I – L’élimination du « scandale »

La présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel, qui s’est avérée encombrante depuis le début, s’est transformée avec le temps en un véritable « scandale ». Les arguments en faveur de sa suppression ont cependant évolué au gré des alternances politiques, de la personnalité de tel ou tel ancien président de la République. Il est possible de les regrouper en deux catégories, chacune soutenant l’autre.

La première catégorie regrouperait les craintes qu’au sein du Conseil constitutionnel, émerge un foyer autonome d’opposition, aussi bien à l’égard de l’exécutif (l’exemple de Vincent Auriol), qu’à l’égard d’une nouvelle majorité (l’exemple de Valéry Giscard d’Estaing). Chez les juristes ces craintes se sont traduites par des réflexions sur le statut des membres de droit du Conseil constitutionnel : plus précisément sur le fait de savoir si ce statut est ou non le même que celui des membres nommés. La réponse était différente selon que l’on souhaitait ou non reconnaître un rôle d’opposition à l’ancien président de la République. Dans le cas de Valéry Giscard d’Estaing, la question est devenue importante en raison non seulement de la réforme constitutionnelle de 1974 – ouvrant le droit de saisine à l’opposition – mais aussi de l’alternance politique qui est survenue. Dans le même ordre d’idées, les réflexions juridiques sur les incompatibilités entre mandant parlementaire et mandat du juge constitutionnel ont nourri le débat sur l’interprétation du statut des anciens présidents9. Dans ce cas également, les craintes d’un potentiel foyer d’opposition ont entraîné une certaine « essentialisation » du mandat du juge constitutionnel – confondant par ailleurs qualités du mandat et mandat lui-même – avancée comme argument afin d’encadrer le nouvel ancien président10. Finalement, ces réflexions se sont révélées stériles, les anciens présidents de la République ayant interprété eux-mêmes leur mandat au Conseil constitutionnel comme un « titre honorifique », à prendre ou à laisser – ou les deux en même temps –, plutôt que comme la source d’un rôle politique à jouer. D’où l’insignifiance politique de cette disposition constitutionnelle.

La présence des anciens présidents dérangeait cependant surtout au niveau symbolique – seconde catégorie d’arguments. Dans l’idée de promouvoir le Conseil constitutionnel au rang des cours constitutionnelles européennes et mondiales, il est devenu indéfendable d’afficher aussi ostensiblement, au sein du Conseil constitutionnel, la présence d’une personne autant « politisée » et « partisane » que l’ancien président de la République. L’effet « tache » de cette disposition constitutionnelle masquait ainsi le problème même de l’omniprésence de l’exécutif au Conseil constitutionnel. Les arguments de droit comparé, l’évolution du rôle du Conseil constitutionnel (décision de 1971, QPC, etc.), l’évolution du rôle du président de la République (suffrage universel, quinquennat, etc.), les arguments du procès équitable, dont le principe d’impartialité, tel que défini par la Cour européenne des droits de l’Homme, etc. ont tous été mobilisés contre la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel. Cette disposition, en un mot, est devenue un véritable obstacle au caractère juridictionnel de ce dernier. Il n’est pas étonnant que le présent projet de réforme constitutionnelle reprenne ainsi cette justification. Pour cette raison, la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel, ravivée par la question prioritaire de constitutionnalité, a davantage été analysée sous l’angle du principe d’impartialité. Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité prend ainsi le soin de mettre en place les règles d’abstention et de récusation des membres du Conseil constitutionnel et à plus forte raison des anciens présidents de la République. Mais, l’abstention, à l’initiative des membres, pourrait être en soi une manière d’influencer le sens de la décision, dans le cas où, par exemple, les anciens présidents voulaient jouer un rôle politique important au Conseil constitutionnel. Il faut imaginer le général de Gaulle, ancien président de la République, membre du Conseil constitutionnel, s’abstenir dans une affaire… De manière générale, les règles de déports, et dans une certaine mesure celle de récusation, peuvent produire l’inverse de l’effet recherché, en fonction de la personnalité du membre et de son réseau d’influence.

Ainsi, la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel ne pose pas la question du « trop de politique », sinon sa suppression aurait sans doute ouvert la question de la nomination exclusivement politique des membres du Conseil constitutionnel – exception française en Europe11 – à laquelle le projet de réforme constitutionnelle aurait dû s’attaquer. La suppression de cette disposition constitutionnelle renvoie plutôt à « l’autre » débat, celui du « rôle » de l’institution, débat récurrent, par ailleurs, dans les travaux parlementaires dès qu’est en jeu une révision touchant le Conseil constitutionnel12. Ce débat touche plus profondément la représentation que l’on se fait de ce dernier.

II – La question de la composition en attente

Le caractère juridictionnel du Conseil constitutionnel constitue une justification très ancienne au sein de la doctrine constitutionnaliste. Elle a également été exposée dans les différents rapports des comités de réflexion sur les institutions (G. Vedel, E. Balladur et L. Jospin). Elle a finalement pris le dessus sur toutes les autres formes de justification et de promotion du rôle du Conseil constitutionnel, et cela tout particulièrement depuis l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité. En effet, cette justification du rôle du Conseil constitutionnel pouvait se heurter jusqu’alors à celle qui consiste à donner à ce dernier un rôle dans l’équilibre des pouvoirs entre majorité et opposition. Dans cette conception, la présence de l’ancien président de la République au Conseil constitutionnel pouvait être un élément important – ceci était d’ailleurs craint par l’opposition en 1974 lors de la réforme de la saisine du Conseil constitutionnel. Si la pratique constitutionnelle des anciens présidents n’a jamais suivi cette voie, la question prioritaire de constitutionnalité pouvait rendre la situation plus complexe : l’ancien président de la République se confrontant, à côté des membres qu’il a lui-même nommés, non pas à l’ancienne opposition devenue majorité, mais à ses propres lois. C’est pour cette raison que, sous couvert du principe d’impartialité, la question prioritaire de constitutionnalité a posé de manière plus cruciale que jamais la question de la composition du Conseil constitutionnel et a rendu plus urgente la suppression des membres de droit13. Or si cette raison est parfois avouée par l’ancien président14, c’est avant tout le caractère juridictionnel du Conseil constitutionnel qui est avancé pour justifier la réforme.

