A – La consécration d’une fonction récente de la communication des archives

Il est de coutume de faire remonter le principe de libre accès des citoyens aux archives à l’article 37 de la loi du 7 messidor an II (25 juin 1794)7 qui prévoient que « Tout citoyen pourra demander dans tous les dépôts, aux jours et aux heures qui seront fixés, communication des pièces qu’ils renferment ; elle leur sera donnée sans frais et sans déplacement, et avec les précautions convenables de surveillance ». Il ne semble toutefois pas évident d’estimer que cette reconnaissance découlait dans l’esprit des révolutionnaires du principe de responsabilité des agents publics qui avait été consacré à l’article 15 de la DDHC8 et, partant, de placer la décision n° 2017-655 QPC dans la filiation de cette volonté du législateur de messidor9.

En effet, si cet article subordonne bien l’accès aux archives à la qualité de citoyen, il ne semble pas que ce soit cette qualité de citoyen qui dicte la politique de conservation des archives. Pour le dire autrement, la fonction des archives ne semble pas être de permettre au destinataire du droit d’accès de jouer un rôle « politique ». Ainsi, si l’article 37 de la loi du 7 messidor an II prévoit bien l’accès de tous les citoyens aux archives10, encore convient-il d’examiner à quelles archives ce droit donne accès et dans quel but il est ménagé. Or, c’est essentiellement un intérêt probatoire, à destination en particulier des propriétaires de biens nationaux11, qui semble, à la lecture des travaux préparatoires, avoir motivé l’adoption de cet article. À cet égard, Julien Dubois, le rapporteur sur le texte devant la convention, rappelle que, si finalement la commission des archives a été conduite à étendre sa mission, la raison de sa mise en place résidait dans le fait de préparer « la partie de la législation qui s’applique à la recherche et à la conservation des titres »12. Et, selon la commission, s’il convient d’organiser par cette loi la conservation des archives c’est que « le respect pour la propriété publique ou particulière nous impose le devoir d’examiner soigneusement tout ce qui sert à constater, l’un ou l’autre »13. Les archives paraissent donc avant tout avoir pour objectif d’attester la propriété, en particulier relativement aux biens nationaux. C’est ce que semble confirmer Michel Duchein : « Les archives, dans l’esprit de messidor an II, comme dans celui du XVIIIe siècle, sont exclusivement, comme le dit le texte, des “dépôts de titres”. »14

Il ne semble donc pas que le droit de communication reconnu par la loi de messidor an II vise à permettre aux citoyens de contrôler l’administration15 en application de l’article 15 de la DDHC16. Cette thèse paraît revêtir tous les aspects du « mythe » et l’assimilation de la logique de ce texte avec le droit conféré par le Conseil constitutionnel anachronique.

S’il faut identifier une préfiguration législative de la décision du Conseil constitutionnel, c’est peut-être davantage dans la loi du 3 janvier 1979 qu’il faut la chercher. L’analyse du texte n’est pourtant pas probante. La loi organise aux articles 6 à 8 la communication des archives publiques dont les motifs de la conservation sont exposés à l’article premier, alinéa 2 : « La conservation de ces documents est organisée dans l’intérêt public tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche. » Un double souci semble guider le législateur : l’intérêt probatoire du particulier et l’intérêt historique17 du chercheur18. Nulle trace apparente d’un intérêt du citoyen visant à lui permettre de contrôler l’action générale de l’administration. Pourtant, on a pu écrire que cette loi participait à l’émergence d’une « “troisième génération des droits de l’Homme” »19, après les droits civiques et politiques de la fin du XVIIIe siècle et les droits économiques et sociaux de la première moitié du XXe siècle. La loi sur les archives ferait ainsi partie d’un ensemble de lois – notamment celles du 6 janvier 1978 « relative à l’informatique, aux fichiers, et aux libertés » et du 17 juillet 1978 relative notamment à la liberté d’accès aux documents administratifs – permettant d’« améliorer la connaissance des administrés sur leur administration et [de] renforcer leur droit de contestation »20.

Que la loi sur les archives ait ou non été conçue comme une des composantes de ce « moment de la transparence » qui intervient à la fin des années 1970, la décision du Conseil constitutionnel s’inscrit dans cette logique en fondant le droit d’accès des citoyens aux archives sur la responsabilité des agents publics. Elle marque de ce fait une évolution du point de vue de la prise en compte des intérêts du consultant des archives. À côté des archives du particulier et des archives de l’historien, le Conseil constitutionnel a consacré les archives du citoyen21. Ce développement des fonctions des archives s’accompagne toutefois de la validation par le juge constitutionnel de la restriction du droit d’accès.

