Le Conseil constitutionnel est-il compétent pour juger du recours au référendum de l’article 11 pour réviser la Constitution ?

Dans une interview accordée à Quid Juris en partenariat avec BFM TV, le président du Conseil constitutionnel Richard Ferrand a balayé la possibilité, inscrite dans le programme de Marine Le Pen d’utiliser l’article 11 pour instaurer par referendum la préférence nationale. Le constitutionnaliste Bertrand Mathieu ne partage pas son analyse. Explications. 

La prise de position publique du président Ferrand laissant entendre que le Conseil constitutionnel pourrait faire obstacle à une révision de la Constitution opérée en recourant à la procédure prévue par son article 11, c’est-à-dire par un vote populaire qui ne serait pas précédé d’un vote parlementaire, pose plusieurs problèmes D’abord, elle doit conduire à s’interroger sur le respect du devoir de réserve qui s’impose aux membres du Conseil, s’agissant d’une question que celui-ci n’a pas tranchée, mais sur laquelle il pourrait être amené à se prononcer et, au surplus, dans un contexte pré-électoral. Cette remarque vaut aussi pour un autre membre, Alain Juppé, qui ne s’est pas borné à intervenir au soutien de la position du président, mais a engagé l’ensemble des membres du Conseil sur cette position. Mais au-delà de cette polémique, il convient d’analyser la question de la compétence du Conseil constitutionnel pour se prononcer sur une décision du président de la République qui déciderait de recourir à la procédure de l’article 11 de la Constitution pour la réviser.

Le Conseil n’a aucune compétence pour sanctionner la décision du Président de la République 

Le Conseil constitutionnel a déjà été amené à se prononcer sur cette question à l’occasion du recours du général de Gaulle à cette procédure référendaire pour l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Certes, le Conseil constitutionnel a considéré en 1962, sans que cela ne prenne la forme d’une décision, que cette procédure était contraire à la Constitution, l’article 89 exigeant un vote préalable des deux assemblées pour réviser la Constitution. En revanche, il estime, comme le démontre la délibération relative à cette question, que la Constitution ne lui attribue aucune compétence pour sanctionner la décision du président de la République d’engager une révision de la Constitution selon cette procédure de l’article 11 de la Constitution (cf. B. Mathieu et alii, Les Grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2014).

Il est vrai que, depuis cette date, par sa décision Hauchemaille du 25 juillet 2000, le Conseil constitutionnel se reconnait compétent pour connaitre de la régularité des actes préparatoires au référendum. Ainsi, le Conseil constitutionnel pourrait annuler le décret de convocation des électeurs en vue de réviser la Constitution à l’enseigne de l’article 11. En principe, cet examen devrait porter sur la régularité formelle de la convocation des électeurs, mais le Conseil constitutionnel pourrait être tenté d’examiner au fond le grief tiré de l’inconstitutionnalité du projet de loi annexé à ce décret. Or, une modification de la Constitution est, par nature, contraire à la Constitution. Cette faculté lui a même été reconnue par un avis du Conseil d’État du 29 août 2019. Elle a été également implicitement confirmée par l’ancien président du Conseil constitutionnel Laurent Fabius en 2023.

Un coup d’État juridictionnel ?

La cause semble donc entendue. Pourtant, il est possible de considérer, qu’indépendamment du débat sur la constitutionnalité du recours à la procédure de l’article 11 pour réviser la Constitution, une censure au fond de la décision du président de la République constituerait une violation par le juge constitutionnel de ses compétences, un véritable « coup d’État juridictionnel ».

Plusieurs arguments peuvent être invoqués en ce sens.

En effet, d’abord, le juge électoral est un juge de la sincérité du scrutin et non de sa régularité. Il contrôle en amont le bon déroulement de l’opération référendaire.  En vertu de l’article 46 de la loi organique relative au Conseil constitutionnel, il ne lui appartient pas de vérifier la régularité du référendum, mais son organisation.

D’autre part, le Conseil constitutionnel a une compétence d’attribution, ses compétences sont strictement fixées par la Constitution, il ne dispose pas d’une compétence générale pour sanctionner toutes les violations de la Constitution qui pourraient être commises. Or le contrôle de la décision du président de la République de soumettre au référendum par la voie de l’article 11 un projet de loi portant révision de la Constitution n’entre pas dans ses attributions.

Par ailleurs, il convient de relever que si le Constituant l’avait voulu, il lui était facile de prévoir un tel contrôle de la constitutionnalité du projet de réforme constitutionnelle avant sa soumission au référendum, ce qui empêcherait la révision de la Constitution par cette procédure, sans mettre en cause la volonté souverainement exprimée du Peuple. Ce qui n’a pas été fait, alors que des amendements avaient été déposés en ce sens et rejetés à l’occasion de révisions constitutionnelles portant sur cet article 11.

Plus encore, un tel contrôle du Conseil constitutionnel est prévu pour les référendums d’initiative partagée (initiative parlementaire confirmée par un large pourcentage d’électeurs), alors que tel n’est pas le cas pour les autres procédures référendaires. Le raisonnement a contrario s’impose ici.

Enfin, s’il ne reste pas grand-chose des actes de gouvernement (c’est-à-dire des actes insusceptibles d’un contrôle juridictionnel), la décision du président de la République de recourir au référendum appartient incontestablement à cette catégorie.

La possibilité de saisir la Haute Cour

Cela ne signifie pas que la violation de la Constitution, à la supposer constituée, ne pourrait pas être sanctionnée. S’agissant d’un acte de cette nature la sanction n’est pas juridictionnelle, elle pourrait être politique. En effet, si les parlementaires estiment qu’une telle décision viole la Constitution, ils pourraient engager la responsabilité du Président de la République en vue de sa destitution devant la Haute Cour.

En tout cas, la solution retenue renvoie à une question essentielle, celle relative à la répartition des pouvoirs entre le président de la République et le juge constitutionnel, entre le pouvoir politique et le juge. Et l’on peut s’étonner que le président de l’institution qui se veut la gardienne sourcilleuse de la Constitution tranche, même implicitement, de manière aussi rapide cette question. Intervenant après des décisions (cf.  2026-910 1 et 2 DR  DC) dans lesquelles le Conseil constitutionnel retient une conception fort peu exigeante des hypothèses qui pourraient conduire ses membres à se déporter à l’occasion de décisions portant sur des sujets sur lesquels ils se seraient préalablement prononcés, cette prise de position risque d’affaiblir l’impression que peut laisser le Conseil constitutionnel quant à son impartialité, dans un contexte où celle-ci est particulièrement nécessaire.