En s’attaquant à la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel, la réforme constitutionnelle masque ainsi les autres questions, celles de l’omniprésence de l’exécutif et de l’homogénéité politique du Conseil constitutionnel. Cette homogénéité s’entend aussi bien dans le sens de l’absence de différentes sensibilités politiques – et ceci au-delà de la seule division opposition/majorité – que dans celui d’une homogénéité des « profils » – anciens présidents de la République, anciens ministres, anciens préfets, anciens magistrats, universitaires, etc. produisant ainsi un milieu socio-politique structurellement homogène. Mais ce déséquilibre structurel qui prévaut dans l’ensemble de la composition du Conseil, touche non seulement les membres eux-mêmes – souvent anciens ministres qui sont chargés de freiner la politique qu’ils ont eux-mêmes promue quelques années plus tôt15 – mais toute la configuration de cette institution et plus particulièrement celle de son secrétariat général où la porosité avec l’exécutif bien moins visible est pourtant flagrante16. En effet, au-delà de la prédominance de l’exécutif ou de l’homogénéité politique dans la composition du Conseil constitutionnel, c’est aussi la consanguinité institutionnelle des différents organes, la « confusion des genres et des fonctions »17, produisant un seul et unique canal d’expression, qui est en jeu.

Outre la suppression des anciens présidents de la République, la dépolitisation de la composition du Conseil constitutionnel prend parfois d’autres aspects. Ainsi, par exemple, de l’idée d’une composition exclusive ou partielle de juristes : magistrats et si possible aussi universitaires spécialisés en droit. Par ricochet, le raisonnement juridique est supposé à cet égard être sinon neutre politiquement, du moins plus acceptable dans son formalisme. Mais rares sont ceux qui préconisent une composition exclusivement de juristes18. Déjà en 1994, Louis Favoreu, qui a pourtant consacré toute son œuvre à la promotion du caractère juridictionnel du Conseil constitutionnel, après avoir précisé que le juge constitutionnel n’est pas un juge comme les autres, écrivait ceci à propos de la composition des cours constitutionnelles : « Il est en effet généralement considéré qu’il doit s’agir de juristes et de juristes chevronnés faute de quoi la crédibilité de l’institution, et donc sa légitimité, pourrait être mise en cause. (…) En fait, cette exigence ne me paraît pas à elle seule susceptible de produire l’effet recherché : un juge constitutionnel non juriste mais doté d’une personnalité forte et d’une solide expérience dans la gestion des affaires publiques pourra renforcer davantage le crédit de la justice constitutionnelle qu’un juriste technicien. (…) La sensibilité politique a évidemment une importance beaucoup plus grande car elle donne l’impression aux forces politiques qu’elles sont présentées au sein de l’organe de contrôle. (…) On peut estimer que la recherche de la légitimité de la justice constitutionnelle conduit à privilégier trois objectifs d’importance différente dans la détermination de la composition des juridictions constitutionnelles : le pluralisme, la représentativité, la complémentarité »19.

Question ancienne, débats anciens mais solution jamais acquise, le débat sur la justification démocratique du juge constitutionnel revient à l’ordre du jour, même si l’actuel projet de loi constitutionnelle semble sèchement le mettre de côté.

Ainsi et de manière plus générale, cette exception française, aussi « scandaleuse » qu’elle puisse paraître, n’est en réalité que la caricature d’un problème que partagent toutes les cours constitutionnelles aujourd’hui. Certaines questions mineures ont certes trouvé des réponses, comme la suppression de la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel. Mais aucune cour constitutionnelle n’a cependant épuisé, à ce jour, ni la question de sa composition ni celle de la pluralité des réseaux d’influence dans sa configuration et encore moins celle de son fonctionnement. Ces questions convergent toutes inévitablement vers ce nœud, qui est celui de la représentation que l’on se fait d’une juridiction constitutionnelle. Ainsi, à moins de reconnaître une fonction démocratique d’office au juge constitutionnel20, la démocratisation elle-même de ce dernier demeure un défi théorique et pratique21. Or la promotion d’un contrôle de constitutionnalité « neutre politiquement » n’a jamais été une réponse à la hauteur de ce problème, surtout lorsqu’elle prétend que les membres « dépolitisés » ne seront pas amenés à régler des conflits politiques22. En voulant seulement éliminer le « trop de politique » au nom du caractère juridictionnel, on risque donc de passer à côté de l’enjeu des autres compositions possibles du juge constitutionnel, qui restent à inventer23. Cette dernière question se pose avec d’autant plus d’actualité dès lors que l’on sait que dans les temps de crise – comme ce fut le cas lors de l’état d’urgence et demeure celui de sa pérennisation dans le droit commun – les contre-pouvoirs classiques se recroquevillent par réflexe institutionnel.