B – La survivance d’un impératif ancien de dissimulation des archives

Si le Conseil constitutionnel reconnaît un droit constitutionnel d’accès aux archives publiques, il n’en fixe pas moins certaines limites à ce droit. Il estime en effet qu’« il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi. » (pt 4).

En l’espèce, le juge va ainsi estimer que le régime dérogatoire dont les principaux personnages de l’Exécutif et leurs collaborateurs bénéficient relativement à leurs archives – plus précisément la dérogation dont ils bénéficient vis-à-vis de la communication anticipée de celles-ci – est constitutionnel dans la mesure où il poursuit un « objectif d’intérêt général ». En effet, le Conseil relève qu’en plaçant leurs archives sous le contrôle des intéressés, le législateur a entendu « accorder une protection particulière à ces archives, qui peuvent comporter des informations susceptibles de relever du secret des délibérations du pouvoir exécutif et, ainsi, favoriser la conservation et le versement de ces documents » (pt 7). La garantie renforcée de discrétion répond à la sensibilité accrue des documents en cause. Mais le lien réalisé entre l’octroi d’un pouvoir de contrôle à l’intéressé et la « conservation et le versement » des documents, qui serait son résultat, semble indiquer que la validation du dispositif contesté répond au souci de prévenir la destruction ou la dissimulation par leurs auteurs d’archives sensibles et de favoriser leur versement auprès des services compétents. Si telle est bien l’interprétation qu’il faut retenir, elle ne manque pas de surprendre : la mesure contestée serait validée au nom de la tendance des autorités concernées à commettre des infractions pénales.

Dans l’esprit du juge comme dans celui du législateur, ce régime semble en tout cas constituer un « pis-aller » alors qu’il a longtemps été difficile d’obtenir des responsables du pouvoir exécutif22 le versement de leurs archives. En effet, si les archives qu’ils produisent dans le cadre de leurs fonctions ont en principe un caractère public, les hommes politiques ont souvent tendance à les considérer comme des archives privées et, en conséquence, à en disposer librement, ce qui pouvait conduire à leur dissimulation ou à leur destruction 23. Cette « patrimonialisation » de leurs archives, réalisée par des agents tout à la fois administratifs et politiques, obéit à plusieurs motifs : « Crainte de voir divulguer certains secrets, souci de conserver des preuves ou tout simplement plaisir de garder le souvenir d’un passage au pouvoir. Le plus souvent cependant, ce n’est autre qu’une tactique bien connue du jeu politique qui consiste à ne pas faire profiter son successeur des informations que l’on possède. »24

Face à une telle attitude, toute tentative de contrainte s’avérait contre-productive. Il a donc fallu imaginer un moyen d’inciter les intéressés à verser leurs archives en leur donnant notamment des garanties quant à l’accès qui y serait ménagé. En 1981, Perrine Canavaggio, alors conservateur en chef des archives nationales, tirait le bilan suivant des versements d’archives réalisés par le pouvoir exécutif : tandis que « les versements sans restriction d’accès, donc accessibles aux successeurs, ne comportaient que des documents d’intérêt secondaire : dossiers des voyages des ministres, discours, etc. (…) les dossiers déposés avec contrat de dépôt privé présentaient généralement un réel intérêt. »25 En marge de la loi de 1979, une pratique s’est ainsi développée visant à la passation de « protocoles de remise » entre la partie versante et l’administration des archives26.

Cette pratique a été consacrée par la loi du 15 juillet 2008. Le premier alinéa de l’article L. 213-4 du Code du patrimoine prévoit ainsi désormais que le versement des documents d’archives des personnes concernées « peut être assorti de la signature entre la partie versante et l’administration des archives d’un protocole relatif aux conditions de traitement, de conservation, de valorisation ou de communication du fonds versé ». Ce dernier demeure à la disposition de la partie versante et une autorisation du premier ou, le cas échéant (pour les protocoles passés avant l’adoption de la loi), du second est nécessaire pour la communication à des tiers.

Il faut relever que cette restriction au droit d’accès aux documents d’archives publiques est validée par le Conseil constitutionnel en tant qu’elle est « limitée dans le temps » (pt 8). En effet, le juge relève que les protocoles passés après l’adoption de la loi « cessent de plein droit d’avoir effet lors du décès de leur signataire », et qu’en tout état de cause, le délai durant lequel l’autorité versante a la maîtrise de son fonds équivaut à la période pendant laquelle les archives ne sont pas communicables. D’autre part, pour les protocoles passés avant 2008, ce qui était le cas en l’espèce, le mandataire perd son droit d’opposition 25 ans après le décès du signataire. Le juge estime en conséquence que les limitations en cause sont proportionnées à l’objectif poursuivi.

