A – Les membres de droit justifiés par le statut constitutionnel du président de la République

Le général de Gaulle, alors dernier président du Conseil de la IVe République et totalement engagé dans l’élaboration de la nouvelle Constitution, entend conférer aux anciens présidents de la République un statut particulier. De la sorte, Charles de Gaulle manifeste sa gratitude envers René Coty qui l’a appelé à la tête du Gouvernement et a fait en sorte que les parlementaires lui confient le pouvoir pour ouvrir un nouveau chapitre constitutionnel de la France. Conférer un statut officiel aux anciens chefs de l’État et leur réserver une fonction au sein de l’État, c’était également rompre avec l’absence d’un tel statut sous la IIIe et la IVe République. La rupture avec la République des professeurs, cette République de la déviance parlementaire, est claire. L’innovation républicaine montre certes le souci du général de Gaulle d’assurer ses prédécesseurs de sa reconnaissance mais surtout elle s’inscrit en cohérence avec le statut présidentiel du président sous la Ve République. Si initialement, seuls les anciens présidents de la IVe République sont concernés, à savoir Vincent Auriol (1947-1954) et René Coty (1954-1958), la disposition de l’article 56 de la Constitution concerne évidemment les anciens présidents de la Ve République.

En 1958, la qualité de membre à vie du Conseil constitutionnel pour les anciens présidents de la République est purement honorifique, le Conseil constitutionnel étant considéré comme une institution, certes nécessaire pour garantir les attributions du gouvernement mais secondaire dans le nouveau dispositif institutionnel. Elle offre aux ex-chefs de l’État un complément de retraite qui leur assure une certaine aisance mais aussi témoigne de leurs responsabilités passées comme garants de la Constitution. En effet, la Constitution du 27 octobre 1946 associait le président de la République à la protection de la Constitution. En application de l’article 91, il présidait le Comité constitutionnel en charge du contrôle formel de conformité des lois uniquement dirigé sur le respect de l’organisation des pouvoirs publics. Le Comité constitutionnel n’avait pas compétence pour apprécier la constitutionnalité des lois au regard de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du Préambule de la Constitution de 1946. Sorte de garant politique de la Constitution, le président de la République pouvait saisir le Comité constitutionnel, conjointement à une demande du président du Conseil de la République, agissant à la suite d’une résolution adoptée en ce sens par cette assemblée, amputée de l’essentiel des prérogatives d’une chambre parlementaire. C’est ainsi, par exemple, qu’à l’occasion de l’adoption d’une résolution introduisant dans le règlement du Conseil de la République une disposition rétablissant la procédure de l’interpellation (1949), le président de l’Assemblée nationale, Édouard Herriot, en appela à Vincent Auriol pour s’opposer à cette initiative susceptible de réactiver la responsabilité politique du gouvernement devant la seconde chambre et de bouleverser l’équilibre institutionnel voulu par les constituants de 1946.

De ce point de vue, la participation de droit des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel n’est pas totalement injustifiée. Elle l’est encore moins avec le statut présidentiel consacré en 1958, puisque l’article 5 de la Constitution de la Ve République attribue expressément au chef de l’État la mission de veiller « au respect de la Constitution ». À cette fin, outre la seconde délibération de la loi qu’il est en droit de demander au Parlement, le président de la République dispose du droit, comme son prédécesseur de la IVe République, de saisir le Conseil constitutionnel d’une loi. Mais, à la différence du régime précédent, le président de la Ve agit sans contreseing ministériel et peut également saisir le Conseil constitutionnel des traités internationaux avant que le législateur ne l’autorise à les ratifier. Son statut arbitral initial, son positionnement revendiqué au-dessus des partis et des contingences politiques quotidiennes, son expérience comme ses responsabilités constituent des atouts précieux pour les anciens présidents de la République pour apprécier la constitutionnalité d’une loi dont l’objet se limite, jusqu’au début des années 1970, à réguler les pouvoirs publics. Il faut par conséquent se garder de tout jugement sévère sur l’article 56, alinéa 2, et rappeler à chaque instant les raisons qui ont présidé à la rédaction de cette disposition constitutionnelle.

