aux référendums18.

La spécificité des communications numériques est donc largement prise en compte par la jurisprudence comme par le Code électoral : le deuxième alinéa de l’article 49 prohibe pendant la période de réserve, depuis la loi du 21 juin 2004, de manière spécifique la communication par voie électronique et l’article 48-1 rappelle, depuis la loi du 14 avril 2011, que les prohibitions et restrictions générales du code sont applicables à celle-ci, même si une tolérance existe s’agissant d’une prestation publicitaire facturée par Facebook, dépense irrégulière mais jugée sans incidence sur la validité du compte de campagne19.

Cette spécificité en rencontre une autre s’agissant des informations diffusées par les municipalités. Les droits de l’opposition y sont reconnus, par le biais du fonctionnement des groupes d’élus à l’article 2121-28 du Code général des collectivités territoriales. L’article L. 21231-27-1 du même code prévoit en outre, dans les bulletins d’information générale de la commune, un droit d’expression de l’opposition20, dans des conditions précisées par le règlement, notamment s’agissant de la surface rédactionnelle, et dont le contenu doit naturellement respecter la légalité, mais dont le fonds, tout aussi naturellement, est destiné à la critique. La jurisprudence considère que ce droit ne doit pas être interrompu même pendant les périodes électorales, où le bulletin doit continuer à paraître, alors même que ni le maire, ni la majorité ne peuvent s’en servir à des fins de propagande électorale21, en toute hypothèse sans modifier l’échéancier de parution prévu en faveur de l’opposition22. La parution de ces bulletins ne relève pas des dépenses de campagne : il ne s’agit pas de dons de personnes morales, même si par leur contenu ils peuvent comporter une propagande appréciée par le juge de l’élection23.

Ceci aboutit paradoxalement à ouvrir à l’opposition municipale un moyen de communication gratuit, largement diffusé, utilisable par elle-même à des fins de propagande électorale – puisque « la commune ne saurait contrôler le contenu des articles publiés dans ce cadre, qui n’engagent que la responsabilité de leurs auteurs »24, dont les autres listes candidates ne siégeant pas au conseil municipal, et surtout la majorité, sont privées sous peine d’enfreindre la prohibition d’un avantage provenant d’une personne publique. Au surplus, la jurisprudence retient que l’espace réservé à l’opposition doit être suffisant et s’appliquer à l’ensemble des publications d’information générale de la municipalité portant sur sa gestion et ses réalisations25. Ainsi, en période électorale, le droit d’expression de l’opposition municipale sur les bulletins d’information de la commune est-il facteur de déséquilibre. Sans toutefois exagérer la portée de cette différence, il faut reconnaître que la majorité ne peut agir dans le bulletin au soutien de sa propre campagne, puisqu’il s’agit d’un moyen municipal, alors que l’opposition, quant à elle, peut utiliser librement le bulletin à des fins électorales pour la critiquer.

Et pourtant, la jurisprudence, comme d’ailleurs le législateur à compter des prochaines élections municipales26, assimilent de manière assez logique les bulletins écrits et les comptes Facebook, prenant acte du caractère de plus en plus répandu de cette modalité d’expression.

La décision ci-dessus, reprenant une position déjà affirmée notamment par une cour administrative d’appel,27 et confirmée depuis lors28, assimile le compte Facebook d’une municipalité à de tels « bulletins », et donc, aux termes de la loi nouvelle, à la diffusion d’informations générales par la municipalité. Déjà largement faite pour les sites internet29, la transposition de la notion de bulletin municipal aux comptes Facebook n’allait pas de soi : à la différence de l’écrit, Facebook peut appeler des commentaires en réplique : lorsqu’il est choisi, le statut public de la page permet, au-delà des « amis », de poster des réponses, ce qui ouvre un droit individuel aux membres de l’opposition municipale30. Pour autant, c’est bien un droit spécifique de l’opposition, et non une réplique individuelle, ouverte à tous, qui est reconnu par le Code général des collectivités territoriales. En dépit du déséquilibre créé pendant la période de 6 mois précédant l’élection, cette solution apparaît donc logique. Elle doit conduire les maires, qui peuvent continuer à s’y exprimer, et même à signer les éditoriaux, et même avec leur photographie, à la condition de ne pas se livrer à une propagande électorale31, à ne pas suspendre la parution des bulletins municipaux, ni, désormais, des pages Facebook.

En revanche, la jurisprudence n’a pas jusqu’ici assimilé les comptes Twitter à ces derniers « eu égard au nombre limité de caractères et aux modalités de son fonctionnement, le compte Twitter de la commune, qui sert principalement à relayer des informations disponibles sur d’autres médias ou à annoncer des événements, n’entre pas dans le champ des dispositions précitées de l’article L. 2121-27-1 du Code général des collectivités territoriales »32. L’arrêt commenté laisse cependant cette question plus ouverte : « à supposer même… » tandis que les conclusions du rapporteur public vont dans le sens d’une assimilation de ces comptes à des bulletins, mais concluent que les caractéristiques techniques, qui limitent le message à 2 800 caractères, font obstacle à un droit d’expression de l’opposition. C’est ici l’impossibilité technique, matérielle, critère également présent dans les autres jurisprudences, notamment pour déterminer la surface rédactionnelle ouverte à l’opposition municipale, et non plus la nature même des comptes Twitter qui est mise en avant, ouvrant sur ce point le débat qui semble clôt s’agissant des pages Facebook.

En toute hypothèse, l’« information générale » sur la vie de la commune ne doit pas être interrompue en période électorale33, ni le droit légal de l’opposition à contester la gestion municipale, quel qu’en soit le support, écrit ou numérique.