Si le Conseil constitutionnel reconnaît un droit constitutionnel d’accès aux documents d’archives publiques qui constitue un outil de contrôle des citoyens sur l’administration, il n’en admet pas moins des limites à ce droit qui émoussent cet outil. Cette limitation ne paraît certes pas injustifiée : une forme de responsabilité, tardive, ne vaut-elle pas mieux qu’une absence de responsabilité du fait de la disparition des documents permettant de l’établir ? Le paradoxe frappe tout de même : si le crescendo de la protection est mis au diapason de celui de la responsabilité – au sens d’« être en charge de » – on est conduit à constater que c’est au détriment de la responsabilité – au sens de « rendre compte de »27. La reddition de compte la plus importante à obtenir – celle des principaux responsables de l’exécutif – est en même temps la plus protégée, ce qui interroge l’effectivité du contrôle et le respect de l’article 15 tel qu’interprété par le Conseil. Quoi qu’il en soit, le droit ainsi reconnu ne s’en inscrit pas moins dans une logique de transparence qui témoigne de son inscription dans la « démocratie administrative ».

A – Un « droit de savoir » contre l’Administration

Le développement dans le dernier quart du XXe siècle de ce que l’on désigne couramment par le terme de « démocratie administrative »28 paraît s’être effectué dans une double direction. Il s’agissait tout à la fois de conférer de nouveaux droits aux administrés face à l’administration et de faire participer les citoyens au processus administratif29. C’est à la première branche de ce double développement que paraît devoir se rattacher la reconnaissance d’un droit d’accès aux documents d’archives publiques par le Conseil constitutionnel.

Sans doute, la question de la détention de droits des administrés vis-à-vis de l’administration n’est pas nouvelle. Ainsi, la logique des services publics pouvait être conçue comme la reconnaissance d’autant de « droits-créances » au profit de leurs bénéficiaires. Mais les droits reconnus aux administrés à l’égard de l’administration dans le cadre de la « démocratie administrative » diffèrent de ceux-ci en ce qu’ils confèrent « un pouvoir d’exigibilité et tendent au rééquilibrage de la relation administrative »30. L’administré sort de ce fait de son statut d’assujetti.

Au premier rang de ces droits se trouve le « droit de savoir »31 dont le nouveau droit d’accès aux archives publiques peut être conçu comme une des dimensions. Ce « droit de savoir » procède à un renversement des perspectives : schématiquement, il fait sortir d’une logique où les administrés, passifs, sont dépendants d’une politique d’information et de diffusion maîtrisée par les services administratifs, à une logique où les administrés, actifs, sollicitent ces informations de la part de l’administration.

Si ce droit permet de demander des comptes à l’administration, il faut relever qu’il s’agit d’un mode de responsabilité spécifique. Non seulement il ne s’agit pas d’une responsabilité de type juridique32, mais il s’agit en outre d’une responsabilité différée, tant pour le citoyen, qui consulte les archives des dizaines d’années après les faits, que pour l’agent concerné, qui peut être sorti de ses fonctions. L’enjeu paraît essentiellement consister dans le fait d’empêcher l’État de « choisir sa mémoire »33.

L’accès aux archives n’est ainsi qu’une facette du « droit de savoir » qui suppose la reconnaissance d’autres droits. À cet égard, il est possible de se demander si l’article 15 de la Déclaration de 1789 sur lequel le juge fonde cette reconnaissance ne pourrait pas lui permettre de reconnaître de nouveaux droits de la même nature et ainsi devenir un fondement de la transparence des personnes publiques.

Jusqu’ici le juge constitutionnel avait très peu sollicité cet article de la Déclaration. Le commentaire de la décision sur le site du Conseil relève ainsi que seules quatre décisions en avaient auparavant fait une application directe34. Il avait également représenté le fondement de deux objectifs de valeur constitutionnelle : le principe de bonne administration de la justice35 et de bon emploi des deniers publics36.

Le contenu que le Conseil constitutionnel donne à cet article à l’occasion de sa première utilisation effective regarde l’information des citoyens et pourrait être décliné, notamment en ce qui concerne le droit d’accès aux documents administratifs auquel le Conseil constitutionnel pourrait reconnaître valeur constitutionnelle37. Le juge administratif a d’ailleurs préparé le terrain en ce sens. Celui-ci a déjà fait application de l’article 15 de la DDHC en matière de communication de documents administratifs38. Surtout, dans sa décision Ullmann39, le Conseil d’État a estimé que les dispositions de la loi du 12 avril 2000 « relatives à l’étendue du droit d’accès aux documents administratifs, concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques »40. Une telle reconnaissance pourrait amener à contester la constitutionnalité d’un certain nombre de dispositions législatives qui prévoient l’incommunicabilité de certains documents administratifs41.