Cela étant, la Constitution de 1958 ne se réduit pas à la Constitution en 1958. Le contexte politique et le contexte institutionnel évoluent et induisent des interprétations de la Constitution qui modifient substantiellement non seulement les rapports de force et les relations entre les pouvoirs publics mais encore condamnent des dispositions anodines à évoluer sous peine de s’exposer à des critiques virulentes qui dépassent de beaucoup leur seul objet. Ainsi aujourd’hui, le maintien du statut des anciens présidents de la République comme membres de droit du Conseil constitutionnel rejaillit sur l’autorité du Conseil constitutionnel, alimente la critique d’une institution politisée, éloignée des standards attendus d’une juridiction indépendante et impartiale et ouverte aux justiciables.

B – La disparition des membres de droit justifiée par le statut politique du président de la République : un anachronisme bien vivant

Arbitre, placé au-dessus des formations et des groupements politiques, détaché des contingences quotidiennes du gouvernement, en charge des intérêts supérieurs de l’État, incarnant la nation et son unité et garant du bon fonctionnement des institutions, le président de la Ve République l’est toujours mais il est plus que cela : il est le véritable chef de l’exécutif, le maître du processus législatif, celui qui définit l’orientation des grandes politiques publiques. Cette mutation du rôle présidentiel n’est pas la conséquence de son élection au suffrage universel direct même si cette dernière en accentue les effets. Le peuple ne participe directement à l’élection présidentielle que depuis 1965. La prééminence présidentielle est la conséquence de l’alliance, imprévisible en 1958, entre le président et la majorité législative. 1962 ouvre un nouveau chapitre de la Ve République et transforme durablement le fonctionnement du régime pensé pour protéger l’exécutif des assauts parlementaires. Pivot de la majorité législative, le président de la République est totalement impliqué dans la législation. Il en ordonne les lignes directrices, en valide les principes en conseil des ministres et leur donne force de loi en exerçant son devoir de promulgation. Dans ces conditions, le président de la République est tout sauf désintéressé à la législation qui naît sous sa mandature ou celle qui, antérieure, subit les modifications apportées par son gouvernement appuyé par la majorité législative. Le président est un acteur politique actif. Le comité Balladur mis en place en 2007 par Nicolas Sarkozy pour suggérer des amendements constitutionnels qui interviendront l’année suivante en avait d’ailleurs tiré toutes les conséquences en proposant de modifier l’article 20 de la Constitution qui énonce que le « gouvernement détermine et conduit la politique de la nation » pour lui préférer une rédaction conférant au gouvernement la seule conduite de la politique nationale (art. 20 nouveau) définie par le président de la République (art. 5 nouveau). Mais, heureusement, cette suggestion ne prospéra pas. Elle tenait pour acquis ce qui ne l’est pas : l’impossible retour d’un président minoritaire.

Précisément, en période de cohabitation, le président de la République endosse un autre rôle : chef de l’opposition. Privé de majorité législative, le président de la République ne dispose d’aucune arme décisive pour s’opposer au programme législatif du gouvernement. La Constitution lui reconnaît cependant le droit de déclencher une seconde délibération de la loi (art. 10 C) ou de saisir le Conseil constitutionnel avant sa promulgation (art. 61, al. 2, C). Il agit comme garant politique de la Constitution. La seconde délibération de la loi est politiquement vouée à l’échec et pourrait se retourner contre son initiateur accusé d’empêcher le gouvernement de gouverner. Quant au recours au Conseil constitutionnel pour juger la constitutionnalité de la loi, le président s’en abstiendra soit parce qu’il peut compter sur des forces parlementaires pour saisir le juge constitutionnel, soit parce qu’il veut éviter d’être « désavoué » (pas de censure), ce qui serait de nature à affaiblir davantage sa position politique. Aucune disposition n’interdit cependant au président de la République de critiquer, de contester le bien-fondé des lois d’un gouvernement de cohabitation, voire de soulever des arguments d’inconstitutionnalité à leur encontre sans pour autant mettre en mouvement le contrôle de conformité de la loi assuré par le Conseil constitutionnel.