B – Un « droit à l’information » pour le citoyen

Le droit d’accès reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2017-655 QPC ne se caractérise pas seulement par le fait qu’il permet au citoyen de solliciter l’administration mais également par l’objectif qui est assigné à cette sollicitation. Ce droit n’est en effet pas destiné à défendre l’individu dans la sphère privée mais le citoyen dans la sphère publique. Une telle conclusion paraît pouvoir être tirée de la nature des documents auquel ce droit donne accès et de laquelle on peut déduire la finalité de ce dernier.

Il semble en effet qu’au sein du « droit de savoir » il soit possible de distinguer deux types de droits différents. Celui-ci peut tout d’abord avoir une dimension personnelle. Par exemple, la loi du 6 janvier 1978 tend à protéger les données personnelles des individus en leur permettant notamment de demander au responsable d’un fichier d’accéder aux données qu’il détient sur eux. Or ce n’est pas ce dont il s’agit concernant le droit d’accès aux documents d’archives publiques qui ne vise pas à la consultation par le demandeur d’accès de documents le concernant à titre personnel. Les documents auxquels ce droit permet d’accéder sont des documents d’intérêt général. Il s’agit donc non pas d’un droit de la personne mais du citoyen.

On rejoint ici la distinction opérée par Guy Braibant au sein du « droit de savoir » entre un « droit d’accès », qui consiste dans la « possibilité pour chacun de connaître les informations qui ont été réunies sur son compte », et un « droit à l’information », qui consiste dans la « possibilité, pour tous, de consulter les documents et les dossiers qui présentent un intérêt général ». Quand le premier représente « une liberté individuelle, qui se rattache aux droits de la personne », le second représente « une liberté publique, qui appartient aux citoyens »42.

Examiné au prisme de cette typologie, le droit d’accès aux documents d’archives publiques représente ainsi un « droit à l’information », c’est-à-dire « une liberté publique, qui appartient aux citoyens ».

À ce titre, il paraît intéressant de glisser d’une réflexion visant à caractériser le droit d’accès aux documents d’archives publiques comme un outil de contrôle des gouvernants par les gouvernés à une autre relative à l’importance de cet outil en régime libéral.

Cette importance paraît devoir s’apprécier tant au regard de la situation de celui qui est contrôlé, à savoir le pouvoir exécutif, que de celui qui est traditionnellement chargé de son contrôle, c’est-à-dire le Parlement. À cet égard, il paraît superflu de rappeler le contexte de prédominance du pouvoir exécutif que connaissent les démocraties contemporaines. Ce poids de l’exécutif est encore accru dans certains pays, comme la France, par la nature présidentialiste du régime, dans lequel l’insuffisance du contrepoids parlementaire est régulièrement dénoncée.

Face à cette situation, certains auteurs ont jugé nécessaire de repenser les modalités de fonctionnement de nos régimes politiques et en particulier la façon dont s’effectuait le contrôle des gouvernants par les gouvernés. Pierre Rosanvallon a ainsi pu écrire : « À l’âge de la prédominance du pouvoir exécutif, la clef de la démocratie réside dans les conditions du contrôle de ce dernier par la société. »43 L’auteur estime à ce titre nécessaire de prolonger la « démocratie d’autorisation », limitée à la délivrance d’un « permis de gouverner » à l’occasion des élections (en particulier de celle du chef du pouvoir exécutif), par une « démocratie d’exercice (…) ayant pour objet de déterminer les qualités attendues des gouvernants et les règles organisant leurs relations avec les gouvernés »44. Ce passage suppose une forme de « “démocratisation” de la reddition de compte »45 dont la transparence apparaît comme une des modalités46.

Dans ce cadre, il serait possible d’envisager le droit d’accès aux archives publiques comme un « micro-pouvoir » parmi d’autres permettant un renouvellement du mode de contrôle de l’exécutif. Guy Scoffoni souligne en ce sens que la « revendication au nom de la démocratie » d’un « plein exercice du “droit public du savoir” »47 représente dans la doctrine américaine un moyen essentiel de contrôle du pouvoir présidentiel. Il devrait en aller de même en France, notamment pour l’accès aux archives présidentielles qui faisait l’objet de la décision n° 2017-655 QPC.