Chef de l’exécutif ou chef de l’opposition, le président de la République n’est jamais en retrait de la législation adoptée par le Parlement. Garant politique de la Constitution, il n’actionne jamais l’arme du recours constitutionnel pour des raisons politiques, soit de soutien à la législation, soit de sauvegarde et de préservation d’une autorité politique affaiblie. Juridiquement, s’abstenant d’agir auprès du juge constitutionnel, le président de la République présume la conformité à la Constitution des lois qu’il promulgue.

Dès lors, et au vu de tout ce qui vient d’être dit, comment concevoir qu’un ancien président de la République puisse siéger au Conseil constitutionnel et statuer sur des lois dont il a reconnu nécessairement, par son inertie, la constitutionnalité ? Comment concevoir qu’un ancien président de la République, si impliqué dans la législation, puisse se détourner d’arrière-pensées politiques lorsqu’il est conduit à juger d’une loi qui détricote une loi promulguée sous sa mandature ? Comment concevoir qu’un ancien président de la République au rôle politique consacré et assumé s’abstienne de toutes considérations politiques dans son jugement lorsqu’une loi contestée défait un texte législatif qu’il a lui-même désapprouvé comme président minoritaire ? Quand bien même on ne doit pas suspecter a priori un ancien président de la République de partialité, son implication passée mais totale dans la vie politique jette un trouble sur sa totale objectivité au moment du jugement. Pour cette raison, et rien que pour elle, la sauvegarde des apparences d’un procès équitable, pour emprunter un raisonnement mis en avant par la Cour européenne des droits de l’Homme, implique l’abrogation rapide de l’alinéa 2 de l’article 56 de la Constitution de 1958. Mais ce n’est pas le seul argument en faveur de la modification de la Constitution. Une autre tient au Conseil constitutionnel lui-même, plus précisément à ce qu’il est devenu à la suite d’une décision historique (1971) qui, sans deux réformes constitutionnelles majeures (1974, 2008), n’aurait jamais été en mesure, à elle seule, d’entraîner une mutation du Conseil constitutionnel.

C – La disparition des membres de droit justifiée par la mutation du Conseil constitutionnel

L’acte I, l’acte fondateur, est la décision du 16 juillet 1971, par laquelle le Conseil accepte de déterminer la conformité d’une loi à la Constitution en la confrontant à son préambule qui renvoie à la Déclaration de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946. De régulateur de l’action des pouvoirs publics, le Conseil constitutionnel se mue en protecteur des droits et libertés. La réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 qui accorde le droit de saisine à soixante députés ou soixante sénateurs amplifie cette décision rendue après la disparition du général de Gaulle. C’est l’acte II, l’acte accélérateur. L’ouverture de l’office du Conseil constitutionnel à une minorité parlementaire qui exerce régulièrement son droit de recours a donné naissance à une abondante et riche jurisprudence constitutionnelle dont les termes s’imposent aux pouvoirs publics comme aux autorités administratives et juridictionnelles (art. 62 C). Toujours plus sollicité par les opposants à une loi, le Conseil constitutionnel interprète toujours plus souvent et largement les dispositions de la Constitution française, enrichissant régulièrement les normes constitutionnelles opposables au législateur. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, tout en garantissant l’équilibre institutionnel entre le Gouvernement et le Parlement, est impliqué dans la défense des droits et libertés de rang constitutionnel au point de concurrencer les juridictions suprêmes ordinaires qui trouvent dans le contrôle de conventionnalité une arme pour réinvestir le champ de la protection des libertés, profitant du vide laissé volontairement et imprudemment par le Conseil constitutionnel1. L’acte III, l’acte conclusif, résulte de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui instaure un contrôle de constitutionnalité a posteriori des dispositions législatives, exclusivement tourné vers la garantie des droits fondamentaux des personnes. L’article 61-1 de la Constitution dispose : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». La mutation est achevée. La question prioritaire de constitutionnalité matérialise, en 2009, l’avancée voulue par le constituant, après une tentative infructueuse vingt ans plus tôt (1990).

Le procès constitutionnel ouvert aux justiciables achève la juridictionnalisation du Conseil constitutionnel qui, désormais, se prononce régulièrement sur des centaines de dispositions législatives litigieuses. Cet accroissement de l’activité contentieuse du Conseil constitutionnel sans précédent ne modifie pas fondamentalement la problématique de la présence des anciens présidents de la République au sein de l’institution. Elle en amplifie la critique d’où certainement la rédaction de l’article 4 du règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité : « (al. 2) Une partie ou son représentant muni à cette fin d’un pouvoir spécial peut demander la récusation d’un membre du Conseil constitutionnel par un écrit spécialement motivé accompagné des pièces propres à la justifier. La demande n’est recevable que si elle est enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel avant la date fixée pour la réception des premières observations / (al. 4) Le seul fait qu’un membre du Conseil constitutionnel a participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation ». La récusation est la réponse du Conseil constitutionnel apportée aux détracteurs de la présence des membres de droit. Si une disposition équivalente est absente pour les questions de constitutionnalité posées dans le cadre du contrôle préventif (art. 61, al. 2, C), force est de reconnaître que son inapplication dans le procès constitutionnel depuis 2010 tient davantage au comportement des anciens présidents de la République qu’à l’absence de leur contestation au sein de l’instance de jugement des lois.

Si, à l’époque du seul contrôle préventif de la loi, Vincent Auriol n’a jamais caché son intention de siéger pour faire de la politique autrement (après son choix de ne plus siéger au Conseil à partir de 1960 pour protester contre le refus du général de Gaulle de saisir le Parlement en session extraordinaire, il retournera au Conseil pour participer à la délibération sur le recours du président du Sénat contre la loi référendaire de 1962), René Coty a pour sa part régulièrement participé aux travaux du Conseil constitutionnel mais à une époque où l’activité de l’institution était extrêmement réduite. Quant au général de Gaulle et à François Mitterrand, le temps ne leur a pas permis d’investir la rue de Montpensier. Depuis 2008, Valéry Giscard d’Estaing ne siège pas sur les affaires QPC en raison de son hostilité à cette procédure. Quant à Jacques Chirac, il ne siège plus depuis 2011 pour des raisons de santé et Nicolas Sarkozy s’est mis en retrait du Conseil constitutionnel après la confirmation par le Conseil constitutionnel du rejet de ses comptes de campagne pour l’élection présidentielle de 2012. Quel que soit le Conseil constitutionnel référent (avant ou après 2008-2010), jamais les anciens présidents de la République n’ont rapporté sur un dossier. Pour autant, la présence des anciens présidents de la République a été fortement dénoncée lorsque, faisant fi de leur devoir de réserve, certains anciens chefs de l’État se sont permis de prendre publiquement des positions politiques (tel Valéry Giscard d’Estaing pour Nicolas Sarkozy en 2007 et pour François Fillon en 2016 dans le cadre des primaires de la droite et du centre) ou de siéger alors que le Conseil constitutionnel était saisi d’une affaire les impliquant directement (Jacques Chirac siégeait toujours au Conseil lorsque celui-ci a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité en relation avec les emplois fictifs de la ville de Paris. Cependant, Jacques Chirac n’a pas participé au délibéré de la QPC en question).

Toujours est-il que cette présence de droit jette un trouble sur l’impartialité objective que se doivent de respecter les juridictions et à laquelle la Cour européenne des droits de l’Homme accorde beaucoup d’importance, parfois d’ailleurs de façon excessive. De façon générale, la contrariété de la composition du Conseil constitutionnel aux exigences de l’article 6, § 1, de la Convention EDH n’est toutefois pas à redouter.

D – Quels attributs post-présidentiels pour les anciens présidents de la République ?

Le décret du 4 octobre 2016 relatif au soutien matériel et en personnel apporté aux anciens présidents de la République répond à une exigence de transparence et un souci de doter les anciens présidents de la République d’un statut conforme aux responsabilités exercées. Il intervient à la suite d’une décision du Conseil d’État confirmant la légalité d’un courrier non publié en date du 8 janvier 1985 par lequel le Premier ministre porta à la connaissance de Valéry Giscard d’Estaing, ancien président de la République, les règles fixant de manière permanente le statut dans la nation des anciens présidents de la République et des conjoints des présidents de la République décédés, en ce qui concerne tant leur situation personnelle que les conditions de leur participation à la vie publique. Le décret présidentiel, s’il a le mérite de conférer un statut matériel aux anciens présidents, n’aborde évidemment pas leur statut juridique au sein des institutions qui, aujourd’hui, se « réduit » à siéger au Conseil constitutionnel. La fin de leur présence au sein du Conseil, suggérée par la commission Vedel en 1993, la commission Balladur en 2007, la commission Jospin en 2012, ou encore la commission Bartolone en 2016, soulève la question de leurs attributs post-présidentiels, question rarement abordée par ceux-là mêmes qui réclament la fin de cette aberration française, témoignage d’une survivance d’un Conseil d’un autre temps.

Que faire ? Une première réponse est apportée par une proposition de loi constitutionnelle déposée par le sénateur Patrice Gélard2 : membre de droit à vie du Sénat. Outre l’intérêt d’accueillir une personnalité de prestige, la proposition s’inspire du Sénat italien. L’appartenance de droit à la seconde chambre est certainement moins incongrue que la présence de droit au sein de la juridiction constitutionnelle qui a en charge la protection des droits fondamentaux et pour laquelle le justiciable est en droit d’attendre toute l’objectivité nécessaire. Il n’empêche, la proposition se heurte à une sérieuse objection. En intégrant le Sénat, l’ancien président bénéficierait de nouveau d’un régime d’immunité qui le protège de toutes actions judiciaires sauf décision contraire du bureau du Sénat qui autoriserait les poursuites. Il peut aussi s’y opposer. Une deuxième réponse, moins convaincante mais envisageable, consisterait à maintenir la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel mais en ne leur permettant que de participer aux délibérations des décisions rendues par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 16 de la Constitution (pouvoirs spéciaux du chef de l’État) et de l’article 7 (empêchement constaté du président de la République). Les responsabilités assumées par les anciens présidents de la République militent pour une telle approche. Il serait en revanche privé du droit de décider sur toutes les autres affaires soumises au Conseil constitutionnel. Enfin, une troisième réponse – la plus satisfaisante – est de priver les anciens présidents de la République de toutes attributions post-présidentielles. Citoyen ordinaire, l’ancien président de la République retrouverait une totale et entière liberté de parole et d’action. Responsable politique, il est illusoire et naïf de penser que les anciens présidents peuvent se retirer discrètement de la vie publique. Cette troisième voie est d’autant plus opportune que désormais leur statut matériel est assuré et reconnu.

Pascal Jan

A – Une institution explicable par l’ambiguïté du rôle dévolu au chef de l’État

Le principe de l’appartenance de droit des anciens présidents au Conseil continue à s’expliquer, en droit positif, par la mission dévolue au premier par la Constitution (1), à laquelle ne s’oppose pas une lecture particulière de la séparation des pouvoirs (2).

B – Un maintien justifiable par l’ambiguïté du rôle dévolu au Conseil constitutionnel

En dépit de cet état des choses, il appartient néanmoins de se ranger à l’évidence, défendue par le président Robert Badinter, du caractère aujourd’hui difficilement soutenable de la participation des anciens présidents aux fonctions juridictionnelles du Conseil constitutionnel. Mais dès lors que l’on reste dans ce qui n’est pas encore une cour constitutionnelle, il semble également important de réfuter l’idée, parfois avancée, que la qualité de membre de droit serait nécessairement un privilège. Il est en effet possible de se demander si cette appartenance ne devrait pas être regardée comme une obligation, une sorte de servitude attachée à l’exercice de la magistrature suprême. Partant de là, il semble envisageable que le maintien des anciens présidents puisse passer par un aménagement du statut applicable (1) et un aménagement des fonctions exercées (2).